LA TEORIA DE LOS DAÑOS EXTRASISTEMICOS EN LA DOCTRINA DE LA CSJN (FALLO “MORENO”, DEL 7/10/2008)

Derecho colectivo del trabajo. Asociaciones sindicales. Libertad sindical. Democracia sindical. Derecho de asociación. Convenio N° 87 de la OIT. Inconstitucionalidad art. 41, inc. a de la ley 23.551. Unión del Personal Civil de las FFAA. Convocatoria a elecciones de delegados. ATE. Reconocimiento de la calidad de “delegado” de un representante afiliado a un gremio sin personería. Procedencia del planteo

Corte Suprema de la Justicia de la Nación. 11 de noviembre de 2008

Asociación Trabajadores del Estado v Ministerio de Trabajo

Suprema Corte:

Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, que confirmó la resolución del MTESS nº 197 que ratificó la procedencia del planteo deducido por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas -PECIFA- respecto de las elecciones de delegados convocadas por la Asociación de Trabajadores del Estado -ATE-, en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas (fs 133/134 y 153), la actora interpone el recurso extraordinario (fs 138/146 y 148), que fue replicado (fs 161/168 y 169/173) y denegado a fojas 175, dando origen a la queja en examen (fs 37/43 del cuaderno respectivo)

El decisorio apelado tuvo en cuenta que si bien la resolución n° 414/66 -por la cual se otorgó a PECIFA la personería gremial en el ámbito en cuestión- fue dictada, en el plano de la ley n° 14455, con pautas para el otorgamiento de personería distintas a las que se encuentran en vigor (ley n° 23551), lo cierto -señaló- es que subsisten las otorgadas de conformidad con aquellas exigencias legales, excepción hecha de que se haya verificado un conflicto intersindical (vgr disputa de personería o encuadramiento sindical), lo que no se ha planteado en el expediente

Añadió que la resolución n° 416/66 -que no fue objeto de impugnación- excluye a la ATE del ámbito de Capital Federal y de algunos partidos del Gran Buenos Aires -Vicente López, San Martín, Tres de Febrero, La Matanza, Lanús y Avellaneda en lo referido al personal agrupado en la PECIFA de Capital Federal; y que es nulo y carente de efectos el llamado a elecciones de delegados realizado treinta y siete años después de dictada aquella resolución Descartó por inoficiosos planteos fundados en los principios de libertad sindical y representación, legislados en los convenios n° 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como numerosas citas de decisiones de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y del Comité de Libertad Sindical, señalando que las observaciones realizadas por el último organismo mencionado a los artículos 38, 39, 41, 48 y 52 de la ley n° 23551 no interesan para la dilucidación del caso, por encontrarse en juego los alcances de una personería gremial ya otorgada, con la consiguiente exclusión de otra asociación sindical de dicho ámbito de actuación (fs 133/134 y 153)

El argumento principal de la recurrente -en síntesis- es que el fallo en crisis omitió considerar planteos conducentes para la dilucidación del caso, pues nada se dijo sobre dos resoluciones anteriores del Ministerio de Trabajo que dan cuenta de la existencia de pluralidad sindical en el ámbito de la Administración Pública Nacional Afirma que existe una verdadera coexistencia de entidades gremiales que altera la regla de exclusividad de los derechos de las asociaciones con personería sindical y que, en todo caso, el desplazamiento produce efectos sobre los derechos relativos a la negociación colectiva sectorial Agrega que no se consideró la ley n° 24185, que contempla la coexistencia de entidades con personería gremial, regulando la negociación colectiva en el sector público y confiriendo el derecho a la negociación colectiva, para todo el ámbito de la representación, a la ATE y UPCN -Unión del Personal Civil de la Nación-, dejando la negociación colectiva sectorial para los sindicatos de cada uno de esos sectores

Refiere que sin perjuicio de que el régimen de personería y exclusividad que prevé la ley nacional es incompatible con los convenios n° 87, 98 y 135 de la OIT, entre otros acuerdos internacionales, el decreto n° 1096/00 establece el compromiso del gobierno argentino de compatibilizar de la legislación sindical con los convenios referidos, en el marco de lo establecido, especialmente, por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional A todo evento y en forma subsidiaria, plantea la inconstitucionalidad de la resolución n° 414/66 por violar -entre otros- los artículos 14bis y 16 a 19 de la Carta Magna, haciendo hincapié en el desconocimiento de los principios en la materia de igualdad, bilateralidad y primacía de la realidad (v fs 138/146 y 148)

Considero que en el supuesto traído a dictamen se configura, tal como lo sostiene el apelante, el extremo de falta de tratamiento de cuestiones conducentes para la ajustada solución del caso, que VE ha ponderado como causal de la tacha de arbitrariedad de los pronunciamientos judiciales

En efecto, ha dicho esa Corte que se viola el principio de congruencia cuando el fallo impugnado omite decidir peticiones, alegaciones o argumentos oportunamente propuestos a la consideración del tribunal y que deben integrar la resolución del litigio (cf Fallos: 312:295, 451; 313:978; 314:313; 315:981, etc) En el sub lite, la Cámara no se ha pronunciado sobre la pretensión de la accionante fundada en que en el ámbito de la Administración Pública Nacional media la posibilidad de que coexistan personerías gremiales otorgadas a distintos sindicatos que relativizan el principio de la exclusividad representativa o unicidad promocionada Dicho argumento se basó, en esencia, en que existen antecedentes de resoluciones ministeriales que así lo avalaban (res n° 51/87 y 1101/94) y en que ello fue reconocido, también, mediante la ley n° 24185 de negociación colectiva en el sector público, temas sobre los cuales, en rigor, no dio respuesta alguna

Vale recordar que por resolución n° 51/87 -anterior a la ley n° 23551 promulgada en 1988-, se reconoció a los sindicatos con personería gremial y con actuación en el marco del Estado Nacional, provincial y municipal la retención de cuota sindical y la representación del personal de conformidad a lo determinado en sus estatutos, sin afectar las personerías respectivas oportunamente acordadas Por su parte, tampoco son objeto de adecuado tratamiento los artículos 4 y 6 de la ley n° 24185 -citados junto con las resoluciones por la recurrente (cfse fs 78: 10/18)- así como también, ampliamente, otros preceptos de los decretos n° 1096/00 -invocado también por la quejosa-; 757/01 y 760/01; resolución conjunta de la AFIP y la Subsecretaría de Relaciones Laborales n° 103/01 y general n° 1027/01; y resolución MTEySS n° 255/03 -posterior a estas actuaciones- entre otros En ese contexto, adquiere igualmente verosimilitud la protesta de la actora en el sentido de que, en suma, ha omitido ponderarse la razonabilidad sobreviviente de lo actuado en el marco de la resolución n° 414/66

En tales condiciones, entiendo que la decisión no se sustenta, sin que ello implique anticipar opinión sobre el fondo del problema, aunque me exima de considerar los restantes agravios

Por lo expresado, estimo que incumbe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso, dejar sin efecto la sentencia impugnada y restituir las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien competa, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto

Buenos Aires, 07 de septiembre de 2007

Marta A Beiró de Goncalvez

Es copia

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2008

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales”, para decidir sobre su procedencia

Considerando:

1°) Que la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales hizo lugar a la impugnación formulada por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA), y declaró la invalidez de la convocatoria a elecciones de delegados del personal efectuada por la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas Contra esa decisión, ATE interpuso un recurso jerárquico que la señora Ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social desestimó, en abril de 2003, teniendo en cuenta que: a el art 41, inc A de la ley 23551 de asociaciones sindicales disponía que para ser delegado del personal se requería “estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta”; b la única asociación profesional con aptitud para “convocar, organizar y fiscalizar” las elecciones de delegados era aquella cuya personería gremial abarcaba al personal del ámbito en cuestión, y c tal asociación era PECIFA de acuerdo con una resolución de 1966 Finalmente, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó lo resuelto por la autoridad ministerial

Ello motivó el recurso extraordinario de ATE, cuya denegación dio origen a la queja en examen

2°) Que en la apelación extraordinaria, además de cuestiones fundadas en la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente reitera el planteo ya expuesto ante la sede administrativa y ante la cámara de que el citado art 41, inc a, vulnera el derecho a una organización sindical libre consagrado por el art 14 bis de la Constitución Nacional y por diversos tratados internacionales

A juicio de esta Corte, los agravios aludidos en primer término resultan inadmisibles (art 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) Empero, una conclusión opuesta se impone en cuanto a la impugnación constitucional (art 143 de la ley 48), de manera que, al estar reunidos los restantes recaudos de admisibilidad, corresponde hacer lugar a la queja y habilitar esta instancia con tales alcances

El art 41 de la ley 23551 dispone que “para ejercer las funciones indicadas en el art 40 se requiere: a) estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta” De su lado, el citado art 40 contempla a la representación ejercida por los “delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares, en los lugares de trabajo o según el caso, en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados”

3°) Que el desarrollo progresivo del que ha sido objeto la regulación del derecho de asociación, ya previsto en la Constitución Nacional de 1853-1860 (art 14), puso de manifiesto el doble orden de notas esenciales contenidas en aquél, las cuales, en pareja medida, resultan decisivas para esclarecer el sub lite Por un lado, reveló las dos inescindibles dimensiones que encerraba ese derecho: individual y social Por el otro, advirtió la especificidad de la asociación en el campo de los sindicatos, dando lugar a la profundización de la llamada libertad sindical De todo ello, da cuenta una sucesión ininterrumpida de numerosos instrumentos internacionales que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art 7522, segundo párrafo)

Así, para abril de 1948, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre previó que “toda persona tiene el derecho de asociarse para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical” (art XXIII), al tiempo que, pocos meses después, la Declaración Universal de Derechos Humanos sumó a la norma general de su art 20: libertad de “asociación” (pacífica) y prohibición de pertenencia obligatoria a una asociación, la del art 234:

“toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” Siguieron a estos antecedentes, los dos Pactos Internacionales de 1966 El relativo a Derechos Civiles y Políticos, según el cual, “toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” (art 221); y el concerniente a Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, de manera estrechamente vinculada con la temática sub discussio, reconoció el derecho de toda persona “a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales” (art 81a) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su hora (1969), estableció que todas las personas “tienen derecho a asociarse libremente con fines laborales” (art 161) Por cierto, se emplaza en medio de este decurso el art 14 bis de la Constitución Nacional, introducido en 1957, que prevé la “organización sindical libre y democrática”, sobre lo cual se volverá infra

Más aún, bajo variadas modalidades, los citados instrumentos internacionales establecieron, al modo previsor del art 14 bis, marcados ámbitos de libertad sindical De esta suerte, el art 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enunció el “derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos” (inc 1c) Además de ello, su inciso 3 se hizo eco, preceptivamente, de un hito mayúsculo del historial antes reseñado, al disponer que “nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de su lado, mediante el art 222 y 3, se expresó en términos sustancialmente análogos a los del antedicho art 81, y compartió ad litteram el inciso 3 de éste La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su oportunidad, siguió puntualmente los mencionados arts 81 y 222 (art 162) Y todavía pueden sumarse a estos preceptos, diversos enunciados del art 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988), de jerarquía supralegal (Constitución Nacional, art 7522, primer párrafo), como el “derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses” (art 81a), la prohibición de la pertenencia compulsiva a un sindicato (art 83), y la reiteración del art 162 de la Convención Americana (art 82)

4°) Que, desde luego, todos los textos legales recordados precedentemente, tributaron al desarrollo progresivo de un designio que ya revistaba en el acto de creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vale decir, la Sección I de la Parte XIII del Tratado de Versalles, de 1919, y contenido en el Preámbulo de su Constitución: el “reconocimiento del principio de libertad sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”, que encuentra su correlato en la categórica proclama de la llamada

Declaración de Filadelfia, del 10 de mayo de 1944, por la cual fueron reafirmados no sólo los principios fundamentales sobre los cuales está basada la OIT, sino, “en especial”, que la “libertad de asociación es esencial para el progreso constante” (I, b) Argentina es miembro de la citada Organización desde los orígenes de ésta: 1919

Incluso, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, después de memorar que, “al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas”, y afirmar que “esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización”, declaró que “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios”, inter alia, “la libertad de asociación y la libertad sindical” (1, a y b, y 2a -el Anexo prevé, además, un régimen de seguimiento de la Declaración)

5°) Que lo expuesto en el considerando que antecede, muestra con elocuencia que la libertad de asociación sindical remite muy particularmente al ya recordado Convenio N° 87, de lo cual es ejemplo la sentencia de esta Corte recaída en el caso Outón (Fallos: 267:215, 223 – 1967) Esto es así, por un cúmulo de razones El Convenio, además de haber sido ratificado por la Argentina (en 1960) y estar claramente comprendido en la citada Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, ha sido hecho propio, de acuerdo con lo ya señalado, por dos tratados con jerarquía constitucional

A este respecto, resulta nítida la integración del Convenio N° 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía del citado art 83, so riesgo de vaciar a éste de contenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis normativa (Madorrán c Administración Nacional de Aduanas, Fallos: 330:1989, 2001/2002 – 2007) Análoga conclusión surge del criterio del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al recomendar a los Estados, en repetidas oportunidades, que adecuen su legislación al Convenio N° 87 (v Concluding Observations: Australia, 31-8-2000, E/C12/1 Add 50, párr 29; Concluding Observations: Germany, 31-8-2001, E/C12/1/Add 68, párr 22, y Concluding Observations: Japan, 21-8-2001, E/C12/1/Add 67, párrs 21 y 48, entre otras) Del mismo modo corresponde discurrir en orden al ya transcripto art 223 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (v Nowak, Manfred, Covenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, Kehl/Estrasburgo/ Arlington, NPEngel, 1993, p 400) Y aun se debe agregar a estos dos instrumentos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a poco que se repare en la aplicación que ha hecho del Convenio N° 87 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Huilca Tecse vs Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C No 121, párr 74)

El Convenio N° 87, según sus considerandos, se inspira en los principios y valores de la Constitución de la OIT y de la Declaración de Filadelfia, supra indicados Con ese sustento, dispone que todo Miembro de la Organización para el cual esté en vigor, “se obliga a poner en práctica” determinadas “disposiciones” (art 1), entre las que se destacan, para el presente caso, que “los trabajadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (art 2), así como, que las “organizaciones de trabajadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción” Por otro lado, así como las “autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal” (art 32), la “legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio” (art 82) Todo Miembro, añade, también “se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación” (art 11) El término “organización”, aclara el art 10, significa “toda organización de trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores”

6°) Que todo el corpus iuris de los derechos humanos pone de resalto el contenido del derecho de asociación sindical y las dos inseparables dimensiones de éste: individual y social Según lo juzgó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los términos del art 161 de la Convención Americana establecen “literalmente” que “quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo”, sino que, “además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad” (Caso Huilca Tecse vs Perú, cit, párr 69 y su cita) La libertad de asociación en “materia laboral”, por ende, así como en su dimensión individual “no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad”, en su dimensión social resulta “un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos” (ídem, párrs 70/71) Y esta libertad, como también lo ha entendido el tribunal interamericano, radica “básicamente”, en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de “poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho” (Caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2-2-2001, Serie C No 72, párr 156) En todo caso, son dos dimensiones que “deben ser garantizadas simultáneamente”, puesto que “la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga” (Huilca Tecse vs Perú, cit, párrs 70 y 72)

Llegan a análogas conclusiones todos los restantes instrumentos internacionales precisados en el considerando 3°, sobre todo los dos Pactos de 1966, y muy especialmente el que regula los Derechos Económicos, Sociales y Culturales Otro tanto se sigue del Convenio N° 87

Con todo, la sustancia de los principios a los que debe responder la reglamentación del derecho de asociación sindical, están contenidos con igual vigor en el art 14 bis de la Constitución Nacional

7°) Que, en efecto, el art 14 bis resultó no sólo un temprano continuador de los documentos internacionales que lo precedieron, al dar cabida a los impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX (“Aquino” Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797 – 2004) También se erigió, con no menor significación, como norma anticipatoria de los que le seguirían Así, puso una precisa y definitoria impronta: “organización sindical libre y democrática” La libertad, en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero, en la organización que escoja En breve, la “afiliación libre y consciente”, que no puede verse herida con “supuestas razones de interés sindical y bien común” (Outón, cit, p 223) Y la libertad para los sindicatos, con el propósito de que puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical “Nosotros observó el convencional constituyente

Becerra, en 1957 no hemos calificado la forma del sindicalismo, y no lo podemos calificar porque somos respetuosos del derecho de asociación y del derecho de los obreros Deseamos que los obreros agremiados libremente se den la forma sindical que mejor les parezca y que mejor crean que atiende a sus propios intereses” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente Año 1957, Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1958, t II, p 1356; v asimismo, entre otras, las intervenciones de los convencionales Jaureguiberry y Peña, ídem, ps 1222 y 1257, respectivamente) El reconocimiento de un sindicato “por la simple inscripción en un registro especial”, como también lo dispone el art 14 bis, resulta un elemento reforzador de esta última finalidad (v, asimismo, la exposición del convencional Prat, Diario de Sesiones, cit, t II, p 1401)

La democracia, a su turno, fue reconocida como prenda de convivencia, de apertura franca y amplia hacia el pluralismo y la participación, tanto para la persona que libremente se incorpora a una organización, cuanto para las relaciones entre todas y cada una de éstas en el concierto de los sindicatos que, no menos libremente, los trabajadores deseen formar La democracia gremial es un “signo” expresamente consagrado por el art 14 bis (Albornoz c Nación Argentina, Fallos: 306:2060, 2064 – 1984; Sindicato de Empleados de Comercio Capital Federal, Fallos: 310:1707 – 1987)

El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse Los términos “libre y democrática” que mienta el art 14 bis, no por su especificidad y autonomía, dejan de ser recíprocamente complementarios

8°) Que este orden conceptual se corresponde con la interpretación del Convenio N° 87 y la labor de dos órganos de control internacional de la OIT Por un lado, el Comité de Libertad Sindical creado por el Consejo de Administración de la OIT en su 1170 reunión de noviembre de 1951, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 2920 reunión, marzo de 2005, anexos I y II) Por el otro, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926), que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) De estas fuentes, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en Huilca Tecse (cit, párr 75) cuanto en Baena (cit, párrs 157, 164 y 165) Y tampoco ha faltado la oportunidad para que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exhortara a un Estado a que revise su legislación laboral con vistas a adaptarla a las observaciones de la Comisión de Expertos relativas al Convenio N° 87 (vgr: Concluding Observations: Malta, 26-11-2004, E/C12/1/ Add 101, párr 35, y Concluding Observations: Poland, 29-11- 2002, E/C/C12/1/Add 82, párr 44)

De consiguiente, es de importancia puntualizar los criterios elaborados por dichos órganos, en particular, los concernientes a los llamados por éstos “sindicatos más representativos”, condición que, en el ordenamiento nacional, es reconocida por la autoridad del trabajo mediante el otorgamiento de la personería gremial (ley 23551, art 25) Al efecto, en fecha reciente, la Comisión de Expertos ha “recordado” al Estado argentino, “que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales” (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008) El recordatorio, cabe acotar, alude a anteriores observaciones de la Comisión de análogo contenido que la antedicha (v Observación individual sobre el Convenio núm 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1999, punto 2, que reitera, vgr, las observaciones de 1998 y 1989)

Con ello, ciertamente, la Comisión no hacía más que persistir, a la letra, en los límites que ya había enunciado, con alcances generales, respecto de las legislaciones que, “preocupadas por encontrar un justo equilibrio entre la imposición de la unidad sindical y la fragmentación de las organizaciones, consagran la noción de sindicatos más representativos y suelen conceder a éstos derechos y ventajas de alcance diverso” (Libertad sindical y negociación colectiva, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994, Informe III, Parte 4B, párr 97)

Más todavía, ya en 1989, al formular sus observaciones sobre la ley 23551, la Comisión de Expertos advirtió que no parecía estar en conformidad con el Convenio N° 87 la disposición de aquélla, conforme a la cual, “las funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de las organizaciones que poseen la personería gremial”, al paso que recordó: “cuando el legislador confiere a los sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales, la concesión de tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse” (Observación individual sobre el Convenio núm 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1989)

Estos criterios de la mentada Comisión resultan, indudablemente, del todo concordes con los del Comité de Libertad Sindical: si bien a la luz de la discusión del proyecto de Convenio n° 87 y de la Constitución de la OIT (art 53), “el simple hecho de que la legislación de un país establezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable”, es “necesario” que la distinción no tenga como consecuencia “conceder a las organizaciones más representativas privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internacionales”

En otras palabras, la distinción no debería “privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm 87” (Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 40 ed revisada, 1996, párr 309)

No huelga expresar que esta repercusión negativa también se proyecta, con pareja intensidad, en el plano individual, por cuanto las funciones limitadas que la legislación reconoce a determinadas categorías de sindicatos, podrían tener por efecto indirecto restringir la libertad de los trabajadores para adherirse a organizaciones de su elección Así lo sostuvo el Comité de Libertad Sindical, por las siguientes razones: “de manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su intención, de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación

Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización Ahora bien, la libertad de los interesados en la materia constituye un derecho expresamente consagrado por el Convenio núm 87” (Libertad sindical: Recopilación, cit, párr 303)

En resumida cuenta, hay una “diferencia fundamental” entre el monopolio sindical “instituido o mantenido por la ley” directa o indirectamente, y el que “voluntaria y libremente” quieran establecer los trabajadores El primero, cuando trasciende los límites señalados en este considerando, “está en contradicción con las normas expresas del Convenio N° 87”, el cual, aun cuando “manifiestamente no apunta a imponer el pluralismo sindical”, sí exige que éste “sea posible en todos los casos” (confr Libertad sindical y negociación colectiva, cit, párr 91)

9°) Que se sigue de cuanto ha sido expresado, que el art 41, inc a de la ley 23551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional de las que se ha hecho mérito, en la medida en que exige que los “delegados del personal” y los integrantes de “las comisiones internas y organismos similares” previstos en su art 40, deban estar afiliados “a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta”

La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertientes En primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas En tal sentido, para ambos órdenes, corresponde reiterar que el monopolio cuestionado en la presente causa atañe nada menos que a la elección de los delegados del personal, esto es, de los representantes que guardan con los intereses de sus representados, los trabajadores, el vínculo más estrecho y directo, puesto que ejercerán su representación en los lugares de labor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados La restricción excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar la dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos, del que ya se ha hecho referencia

Por lo demás, no se ha invocado, ni esta Corte lo advierte, la existencia de razón alguna que haga que la limitación impugnada resulte necesaria en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos Antes bien, parece marchar en sentido opuesto a dichos intereses y, principalmente, a las necesidades de una sociedad del tipo indicado, la cual, si algo exige, es que el modelo que adoptó permee los vínculos asociativos, sobre todo aquellos que, como los sindicales, están llamados a coadyuvar, de manera notoria, en la promoción del “bienestar general”

10) Que, en consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto desconoció el derecho de ATE a intervenir en la celebración de los comicios de delegados del personal en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, con base en que, pese a comprender dicho ámbito de actividad, no gozaba en éste de personería gremial

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas (art 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente

Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase

PLENARIO Nº 321 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “COUTO DE CAPA, IRENE MARTA c/ AREVA S.A. s/ LEY 14.546” (5/6/2009)

El 5 de junio de 2009 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, dictí plenario en el expediente Nº 9.589/2005 – Sala IV, caratulado “COUTO DE CAPA, IRENE MARTA c/ AREVA S.A. s/ LEY 14.546”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 

Lo hizo para unificar jurisprudencia sobre una vieja cuestión relativa al cómputo de la antigüedad del trabajador despedido que con posterioridad a la obtención del beneficio jubilatorio continuó trabajando, sin interrupción,  para el mismo empleador, respondiendo a la siguiente cuestión: “¿Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo L.C.T. al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación?“.

Ante dos interpretaciones posibles de la normativa (esto es, que la antigüedad de los trabajadores comprendidos cuente desde su ingreso – voto por la negativa- , o que se compute sólo la posterior a la obtención del beneficio – voto por la positiva-), la Cámara, por mayoría, se inclinó por la afirmativa.

Nuestra presidente (Dra. Estela Ferreiros) tuvo oportunidad de emitir su voto por la negativa – minoría-, compartiendo criterio con otros destacados juristas, entre los que se encuentran los Dres. Fernandez Madrid, Guibourg, Maza, Rodríguez Brunengo, Stortini y Zas quienes, al igual que Ferreirós, efectuaron un análisis científico de la cuestión, que no descartó la interpretación de las normas en base a los principios que rigen nuestra disciplina (en especial el protectorio y el pro hominem).

Son de destacar las afirmaciones de Guibourg en el sentido de que “Ningún trabajador se ve privado de su protección contra el despido arbitrario en razón de su edad ni de su tiempo de servicios; la única excepción a esta regla es el derecho del empleador a requerir su jubilación” y de que no  puede interpretarse la norma de modo tal que suponga que “suponga que el trabajador jubilado ya no necesita estabilidad: el empleado es el mismo ser humano que antes de obtener el fin de su trámite, con sus mismos deseos, apetencias y esperanzas, dentro de las que hay que contar la satisfacción de sentirse útil”.

También el voto de Maza, quien luego de ahondar en las motivaciones que llevaron al legislador a introducir la regla del art. 253, LCT, sostiene que es inequívoca la referencia que el art. 253 L.C.T. efectúa a la existencia de un auténtico cese laboral y un posterior reingreso, merced al empleo de las expresiones “volviera a prestar servicios…” y “…tiempo posterior al cese“. Y continúa: “Estos vocablos no parecen neutros en la construcción semántica efectuada por el legislador y brindan una pauta interpretativa de singular valimiento, indicando que debe haber necesariamente un lapso en blanco en la relación, el paréntesis necesario que permita hablar de un volver”.

A su turno, el Dr. Fernández Madrid, maestro de casi todos nosotros y referente obligado de nuestra disciplina, nos recordó que la disposición del art. 252 de la L.C.T. al eximir al empleador de responsabilidad indemnizatoria creando una forma particular de cese -el hecho de encontrarse el trabajador en condiciones de obtener la jubilación máxima (decreto 679/95 y art. 19 de la ley 24.241)-, consagra una excepción al régimen general que contempla la L.C.T. porque todo despido sin causa debe ser indemnizado en los términos del art. 245 L.C.T.; también que no es viable que el intérprete se aparte de los términos literales de la ley, máxime cuando la facultad del empleador de hacer cesar al trabajador en los términos del art. 252 de la L.C.T. no es de orden público.

Finalmente, transcribimos íntegramente el lúcido voto de la sra. Presidente de la SADL y presidenta de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo:

“LA DOCTORA FERREIRÓS, dijo:

En esta ocasión y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 295 del C.P.C.C., nos convoca el siguiente interrogante: “¿Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo L.C.T. al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del beneficio de la jubilación?”.

Es oportuno recordar que la norma expresamente dispone: “En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el art. 247…”. Luego, el art. 7 de la ley 24.347 (B.O. del 29-06-94) introdujo como reforma un último párrafo que establece: “En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese“.

La cuestión a dilucidar se plantea cuando el trabajador, una vez obtenido el beneficio previsional, continúa prestando tareas y a posteriori resulta despedido. ¿Qué antigüedad corresponde computar? La norma, ¿debe interpretarse sólo gramaticalmente y de manera restrictiva, o más allá de la letra textual, debe atenderse a la télesis de la misma?

Entiendo que las normas que rigen el tema deben apreciarse en forma armónica y de acuerdo a la télesis legislativa, intentando determinar cuál ha sido su espíritu, en particular en relación al último párrafo, que establece cómo se debe computar la antigüedad si luego cesa.

He señalado con anterioridad que en materia interpretativa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la leyes deben serlo según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico, pero por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente. Es propio de la interpretación, indagar lo que ellas dicen jurídicamente. En esa indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere, dado que la misión del Poder Judicial no se agota con la remisión de la letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del Derecho, y para la realización de la Justicia, no pueden prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma (C.S.J.N. Fallos 295:376 y ED 95-552 sumario 25).

En relación al tema planteado, un aparte de la jurisprudencia ha entendido que el empleador puede extinguir incausadamente el contrato de trabajo del trabajador jubilado, debiendo en su caso sólo abonar la indemnización por antigüedad que se hubiera devengado después de la obtención del beneficio jubilatorio. Es decir, se sostiene que conforme surge del art. 253 de la L.C.T. independientemente de que el actor hubiera continuado trabajando en la empresa después de obtenido el beneficio jubilatorio sin que se hubiera producido una interrupción y posterior reingreso, sólo resulta computable la antigüedad adquirida después de la obtención de la jubilación.-Mi posición al respecto es diametralmente opuesta.

Recientemente he tenido oportunidad de votar en la causa “Domingo, Ricardo P. c/ A. Delor y Cía. S.A. s/ indemnización art. 212”, sent. 40.891 del 16-5-08; manteniendo el mismo criterio de esta Sala en su composición anterior.

Allí señalé que “… el empleador no está obligado a mantener a su servicio a un trabajador a quien el sistema previsional considera en condiciones de obtener los beneficios previsonales… De acuerdo a ello… puede intimarlo para que se jubile sin que tal decisión le ocasione algún costo reparador indemnizatorio, desde que no existe daño o agravio, pero muy distinto es cuando el dependiente -ya jubilado- continúa trabajando con el mismo empleador, sin cesar en sus actividades”.

Conforme a lo expresado, consideré que “en esa situación sólo podría producirse la extinción del contrato por causas de despido, renuncia o incapacidad absoluta y permanente del trabajador…”.

Sostuve asimismo que “… esa continuidad en sus tareas, es la que hace que el trabajador tenga derecho a que se compute su tiempo de servicio a partir de la fecha de ingreso inicial y que la misma no sufra ningún tipo de alteración o merma, y, a mayor abundamiento corresponde destacar que el art. 253 de la L.C.T. al expresar que “en caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia …“, brinda una pauta interpretativa, con lo que aparece indicado que debe haber necesariamente un lapso en blanco en la relación o paréntesis necesario que permita posibilitar el haber de un “volver”.

“…Corresponde mencionar que el art. 255 de la L.C.T. cuando expresa la forma de computar la antigüedad del trabajador vinculado por varios contratos de trabajo, señala que “…la antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo dispuesto en los art. 18 y 19 de esta Ley, pero si hubiera “reingreso” a las órdenes del mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones…” de manera que aparece confirmado lo dicho anteriormente al mentar el art. 253 de la L.C.T.. No se puede reingresar si haber dejado de estar en el lugar o condición a que se ingresa (ver esta Sala en autos “Anduela c/ Camauer y Cía. S.A. s/ desp.”, sent. 31.151 del 03-09-98). Ver también de esta Sala, “Baldicchi, Diana Ciris c/ Ayacucho Palace Hotel S.R.L.”, sent. 32.569 del 22-09-99; “Lemma, Hugo Omar c/ FE.ME.S.A.”, sent. 37.433 del 30-03-04; “Gauto Cardozo, Rubén c/ Goli S.A.”, sent. 40.688 del 05-02-08, entre otros).

Entiendo que de admitirse una solución distinta, se estaría permitiendo el enriquecimiento sin causa del empleador que se beneficiaría con el trabajo de su antiguo dependiente ya jubilado, prescindiendo luego de sus servicios (por ejemplo cuando ya no lo necesite más), sin abonarle las indemnizaciones que por ley corresponda, conducta esta que aparece reñida con el carácter protectorio de la legislación laboral.

Es que si el dador de trabajo retoma a un ex empleado que ya se ha jubilado, debe entenderse que ha valorado sus aptitudes y ha considerado que puede ser útil a la empresa y por ende debe satisfacer las indemnizaciones legales de acuerdo al principio general que establece el art. 18 de la L.C.T. computándose la antigüedad de toda la relación de trabajo en el caso de ser despedido. Debe considerarse que el empleado ha trabajado una cierta cantidad de años adquiriendo el derecho de no ser despedido sino por justa causa, y en caso de que a pesar de ello sea cesanteado, a cobrar las indemnizaciones pertinentes.

En razón de todo lo expresado, mi respuesta al interrogante que se plantea es NEGATIVA.”

PLENARIO Nº 322 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “TULOSAI, ALBERTO P. c/ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA s/ LEY 25.561” (19/11/2009)

Contrato de trabajo. Extinción. Despido sin causa. Indemnización por antigüedad o despido. Modo de cálculo. Base salarial. Incidencia del SAC. Improcedencia. Incidencia de la “bonificación” especial no abonada regularmente. Improcedencia. Doctrina plenaria

Acta n. 2.547

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diecinueve días del mes de noviembre de 2009; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctor Juan Carlos Fernández Madrid, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Graciela Aída González, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Elsa Porta, Héctor César Guisado, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Luis Alberto Catardo, Gabriela Alejandra Vázquez, Álvaro Edmundo Balestrini, Mario Silvio Fera, Gregorio Corach y Daniel Eduardo Stortini; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo O. Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 8.448/2006 – Sala VII, caratulado “TULOSAI, ALBERTO PASCUAL c/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA s/ LEY 25.561”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “1°) ¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario?

2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.?” -Abierto el acto por el señor Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Dr. Eduardo O. Álvarez, dijo:– El doble interrogante que nos reúne, más allá de las diferencias puntuales, confluye en la interpretación del art. 245 de la L.C.T. porque, en definitiva, lo que estamos llamados a resolver en instancia plenaria es, si la base de cómputo de la indemnización por antigüedad, debe incluir -o no- aquellas sumas de innegable esencia salarial, cuyo pago se efectúa en períodos superiores al mes, por imposición del ordenamiento que crea el derecho al cobro, ya sea que provengan de la ley, de la autonomía colectiva o de la voluntad unilateral.El legislador, en ejercicio de potestades que le son privativas y con la intención de cumplir con el mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario, creó una tarifa para resarcir la ilicitud y, al establecer la fórmula de su cálculo, eligió, entre plurales variables, multiplicar “la mejor remuneración mensual, normal y habitual” por la antigüedad fijada en años, incrementados cuando la fracción superase los tres meses.-Cuando se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo ya existían sistemas que establecían el derecho a la percepción de importes retributivos que se pagaban por semestre o por año y, pese a ello, el Poder Legislativo optó por la remuneración mensual como “factor” de la operación matemática que concluye en el importe del resarcimiento. Más aún, la Ley 25.877, que podríamos considerar reciente, en su art. 5, modificó el art. 245 de la L.C.T. y mantuvo el mismo parámetro temporal, como lo he señalado en otra oportunidad, aunque era por todos conocida la polémica en torno a la inclusión proporcional de los rubros que se percibían “sin periodicidad mensual”, para utilizar la gráfica expresión de nuestra convocatoria (ver “La Ley 25.877 y el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”, en Derecho del Trabajo, 2004-B, págs. 101 y sgtes. edit. La Ley).Desde esta perspectiva, no existe espacio alguno, a mi modo de ver, para incorporar un rubro como el vulgarmente denominado “aguinaldo”, al que la propia ley bautiza como “sueldo anual complementario”.-No soslayo, claro está, la argumentación que se ha expuesto, referida al momento en que las remuneraciones “se van devengando”, ni desconozco la trascendencia que, en esta tesis, cabría atribuirle a la reforma introducida por la ya citada Ley 25.877 que, con gran acierto, reemplazó el participio pasado del verbo “percibir”. He descripto mi opinión acerca de cómo nace el derecho al sueldo anual complementario, al dictaminar en el añejo Fallo Plenario Nro. 274, recaído el 18/9/90, en autos “Kicsa S.A.” y en aquella oportunidad sostuve que no debía confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligación se torna exigible, o sea el plazo como modalidad, en los términos del Título VI del Libro Segundo del Código Civil.El aguinaldo se devenga con el trabajo cotidiano, pero se torna exigible en las fechas precisas a las que alude el art. 122 de la L.C.T. y por eso es “anual”. La alusión a lo “mensual” en el art. 245 de la L.C.T. sólo hace a la parcialización temporal del pago de la remuneración. Con el criterio que todo lo sustenta en el verbo “devengar”, perdería sentido la referencia temporal en la normativa, porque también podría decirse, con el mismo estatuto de verdad, que el sueldo mensual se devenga día a día y que el sueldo diario se devenga hora tras hora. El tiempo humano que, como diría Quevedo, “no vuelve, ni tropieza”, admite subdivisiones infinitas.Al comentar la reforma de la Ley 25.877, consideré que la supresión de la palabra “percibida” y la inclusión del giro verbal “devengada” era muy positiva, porque implicaba la recepción normativa de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la Sentencia dictada el 1/10/2001, en el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”, que subyace en los distintos votos del Fallo Plenario Nro. 288, recaído el 1/10/94, en la causa “Torres, Elvio Ángel c/ Pirelli Técnica S.A.”. En verdad, la modificación tuvo por finalidad disipar las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobros inferiores a lo debido (ver “La Reforma Laboral”, Edit. Rubinzal Culzoni, págs. 84 y sgtes.) y no estuvo pensada para incluir las remuneraciones que se percibían en lapsos superiores al mes.-Lo expresado y, en especial ese adecuado deslinde entre el nacimiento de un derecho y su exigibilidad, unido a la diáfana expresión literal del art. 245 de la L.C.T., me inclinan a proponer una respuesta negativa a la primera de las preguntas que integran el temario.Las argumentaciones vertidas sellarían, de alguna manera, la suerte del segundo interrogante, pero se impone efectuar algunas precisiones al respecto, porque no son del todo indiferentes las fuentes de las que puede provenir el pago “no mensual” de un rubro retributivo.-Digo esto porque, si el derecho se origina en la ley (como el aguinaldo mismo) o en el convenio colectivo, el intérprete tendrá la certeza cabal de que la iniciativa de remunerar al trabajador por lapsos superiores al mes no encierra un intento de “debilitar” la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, para desactivar la protección contra el despido arbitrario y “abaratar los costos” de la desvinculación del dependiente.Pero si emerge de la ficción del contrato individual o, de la voluntad unilateral del empleador, se impone una cuidadosa evaluación de sus condiciones de legitimidad, tanto en lo referido a las exigencias para el pago del crédito, como a su cuantía, para evitar una maniobra como la descripta que implicaría, en los hechos, crear una elevada “bonificación” trimestral o semestral o incluso anual, dirigida a “convivir” con una retribución mensual baja y facilitar el despido, no sólo por razones de mezquindad, sino como forma barroca de “desactivar” una tutela esencial, que concierne a la posición del trabajador dentro de la estructura empresaria.Por estos motivos y sin dejar de advertir cierta sobreabundancia, considero prudente el condicionante al que se supedita la pregunta, porque si bien mi respuesta es, en principio, negativa, nada obstaría a que, en determinados casos concretos, se decidiera, en un trámite jurisdiccional, neutralizar una conducta fraudulenta como la reseñada e integrar la base de cálculo de la indemnización con la parte proporcional de lo abonado, en especial cuando la suma no es el emergente de un régimen que la supedita a requisitos objetivos, como ser, la productividad, las ganancias o el desempeño del trabajador, al que se hace mención en el temario.En síntesis, y como ya lo he adelantado, propongo una respuesta negativa a ambos interrogantes.-

Por la NEGATIVA a ambos interrogantes, constituyendo MAYORÍA, votan los doctores: GUIBOURG, PIROLO, PORTA, MAZA, GARCÍA MARGALEJO, FONTANA, GONZÁLEZ, GUISADO, MORANDO, VILELA, ZAS, VÁZQUEZ y CATARDO.

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:-La Sala III que integro ha declarado en numerosas oportunidades (entre otras, en la causa “Petelín, Sonia Fabiana c/ Bodes Sociedad de Hecho”, sentencia 88.209 del 20/10/06) que el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 245 L.C.T. debe ejercitarse a partir de la mejor remuneración normal, mensual y habitual. Como el sueldo anual complementario (pese a su denominación subsistente) es una prestación semestral, no integra aquel cálculo aunque su pago sea ciertamente normal y habitual. Otro tanto cabe decidir acerca de las bonificaciones otorgadas por la empresa de manera esporádica o con periodicidad menor que la mensual. Sin embargo, en este punto es preciso enfatizar la condición prevista en el tema del presente plenario: “descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral”. En efecto, la perspectiva de reducir costos de despido mediante la entrega de bonificaciones abultadas que vengan a complementar un sueldo mensual magro es una tentación siempre presente en el ámbito empresario, que viene a sumarse, mediante un complejo entramado de criterios habitualmente denominados en inglés, al deseo de controlar más estrechamente el comportamiento de los trabajadores reduciendo la seguridad del monto global de remuneración que cada uno de ellos pueda esperar.Hasta cierto punto, configurado por el peso relativo de las bonificaciones y la mayor o menor objetividad de los criterios empleados para asignarlas, esas prácticas pueden ser lícitas. A partir de ese punto, pueden configurar una actitud fraudulenta destinada a burlar diversos derechos del trabajador. En este sentido comparto las lúcidas reflexiones del señor Fiscal General y enfatizo que la condición de hecho empleada en el tema de este plenario para proponer la exclusión de las bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de examinarse con sumo cuidado y en cada caso a resolver, según las circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando un criterio de valoración fundado en el principio protector.-De acuerdo con lo expuesto, voto por la negativa a ambos interrogantes.-

EL DOCTOR PIROLO, dijo:Como es sabido, el “sueldo anual complementario”, como lo indica su propia denominación, es una remuneración de carácter “anual” que por expresa previsión normativa se debe abonar en dos cuotas: una de ellas el 30 de junio y la restante el 31 de diciembre de cada año (arts. 121 y 122 L.C.T.).-Una conocida corriente doctrinaria y jurisprudencial sostiene que, a partir de la modificación introducida en el art. 245 de la L.C.T. por la Ley 25.877, al suplantarse el término “percibido” por “devengado”, el sueldo anual complementario, en su proporción mensual, debería ser tomado en cuenta para determinar la “mejor remuneración mensual, normal y habitual” a la que hace referencia la norma citada pues -según esa tesitura- el S.A.C. se estaría devengando “día a día” y, por lo tanto, mes a mes.No comparto esa corriente de opinión pues estimo que se confunde el cumplimiento de los presupuestos fácticos a los que está condicionado el nacimiento del derecho con el momento a partir del cual se “devenga” el crédito correspondiente. En efecto, con el transcurso de cada jornada o, incluso, de cada minuto en el que se mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre, no se va “devengando” S.A.C., sino que aquello que se va “generando” día a día, minuto a minuto, es el derecho del trabajador a percibir el S.A.C., en las fechas que la ley prevé para el “devengamiento” de cada cuota, al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre, hace que el “devengamiento” del S.A.C. proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral, se produzca en el momento mismo de la extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto como aquél en el que normalmente se “devenga” el S.A.C.. En consecuencia, estimo que el sueldo anual complementario, no es una remuneración de pago “mensual”, como lo exige el art. 245 de la L.C.T. como condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por despido; y, por ello, doy respuesta negativa al primer interrogante planteado.-Sobre la base de similares consideraciones, si una bonificación es abonada sin periodicidad “mensual”, descartada la configuración de un supuesto de fraude, tampoco debe incluirse en proporción alguna en la base de cálculo de la indemnización indicada. En consecuencia, también me expido en sentido negativo con relación al segundo interrogante planteado.-

LA DOCTORA PORTA , dijo:-La presente convocatoria consta de dos interrogantes referidos a la determinación de la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T., el primero de los cuales es si corresponde incluir en dicha base la parte proporcional del sueldo anual complementario.En mi criterio, la respuesta debe ser negativa, pues la norma citada exige tomar en cuenta la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador, por tal motivo, no cabe más que la exclusión del referido rubro, ya que si bien posee innegable carácter salarial y se devenga día a día no es de percepción mensual, sino semestral, dado que se percibe en las oportunidades que expresamente fija la ley (art. 122, en igual sentido, entre muchas otras, S.D. Nro. 69.119 del 30.3.95, en autos “Zech, Ricardo y otros c/ Autolatina Argentina S.A.”, S.D. Nro. 89.286 del 30.11.2007 en autos “Saint Jean, Alejandro Roberto c/ Disco S.A.”, S.D. Nro. 89.133 del 11.10.2007 en autos “Villalba, Lidia Inés c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires”, todas del registro de la Sala III que tengo el honor de integrar).-Por idénticos motivos y descartada la existencia de fraude a la ley laboral, también he de responder por la negativa a la segunda pregunta referida a la inclusión en la aludida base salarial de las bonificaciones abonadas por el empleador sin periodicidad mensual y sobre la base de un sistema de evaluación del desempeño anual del trabajador (en igual sentido, S.D. Nro. 79.516 del 31.8.99, “Magliolo, Norberto Guillermo c/ Y.P.F. S.A.”, sentencia Nro. 88.171 del 10.10.2006 “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, ambas del registro de esta Sala).-En mi criterio, la modificación dispuesta por la ley 25.877 (B.O. 19.3.2004) al art. 245 de la L.C.T. no afecta las conclusiones expuestas. El texto ahora vigente establece como base de cálculo “la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año…”, mientras que el anterior utilizaba la expresión “percibida”. He sostenido de modo reiterado que tal modificación es positiva porque deja en claro que la remuneración que debe computarse es sin lugar a dudas la que debió ser pagada y disipa las situaciones litigiosas que se plantean en hipótesis de cobro de salarios inferiores a los que debían abonarse y se evita así que los incumplimientos del empleador logren la disminución de la referida base de cálculo (en sentido análogo, sentencia del 28.2.95 “Chaile, Adán c/ Glas Serr S.A.”, pub. D.T. 1995-B, 1630, S.D. Nro. 88.228 del 23.10.2006 “Verdura, Silvia Graciela c/ Juárez Monteagudo, Gabriel Jorge y otros”, S.D. Nro. 89.404 del 28.12.2007 en autos “Martínez, Paola Valeria c/ Pimay S.A.”, todas del registro de esta Sala).-Es mi criterio que la referida reforma debe ser entendida a la luz de la doctrina que sentara la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”, Fallos 213:5001, y que invoqué expresamente al votar en el Fallo Plenario N° 288 de esta Cámara, recaído en autos “Torres, Elvio Ángel c/ Pirelli Técnica S.A.”.-Por los fundamentos expuestos, contesto por la negativa a ambos interrogantes y resalto que en relación con la bonificación mi respuesta está condicionada a la inexistencia de fraude a la ley laboral.

EL DOCTOR MAZA, dijo:1.- Anticipo que voy a responder negativamente a los dos interrogantes que nos convocan en este Acuerdo Plenario en virtud de que me expediré “de lege datae”, aún cuando considero que el art. 245 L.C.T. debería ser modificado receptando el criterio que en esta ocasión no acompañaré porque creo que los jueces debemos atenernos al texto de la ley vigente cuando es claro.2.- En efecto, opino “lege ferendae” que la indemnización por despido injusto, que nuestra Ley de Contrato de Trabajo vigente construye sobre la base del ingreso salarial del último año trabajado y la antigüedad del trabajador, debería calcularse en los casos de retribuciones variables considerando un promedio de toda retribución que el trabajador haya devengado durante el último año o semestre anterior al cese, el que fuese más favorable al dependiente, ya que esos guarismos reflejaría con exactitud el valor económico de ese término de la ecuación reparatoria del despido.-Por otra parte, la actual fórmula que remite a la “mejor remuneración mensual normal y habitual” es generadora de una gran inseguridad jurídica ya que pocas veces hay certeza acerca de cuál ha sido la retribución mensual que reviste tales características e, incluso, no hay criterios homogéneos para establecer cómo se identifica ese valor salarial.-De hecho, la Sala II, que tengo el alto honor de integrar, sostiene el criterio de que para determinar la mejor remuneración normal y habitual deben contarse los rubros normales y habituales y seguidamente seleccionar la mejor retribución, por así haber sito establecido por el voto mayoritario de mis distinguidos colegas a partir de la causa “Bodegas y Viñedos Santiago Graffigna Ltda.. S.R.L. y otro c/ Pennesi, Mauricio Javier s/ consignación” (Sala II, S.D. N° 95.571 del 29-2-08). Sin embargo, aunque acato ese criterio mayoritario por razones de economía procesal, por mi parte considero que el texto del art. 245 del R.C.T. manda tomar la mejor remuneración que patrimonialmente resulte normal y habitual, examinando pura y sencillamente los valores salariales de cada mes sin atender a la circunstancia atinente a si están compuestos por rubros habituales o no, bastando con que tales conceptos integrativos del ingreso tengan carácter remuneratorio.-3.- Ahora bien, por encima de estas otras opiniones, lo cierto y a mi juicio insoslayable es el actual texto del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo que reza lo siguiente en lo que aquí importa:-“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…” (la negrita es mía).Creo que la controversia interpretativa que motiva este Plenario ha renacido o ha tomado algún protagonismo gracias a la reforma que la ley 25.877 introdujo al citado precepto, al reemplazar el vocablo “percibida” por la expresión “devengada”. Y bien, tal como lo he sostenido al votar en reiteradas ocasiones como integrante de la Sala II de esta Cámara, considero que tal mutación no permite entender que deban computarse para el cálculo indemnizatorio otras retribuciones percibidas por el trabajador distintas de aquellas abonadas en forma mensual.Afirmé en repetidos precedentes que ese cambio de vocablos sólo adecuó con 10 años de tardanza legislativa el texto de la norma al criterio que la jurisprudencia ya había aclarado al sostener masivamente que debían tenerse en cuenta las retribuciones mensualmente devengadas y no solamente las efectivamente percibidas. Ello había ocurrido frente a los planteos literalistas que pretendían que los resarcimientos por despido injusto se calculasen considerando exclusivamente los salarios que habían sido cobrados, excluyendo aquellos no pagados por el empleador pero igualmente devengados.-Pienso, en efecto, que el legislador de 2004 en este punto sólo aprovechó, después de 10 años de consolidación del criterio, para actualizar el texto siguiendo la postura sentada definitivamente por esta Cámara en el Acuerdo Plenario 288 in re “Torres, Elvio A. c/ Pirelli Técnica S.A. s/ despido” del 1-10-94 y ratificado por la Corte Suprema de Justicia in re“Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.” (fallo del 12/11/91).En cambio, no encuentro razones para suponer que el Congreso Nacional haya pretendido efectuar un giro relevante en esta materia y para creer que la reforma haya buscado disponer que para el cómputo indemnizatorio deban ser contabilizadas todas las retribuciones que se devenguen durante el año anterior, ya que la ley 25.877 mantuvo la expresión lingüística “mejor remuneración mensual ya puntualizada y sobre la que remarco con las negritas la ratificación del módulo mensual de devengamiento, exigiblilidad, liquidación y cobro, pautas estas que delimitan los momentos de la generación contable, jurídica y material de los créditos.-Desde esta concepción, me parece evidente que el legislador eligió en 1974 un módulo salarial mensual como representativo de los ingresos que, en ese lapso, el trabajador despedido genera, y prescindió voluntariamente de incluir en la fórmula reparatoria otras remuneraciones que se liquiden y paguen con otras frecuencias (semestral, como el aguinaldo desde la década del 70; o anual como las participaciones en las ganancias, las bonificaciones por eficiencia, etc.). La referencia a ese parámetro mensual, reitero, fue mantenida en 2004 por la ley 25.877.A mi modo de ver el texto legal, si se computaran en la ecuación resarcitoria del art. 245 L.C.T. retribuciones de liquidación y pago semestral como el sueldo anual complementario (conf. ley 23.041) se estaría prescindiendo voluntaria y concientemente del parámetro de devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual fijado expresamente por el Congreso y se lo dejaría merced a la interpretación judicial -muy bien intencionada, por cierto- huérfano de sentido.Ello sería, en mi opinión, una forma de abrogación de un recaudo de la ley por vía de la interpretación judicial que, me parece claro, no resulta factible por más equitativo que resulte el criterio subyacente tras tal hermenéutica.-Repito: aunque critico el criterio del legislador y propicio su modificación futura, entiendo que la interpretación judicial no puede soslayar que la norma positiva vigente refiere a remuneraciones de carácter “mensual”.Con este marco normativo, veo indiscutible que el aguinaldo o, más precisamente, el medio aguinaldo que debe liquidarse y abonarse al fin de cada semestre (conf. ley 23.041), no es una remuneración de carácter mensual sino semestral, por lo que no puede incluirse en la base salarial de la fórmula indemnizatoria del despido injusto. No me parece atendible el argumento de que esa media remuneración de pago semestral se devenga mensualmente porque, como lo destaca el Sr. Fiscal General, Dr. Eduardo O. Álvarez, aunque jugase con el concepto más lato del verbo “devengar”, no puedo concluir que el SAC se devenga mensualmente sino, en todo caso, día a día, minuto a minuto y, aún si se me permite llevar el razonamiento al extremo, segundo a segundo de la prestación laboral.Y debo recordar una vez más que nuestra ley vigente se refiere a remuneraciones de tipo “mensual”, de manera que, aún cuando se ponga el foco en la unidad de devengamiento no contable y no en la de liquidación, exigibilidad y pago, estaríamos en presencia de retribuciones de devengamiento no mensual. Si no se consiente soslayar el expreso y claro parámetro temporal adoptado por el Congreso Nacional, ni siquiera desde esa concepción el aguinaldo o el medio aguinaldo pueden considerarse remuneraciones mensuales.-4.- Aunque el enfoque jurídico a emplear para responder el segundo interrogante es el mismo que acabo de delinear, no puedo soslayar que en los supuestos allí englobados (bonificaciones anuales abonadas sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador) resulta imprescindible dejar señalada una vía jurisdiccional de resguardo y en tal sentido luce muy adecuada la aclaración condicionante que precede al interrogante: “Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral…”.Es que mientras en el pago salarial complementario referido en el primer punto de esta convocatoria media un módulo temporal fijado por el legislador que no permite dudar de su naturaleza y de la sinceridad de la exigibilidad semestral, las bonificaciones, premios, incentivos productivos y gratificaciones retributivas nacidas de la voluntad unilateral del empleador no garantizan esas circunstancias y no puede ser olvidado que el Derecho del Trabajo se nutre de la realidad en la que, lamentablemente, en muchos casos el sujeto contractualmente más poderoso aprovecha su capacidad de imponer su voluntad para regular las condiciones contractuales a su conveniencia.-Por ende, no puede descartarse en abstracto que algún empleador decidiera parcelar artificialmente la remuneración mensual pagando sólo una parte con tal periodicidad y postergando la liquidación y pago de otro segmento para ser liquidado y abonado con periodicidades distintas, a fin de que no repercutan en eventuales indemnizaciones por despido.De ahí que me parece decisiva la aclaración formulada en la convocatoria y opino que la respuesta negativa que corresponde darle al segundo interrogante debe entenderse claramente acotada por las innegables facultades que cada magistrado tendrá caso por caso para desenmascarar comportamientos fraudulentos (conf. arts. 14 y concs. L.C.T.) si no median razones serias, fundadas y objetivamente respaldadas que justifiquen que un determinado componente de la remuneración del dependiente deba ser liquidado y abonado con una periodicidad distinta de la mensual, vr. gratia por su vinculación con el balance de la empresa o con otra circunstancia concreta, racional y objetivamente comprobable en el pleito, máxime que, en definitiva, las periodicidades de devengamiento, exigibilidad y pago de las remuneraciones no están libradas a la voluntad de las partes sino que están gobernadas por reglas legales (conf. art. 126/28 y concs. L.C.T.) que integran el orden público laboral relativo, según la clasificación que nos legara el maestro Justo López.-Ahora bien, entiendo que si la empresa invoca y demuestra que la tipología de la retribución adicional o complementaria, examinada con los parámetros ya señalados, justifica determinarla, liquidarla y pagarla en períodos distintos al mensual, tal ingreso adicional o complementario no debería ser computado para el cálculo de la mejor remuneración mensual normal y habitual del art. 245 L.C.T. por carecer de la ya descripta característica del devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual.-Por ende, respondo negativamente también al segundo interrogante de la convocatoria, dejando remarcada la reserva antes efectuada para aquellos supuestos en los que haya mediado un diferimiento artificial o al menos infundado del período de liquidación y pago.-5.- Doy, pues, respuesta negativa a ambas interrogaciones.-

LA DOCTORA GARCÍA MARGALEJO, dijo:Comparto la postura sostenida por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Dr. Eduardo O. Álvarez, y adhiero a los fundamentos que expresa en cuanto a la claridad de la fórmula legal (art. 245 L.C.T.), en tanto el legislador eligió como resarcimiento del despido sin justa causa -indemnización por antigüedad- multiplicar la mejor remuneración en cuanto reuniera los requisitos de ser: mensual, normal y habitual (sin perjuicio del tope allí previsto), por los años de antigüedad del trabajador; también comparto sus argumentos en tanto referidos a la ley 25.877 y al alcance del vocablo “devengada” en la reforma del art. 245 cit., la cual claramente mantiene como “base” de aquella reparación la mejor remuneración mensual, normal y habitual, lo que lleva a concluir como dicho magistrado lo hace, que no existe espacio para incorporar un rubro tal como el “aguinaldo”, cuyas fechas de pago la ley ha fijado al finalizar los meses de junio y diciembre de cada año (art. 122 L.C.T.).En relación con la actual redacción del artículo 245 antes citado, resulta pues que dicha redacción, al igual que la anterior, se refiere expresamente a la mejor remuneración “mensual” normal y habitual, y el aguinaldo no es una remuneración mensual normal, sino un importe que se cobra dos veces por año. Y agrego por mi parte en cuanto al tema del vocablo “devengada” que, en mi opinión, en modo alguno tiene la significación según la cual como el sueldo anual complementario se devengaría día a día y es de pago diferido, debe incluírselo en la base de cómputo de la mejor remuneración mensual a que se refiere la norma precitada.-Como es sabido, en su anterior redacción la normativa se refería a la mejor remuneración “percibida” lo que, literalmente interpretado -o sea como equivalente a “cobrada”-, podía llevar a la conclusión de que si el patrono había pagado menos de lo que legalmente correspondía en carácter de remuneración mensual, sobre esa errónea base había que calcular la reparación del art. 245 L.C.T. porque tal era el sueldo que el trabajador había “percibido” y no otro. Aunque numerosa jurisprudencia había llevado a desechar esta última interpretación, el texto actual puede decirse que corrigió el tópico o más bien disipó las dudas que se habían generado, estableciendo como parámetro la remuneración “devengada”. Paso a analizar el significado de esta última palabra.-Conforme Diccionario de la Real Academia Española, devengar es “Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”. Así lo indica por su parte Carlos A. Etala cuando señala quedevengar significa adquirir un derecho a alguna percepción y percibir quiere decir, precisamente, recibir el importe del crédito devengado (“Contrato de Trabajo”, 5ta. Edición actualizada y ampliada, pág. 674). Tal y no otra es la significación de aquella palabra. El tema de la periodicidad con que se percibe determinado rubro remuneratorio es otro, y lo cierto es que el aguinaldo no es una remuneración mensual normal.Este que he expuesto precedentemente, es el sentido que debe otorgarse -a mi juicio- al término “devengada”, se devengó tal o cual remuneración o crédito porque se adquirió el derecho a cobrarlo; así por ejemplo, si se trabajó todo el mes se adquirió el derecho a cobrar la respectiva remuneración y esta, por ende, se devengó por tal razón, la haya o no abonado el patrono. Pero la base de cálculo del art. 245 reiteradamente citado ha de reunir determinadas características específicas, pues se trata de la mejor remuneración -devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si fuera menor-: a) mensual, b) normal y c) habitual; y, como es sabido, sucede muchas veces que determinados rubros remuneratorios no la integran (algún premio que no se cobra habitualmente, importes por horas suplementarias que solo en algunas ocasiones se trabajan y no normalmente), y así sucede con el denominado “aguinaldo” que no es un sueldo “mensual”.Del mismo modo y contrario sensu, tampoco puede válidamente concluirse que la indemnización por antigüedad devengue por sí, aguinaldo, pues aquella no reviste carácter remuneratorio y conforme lo dispuesto en el art. 121 de la L.C.T. el sueldo anual complementario es la “doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el art. 103 de esta ley”.Por las razones expuestas mi voto es negativo al primer interrogante planteado.-Lógicamente, lo antes expresado se proyecta también sobre la segunda parte del interrogante respecto del cual son válidas similares consideraciones en tanto se trate de importes que no han formado parte del sueldo “mensual”. Y, nuevamente, he de coincidir con el dictamen del Fiscal General en cuanto a que habría que extremar los cuidados en la evaluación que se efectúe, ante un hipotético supuesto en el que quedara demostrado -para el caso del contrato individual y no estando originado el crédito en una disposición legal, reglamentaria o del convenio colectivo de trabajo- alguna maniobra fraudulenta, que escondiese bajo la apariencia de un “bonus” sumas que en realidad no lo son, y que nada tienen que ver con gratificación alguna. Pero ello no altera la interpretación que debe darse al texto legal que aquí se analiza, ni cambia el hecho de que, si se trata de una gratificación, bonificación o “bonus” que no forma parte de la remuneración mensual, normal y habitual, no integra la base de cálculo del art. 245 L.C.T..-Mi voto es, por lo tanto, por la negativa al segundo interrogante planteado.

LA DOCTORA FONTANA , dijo:Los interrogantes que nos convocan conducen a establecer si deben computarse en la base de cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 L.C.T., las sumas salariales que se abonan en períodos superiores al mes.En ese sentido, el primero de los interrogantes nos plantea si corresponde incluir la parte proporcional del Sueldo Anual Complementario en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 L.C.T..-En mi opinión, la respuesta a dicho interrogante debe ser negativa, en tanto aún cuando no cabe duda alguna respecto de la naturaleza salarial del sueldo anual complementario, no es posible soslayar que se trata de una prestación complementaria que carece del carácter de “mensual” que también es exigido por el art. 245 L.C.T..-En efecto, de la lectura del art. 245 L.C.T. se desprende que, a los fines de establecer la base de cálculo de la indemnización por despido sin causa o injustificado, el legislador optó por “la mejor remuneración mensual, normal y habitual”, por lo que ninguna de esas características puede ser obviada por el intérprete.La reforma introducida por el art. 5° de la ley 25.877 mantuvo los mismos requisitos para establecer la base salarial para el cálculo de la indemnización por despido. En todo caso, lo que puede suscitar la necesidad de interpretación es que esa remuneración “mensual, normal y habitual” no será la “percibida” sino la “devengada” de acuerdo con la modificación introducida por la Ley de Ordenamiento Laboral.Sin embargo, en mi opinión, la modificación apuntada no tiene efectos sobre la respuesta al interrogante que vengo proponiendo.En efecto, desde antaño la doctrina mayoritaria había señalado que cuando el art. 245 L.C.T. se refería a la remuneración “percibida” debía ser interpretado como la remuneración “devengada”, en tanto lo contrario significaba dejar en manos del empleador-deudor de la indemnización, la posibilidad de incidir sobre la base de cálculo de la misma, mediante el simple recurso de no abonar al dependiente lo que le correspondía.Ese efecto perverso era más notorio aún en el caso de remuneraciones variables como son las comisiones, lo que permitiría al empleador evitar computar dentro de la base de cálculo de la indemnización por despido, aquellas comisiones por operaciones ya concertadas, pero aún no liquidadas al dependiente.-Esas discusiones doctrinarias se vieron reflejadas también en decisiones jurisprudenciales que culminaron con el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Bagolini, Susana c. Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”, en el cual, entre otras cuestiones, el Alto Tribunal sostuvo que “Es descalificable lo decidido con respecto a la base de cálculo de la indemnización por despido si no se consideró que, pese a la redacción del art. 245 del Régimen de Contrato de Trabajo, en el que literalmente se alude a la mejor remuneración mensual, normal y habitual ‘percibida’, tanto el espíritu de la ley como el propósito del legislador fueron, o no, establecer que el módulo para el cálculo de la indemnización por despido es la remuneración ‘que se debió percibir’ pues, de lo contrario, no sólo se permitiría el indebido beneficio del empleador-deudor (cuya única base sería el incumplimiento de éste) sino que, también, se dejaría librada la determinación del importe del resarcimiento al exclusivo arbitrio del moroso”.Por ello, en mi opinión, la reforma del art. 245 L.C.T. por parte de la Ley 25.877, al establecer que se trata de la remuneración “devengada” y no de la “percibida”, vino a zanjar aquella antigua discusión del concepto.Pero en tanto dicha reforma mantuvo vigentes las demás calificaciones que esa remuneración debe respetar, no considero que exista duda alguna respecto de la plena vigencia del carácter mensual que debe contener para integrar al base de cálculo de la indemnización por despido. En este punto coincido con lo señalado por el señor Fiscal General respecto de la distinción a tener en cuenta entre el nacimiento de un derecho y el momento a partir del cual la obligación se torna exigible.-Por lo expuesto, reitero, voto por la negativa al primer interrogante.En cuanto al segundo punto del cuestionario, creo necesario efectuar algunas consideraciones.Ante todo, destaco que los argumentos vertidos precedentemente resultan, en principio, aplicables a este segundo interrogante, y por ello debo adelantar también mi respuesta negativa al mismo.-Pero en mi opinión corresponde destacar la importancia de la condición a la que se ha sometido la pregunta formulada.-En efecto, aún cuando pudiera afirmarse que la configuración del fraude no requiere ser descartada porque de existir fraude no sería aplicable la norma, creo que no se puede dejar de considerar que en este segundo punto del cuestionario no estamos frente a una remuneración cuyo plazo fue establecido por la ley o por la negociación colectiva, sino que se trata de decisiones unilaterales de los empleadores.Por ello, considero necesario señalar que la respuesta por la negativa a dicho interrogante está condicionada fuertemente por la ausencia de fraude, que deberá ser determinada en cada caso concreto; pero además también depende de que se trate de una remuneración sujeta a un sistema de evaluación del desempeño, aspecto este último que también deberá ser objeto de prueba y de prudente valoración en cada caso concreto.Por lo expuesto precedentemente voto entonces por la negativa a ambos interrogantes sometidos a consideración.-

LA DOCTORA GONZÁLEZ , dijo:

La presente convocatoria a plenario tiene por interrogantes, 1º) si corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario y, 2º) si, descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño anual del trabajador, debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.-

Liminarmente cabe señalar, que el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T. establece que debe computarse para la determinación de la indemnización por antigüedad un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de (3) tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.-

El artículo en análisis fue modificado por la ley 25.877, que reemplazó el término “percibida” por el de “devengada”, circunstancia que vino a generar variadas interpretaciones acerca del alcance del nuevo término utilizado. “Devengar” es, según la definición de la Real Academia Española “adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”.-

En principio, menester es señalar que dicha modificación terminológica resultó por demás auspiciosa, y tendió básicamente, a evitar que las irregularidades de los empleadores, recayeran en perjuicio del trabajador a la hora de un despido incausado, al liquidársele indemnizaciones basadas en salarios inferiores a los que debía percibir. Así, la ley vino a plasmar el criterio ya sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.” del 12/11/91.-De todos modos, ya con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.877 en el artículo 245 de la L.C.T., la jurisprudencia entendía que aun cuando la norma dijera “percibida”, debía computarse a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, la remuneración “devengada”, o sea, la que debió ser pagada. Como señaló Carlos Alberto Etala, una solución en contrario hubiera provocado que la determinación de la remuneración base quedara al arbitrio del empleador, que podría disminuirla incumpliendo o retaceando su obligación de pago (“Contrato de Trabajo – Ley 20.744 texto ordenado según decreto 390/76”, Carlos Alberto Etala, Editorial Astrea).En tal sentido, se expidió la Sala que integro en una anterior composición, ya por el año 1989, al entender que “a los fines del cálculo de la indemnización por antigüedad ha de considerarse todo concepto que se hubiese devengado en los términos del art. 245 de la L.C.T., con prescindencia de que haya sido efectivamente percibido o no (sentencia del 10/10/89 en autos “Aranda Saavedra, Isaac c/ Deheza S.A.”, del registro de la Sala II).-Sin embargo, opiniones doctrinarias y jurisprudenciales dieron otro alcance al nuevo término utilizado, pretendiendo que debía computarse todo concepto devengado, aunque no se percibiera mensualmente (tales como el sueldo anual complementario o las bonificaciones abonadas semestral o anualmente), poniendo énfasis en el presupuesto de la percepción del beneficio, con prescidencia de la periodicidad con que fuera abonado el mismo.-En mi criterio, no fue ese el sentido que la ley pretendió darle al término “devengada”, sino que apuntó a incluir aquellas remuneraciones que, adeudadas por el empleador, no habían sido percibidas aunque sí devengadas.La Corte Suprema de Justicia de la Nación, señaló reiteradamente que “la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulta la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de los objetivos de la norma” (Fallos, 310:572; 310:799; 310:1390; 311:2751; 312:1036). También sostuvo que “Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente. En esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos, 311:2751; 312:1614)”. “Es propio de la interpretación indagar el verdadero sentido o alcance de la ley mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, que no debe ser obviada por posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal que dificulten la consecución de los fines perseguidos por la norma” (Fallos, 290:56).-La Sala que integro sostuvo reiteradamente que “las retribuciones devengadas y/o percibidas con una frecuencia de pago distinta a la mensual, salvo supuestos de diferimiento fraudulento no deben computarse para la base de cálculo de la indemnización del artículo 245 de la L.C.T., aun con la redacción de la ley 25.877” (S.D. 95.122 de la Sala II, de fecha 16/7/07 dictada en autos “Ruiz Huidobro, Rafael Claudio c/ Nextel Communications Argentina S.A.”).-En efecto, el artículo 245 de la L.C.T refiere a la “mejor remuneración mensual, normal y habitual” y, cabe recordar, que tanto el sueldo anual complementario como las bonificaciones abonadas a los trabajadores sin periodicidad mensual, si bien resultan “normales” y “habituales” no se perciben mensualmente, ya que no se pagan todos los meses aunque se devenguen en cada momento. Tal circunstancia determina que, en mi criterio, la indemnización de marras deba calcularse únicamente sobre el salario que mensualmente perciba el trabajador, resultando irrelevante para este específico punto el hecho de que se trate de remuneraciones “devengadas”, ya que lo determinante está dado por la periodicidad de su percepción.En el caso puntual de las bonificaciones que, de acuerdo a las previsiones del artículo 104 de la L.C.T. pueden integrar la remuneración del trabajador, debe atenderse especialmente, al carácter de la misma y a la situación del empleador que las otorga. Resulta habitual que las empresas integren los salarios de sus empleados con premios, destinados a obtener una mayor producción con la consecuente recompensa salarial a la contracción laboral y al mayor esfuerzo. Existen modernos métodos de incentivación, principalmente destinados al personal jerárquico, entre los que se encuentran los bonus, que representan sumas por lo común anuales, supeditadas al cumplimiento de determinadas condiciones.-Rodríguez Mancini, al analizar dicha forma de contraprestación, efectúa una distinción entre primas y premios, clasificando a las primeras como una subclase de salario por resultado, en razón de que los premios más comunes, por la asistencia y puntualidad, no tienen esa calidad. Contrariamente, Cabanellas, no los distingue y califica a ambos como un sobresueldo que se concede a los trabajadores buscando una producción por encima de la señalada (Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo III, La relación individual del trabajo II, pág. 533, Director: Mario Ackerman, Coordinador: Diego M. Tosca, Rubinzal- Culzoni Editores).-No debe soslayarse que muchas veces el pago de bonificaciones semestrales o anuales de grandes montos, puede encubrir situaciones fraudulentas, que tornen menos oneroso para el empleador el pago de otros rubros salariales o de indemnizaciones, entre ellas, la derivada de la extinción del vínculo, justamente por la falta de pago mensual, pero lo cierto es que, en los casos en que los presupuestos fácticos acreditados conducen a descartar tal hipótesis, no cabe sino excluirlas de la base remuneratoria tenida en cuenta para el cálculo de aquéllas.-Finalmente, destaco que una solución en contrario, podría derivar en la adopción de posturas empresarias reticentes a abonar tales bonificaciones, decisión que no es la deseada, en tanto no puede soslayarse que las mismas resultan pagos extraordinarios que benefician económicamente al trabajador y lo alientan en el desempeño habitual de sus tareas.En definitiva, considero que no corresponde computar el sueldo anual complementario ni la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño anual del trabajador, en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., por lo que corresponde brindar una respuesta negativa a ambos interrogantes planteados.-

EL DOCTOR GUISADO, dijo:Siempre he sostenido que el art. 245 de la L.C.T., al establecer que la base de la indemnización será la“mejor remuneración mensual, normal y habitual”, excluye toda prestación que no se perciba mensualmente, como, por ejemplo, el sueldo anual complementario o las gratificaciones anuales (cfr., de mi autoría: “Cálculo de la indemnización por despido arbitrario [art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo]”, D.T., 1984-B, 1.091; “Remuneración mensual e indemnización por despido”, D.L.E. I- 149; y “Algo más sobre el cálculo de la indemnización por despido arbitrario”, D.T., 1996-B, 2.954).También he sostenido, antes de ahora, que dicha solución no resultó alterada por la modificación introducida por la ley 25.877 al citado art. 245.-En efecto, como lo señala Álvarez, la intensa similitud entre el nuevo texto y anterior, en lo que respecta al primer párrafo, “torna aplicable tanto la interpretación jurisprudencial como doctrinaria elaborada en torno a la forma del cómputo del resarcimiento”(Álvarez, Eduardo O., “La ley 25.877 y el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”, D.T. 2004-B, 1.001). El reemplazo de la expresión “percibida” por “devengada” importa la recepción normativa de la tesis sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 11/11/91 en el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.” y apunta a disipar las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobros inferiores a lo que debió devengarse (Álvarez, ob. citada), pero en nada influye -a mi juicio- sobre el tema en cuestión, pues no se han modificado los requisitos que debe cumplir la remuneración computable, entre las que se cuentan la habitualidad mensual. En la práctica, entonces, para fijar la indemnización, se debe partir del mes de sueldo “excluyendo, claro esta, los rubros que no son salariales y aquellos que no se liquidan mensualmente” (Álvarez, ob. citada).-De ahí que -reitero- la reforma introducida por la ley 25.877 al citado art. 245 de la L.C.T., no autoriza a computar el S.A.C. en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad (cfr. mi voto como Juez de la Sala IV en S.D. 92.932 del 27/12/07, in re: “Romero, Laura Ramona c/ South Convention Center S.A.”).Por análogas razones, tampoco cabe considerar, a ese efecto, cualquier otro concepto de periodicidad no mensual, como son las bonificaciones anuales.-Sin embargo, respecto de las bonificaciones, gratificaciones o conceptos similares, reitero las reservas que he formulado en otras oportunidades: la solución debería ser distinta si el empleador incurriera en una práctica fraudulenta, como sería, por ejemplo, la de abonar un sueldo mensual bajo con complementos no mensuales (v. gr., bimestrales o cuatrimestrales) elevados. En casos como estos no sería razonable atenerse estrictamente a la remuneración mensual, ya que ésta no representaría el verdadero nivel de ingresos del trabajador (cfr. “Cálculo de la indemnización por despido arbitrario…”, Capítulo IV y “Algo más sobre el cálculo…”, Capítulo VII). Por ello, voto por la negativa a los dos interrogantes propuestos.-

EL DOCTOR MORANDO, dijo:I.- Las cuestiones planteadas giran en torno al concepto de devengamiento, que reconozco haber utilizado, en el pasado, con cierta imprecisión, al referirme al modo de adquisición de ciertos créditos caracterizados como salarios diferidos, criterios que más tarde corregí.-II.- No es correcto afirmar que tales créditos -como el aguinaldo- son devengados día por día, o con la ejecución de cada prestación a la que corresponden, porque devengar quiere decir adquirir un crédito por cumplimiento de todos los presupuestos de su adquisición, en condiciones de exigibilidad. Cuando la Ley 25.877 reemplazó en el texto del artículo 245 L.C.T. el adjetivo “percibida”, por “devengada”, para calificar a la remuneración base de la indemnización por despido, recogió precedentes judiciales, especialmente el fallo “Bagolini” de la Corte Suprema de Justicia, que, específicamente, mandó entender como “percibida” a la remuneración “devengada”, esto es, exigible, aún no abonada por el empleador, dejando en claro, más allá del análisis semántico, la inadmisibilidad de invocar el incumplimiento de una obligación, como fundamento de la pretensión de limitar el monto del crédito. Es cierto que con cada adquisición del salario de una unidad de tiempo el trabajador adquiere el derecho a que su dozavo le sea abonado al final de semestre, o al extinguirse la relación, si es anterior. Pero esto no significa que devengue una porción de ese dozavo, lo que sólo ocurrirá cuando se cumpla el plazo fijado por la ley para el pago del aguinaldo, ocasión en la que esta partida habrá sido devengada porque, al cumplirse todos los requisitos, será exigible. III.- El mismo principio resulta aplicable a los “bonus” de frecuencia no anual. En este caso convendría agregar algunas precisiones, sin ánimo de polemizar, ya que se han expuesto conceptos de cuño extrajurídico, que no necesariamente se comparten. Sin embargo, dado que sobre esos tópicos no se habrá de emitir doctrina legal, he decidido abstenerme de intervenir en una discusión que, estrictamente, es ajena a la temática del debate.Voto, respecto de ambos temas, por la NEGATIVA.-

EL DOCTOR VILELA, dijo:Compartiendo los fundamentos del dictamen del señor Fiscal General y del voto del Doctor Guibourg, voto por la negativa a los dos interrogantes.-

EL DOCTOR ZAS, dijo:-Por las razones expuestas por la Dra. Fontana, mi respuesta a los dos interrogantes planteados será negativa.-

LA DOCTORA VÁZQUEZ , dijo:Comparto lo dictaminado por el señor Fiscal General. Por ello, voto en sentido negativo respecto de los dos interrogantes.-

EL DOCTOR CATARDO, dijo:-Adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Juan Carlos E. Morando.-

Por la AFIRMATIVA a ambos interrogantes, votan los doctores: FERREIRÓS, BALESTRINI, FERNÁNDEZ MADRID, RODRÍGUEZ BRUNENGO y STORTINI.-

LA DOCTORA FERREIRÓS , dijo:En esta oportunidad y con arreglo a lo que dispone el art. 295 del C.P.C.C., nos convoca el siguiente interrogante: “1°) ¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario? 2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.?“.Con profunda preocupación me aboco a la tarea de expresar mi voto en este plenario.-Alguien podría preguntarse el por qué de esa preocupación, de manera tal que, previo a todo, debo aclarar que no estoy de acuerdo, y así lo hice saber a mis colegas, con que se dicten plenarios, sin integrar este honorable cuerpo que integro, con otros jueces de cámara o sin que se busque la solución adecuada a la falencia que significa que se dicten fallos plenarios, con la ausencia de un tercio de los integrantes de este organismo.-Aceptar esta situación significa, como es obvio, someter las decisiones jurídicas de todos los jueces de primera instancia y de los veinte camaristas que nos encontramos hoy en funciones, a una voluntad mayoritaria, dentro de los citados veinte, que resulta a mi modo de ver insuficiente desde el punto de vista de la fortaleza jurídica que una decisión de este tipo debe poseer.-Creo que estamos dictando plenarios con debilidad jurídica y que esto es grave, en una herramienta que ya de por sí ofrece importantes dudas.-Señalo esto último habida cuenta que ningún juez está obligado a someterse de manera tajante ni siquiera ante los fallos del más alto tribunal de la Nación; empero, en estos casos de fallos plenarios, como se ha señalado antes de ahora, se somete la libertad de decidir, a la decisión de los pares.Esta situación, ya dudosa de por sí, en cuanto a su constitucionalidad, hace que, por lo menos, tales fallos no posean una robustez jurídica, y personalmente entiendo que en estos casos de reducción numérica importante de la Cámara, se agudiza.-No es novedad para nadie que, esta pretendida forma de unificación de la jurisprudencia, ha sido atacada como inconstitucional por destacados juristas, considerando que aceptar la constitucionalidad de la obligatoriedad de los fallos plenarios, significa una violación a la división de poderes.Lo dicho va más allá de que puede también, luego resultar inconstitucional el resultado del fallo, en cuyo caso, un nuevo debate se reabriría.-Obviamente yo no conozco el resultado del plenario que nos convoca, pero cualquiera fuere aquél, significará la imposición del pensamiento de un reducido número de juristas, que resultan ser, salvo que hubiere unanimidad, cosa harto difícil, menos de los dos tercios de esta cámara. Se podrá interpretar que legalmente es suficiente, opinión no pacífica, pero lo que algunos de nosotros planteamos oportunamente, es que detentará una debilidad jurídica que hubiera podido evitarse. A esta altura de los acontecimientos, resulta obvio, que nuestro planteo fue rechazado, por el honorable cuerpo, de manera tal que, como corresponde, acato la decisión de la mayoría y procedo a elaborar mi voto. Claro está que no podía hacerlo, sin dar a conocer a quienes quedarán sometidos a la decisión que resulte, que lo hago disciplinaria pero preocupadamente, y que por tanto sentí la necesidad de dar a conocer, los prolegómenos acontecidos.-Asimismo, también he planteado, acompañada por otros colegas, pero minoritariamente, que no corresponde comenzar el temario diciendo que se excluye el fraude. En ese andarivel, habría que haber señalado también la exclusión de otros vicios, como el dolo, el error, la violencia, etc..-Sabido es, por otra parte, que reiteradamente las bonificaciones son producto del fraude y que esos planteos no siempre quedan sometidos a los jueces.De tal manera, parecería ser que interpretamos la ley, sólo para considerar lo litigioso.-1°) LA INCLUSIÓN DEL S.A.C. EN LA BASE DE CÁLCULO DEL ARTÍCULO 245 DE LA L.C.T..Después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), debo aclarar, que siguiendo la doctrina legal de la S.C.B.A., que funciona como tribunal de casación, he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario.-Esto era sí, y así lo he hecho, aún antes de la reforma de la L.C.T. por la ley 25.877, que cambió la palabra “percibido” por “devengado”. Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto.-Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea una provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, L.T., 1.983, XXXI-B, 931).-Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan Manuel Salas, luego presidente de la S.C.B.A., y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido.La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque luego, como adelanté el legislador reformador de la L.C.T., explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley.-Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario al favor operarii.-Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitucional Nacional.Bueno es recordar que así lo ha interpretado la C.S.J.N., cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial.Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra “percibido”, por “devengado”. Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos.Después de todo, la L.C.T. es una ley nacional y el país es un todo que va mucho más allá del límite de la avenida General Paz.En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico “in Totum”.-Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo percibido, no es aquello que entró en el bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aún cuando todavía no se haya efectivizado el pago.-Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero.-La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en rigor de verdad el trabajador “le fia” su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un acreedor de una obligación a plazo.- Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no esta devengada, empero, no esta percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo.El S.A.C. que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la L.C.T., cuando se produce un despido arbitrario.2°)LA INCLUSIÓN DE LAS BONIFICACIONES O BONUS EN LA MISMA BASE DE LA NORMA.Inquieta, como estuve, por el avance del pago en “bonus”, ya en el año 2005, abordé el tema, señalando lo siguiente: “…Cuando la norma hace referencia a la mejor remuneración mensual, normal y habitual, está generando un concepto propio, para la indemnización por antigüedad o despido, que no resulta de aplicación en otros institutos.La télesis de la ley es brindar un marco no sólo de legalidad, sino también de equidad y cierta seguridad al trabajador que resulta víctima de un daño que el legislador no quiere tolerar.De tal manera, un análisis de la terminología utilizada puede ayudar a comprender el “mix” elaborado a los efectos expuestos.-Cuando se habla de “remuneración”, se hace referencia a los rubros que componen la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, aun cuando no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador.-Así surge del art. 103 de la propia L.C.T..-Es consecuencia de lo expuesto, que haya que analizar la naturaleza jurídica de lo que percibe el dependiente, excluyendo los ítems que no poseen dicha naturaleza y entendiendo por tal (la naturaleza jurídica), lo que hace que la cosa sea lo que es.De tal forma no deben incluirse las asignaciones familiares, los beneficios sociales, los rubros de naturaleza indemnizatoria, los viáticos con comprobantes, pero entiendo que sí debe incluirse el sueldo anual complementario, tal como lo acaba de resolver la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (“Bretaña, Juan A. c/ Escuela Superior de Hotelería s/ despido”)…”.-“…En lo que se refiere a la necesaria mensualidad a tener en cuenta, a los efectos de la liquidación, considero que en la actualidad hace consideración a lo que se devenga cada mes y la habitualidad…”.”…En tal sentido, empero, corresponde recordar el fallo plenario 298 de octubre de 2000, que se refiere a las remuneraciones variables y que estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas dichas remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tener en cuenta la mejor (“Brandi, Roberto A. c/ Lotería Nacional”, 5/10/2000)…” (ver trabajo completo: Estela Milagros Ferreirós, “La indemnización por despido contemplada en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”; D.L.E., ERREPAR, octubre/2005).Respecto de los “bonus”, señalé que dicho rubro se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (O.I.T.).No puede tampoco excluírselos de la consideración del art. 245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, y así lo digo en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración “devengada” y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan.Sostuve asimismo que, en suma, hay que distinguir lo devengado de lo pagado, y como consecuencia de eso, los bonus, tan habituales en los tiempos que corren, no pueden ser un medio de fraude, para cuando ocurra el despido, sino que, por el contrario, se trata de un rubro remuneratorio, sujeto a todos los avatares propios de las sumas remuneratorias.No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador, es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad, uno de los cuatro principios de la lógica formal, que establece que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo, no olvidemos que los principios de la lógica formal son los primeros principios del derecho (ver Estela Milagros Ferreirós, “Cobro de bonus por parte de un trabajador despedido”, D.L.E., ERREPAR, Práctica Laboral, septiembre/2008). En el sentido expuesto, me he expedido al votar en la causa “Rodríguez, Antonio c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A.”, sent. 40.706 del 22-02-08, entre otros).-En atención a todo lo expresado y analizado, mi respuesta a los interrogantes que se plantean es AFIRMATIVA.

EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:La presente convocatoria se dirige a establecer una respuesta a un doble interrogante compuesto por los siguientes cuestionamientos: a) ¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario?, y b) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.?.Para dar respuesta, comenzaré por dar mi opinión en torno del primer interrogante y a su respecto, señalo que si bien durante un largo período participé de un criterio que, en el caso, implicaría otorgar una respuesta “negativa” al cuestionamiento que nos convoca, lo cierto es que, a partir del dictado de la ley 25.877 y la modificación que, por su intermedio, se introdujo en la redacción del art. 245 de la L.C.T., he reformulado el criterio que venía sosteniendo, ello en atención a la literalidad de los términos en que ha quedado redactada la norma al modificar la expresión “percibida” por la de “devengada” al referir a la base salarial que corresponde tener en cuenta al momento de determinar el cálculo de la indemnización que allí se establece.En efecto, he tenido oportunidad de expedirme sobre el tópico al votar en segundo término en los autos caratulados “Novile, Martín Olivo c/ Frávega S.A. s/ despido” (S.D. N° 14.649 del registro de la Sala IX del 29/10/2007), donde este Tribunal sostuvo que, a partir de la nueva redacción del art. 245 de la L.C.T. según la reforma introducida por la ley 25.877 corresponde la inclusión de la incidencia del sueldo anual complementario en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, siempre que el despido se haya producido durante la vigencia de la norma en su actual redacción, por cuanto es ese el efecto que, en mi opinión, debe otorgarse al reemplazo del término “percibida” por el de devengada, que efectuó el legislador al referir a “…la mejor remuneración mensual, normal y habitual, devengada durante el último año…”.-En consecuencia, un análisis de la nueva redacción de la norma, efectuado a la luz de la interpretación que invariablemente he sostenido sobre la naturaleza jurídica del sueldo anual complementario o “aguinaldo”, en cuanto a que este concepto que se percibe en dos períodos anuales taxativamente enunciados por la ley, debe entenderse devengado día a día por el trabajador, me llevan a concluir en el sentido anticipado, es decir que corresponde su inclusión en la base salarial a la que alude el art. 245 de la L.C.T. toda vez que, más allá de la periodicidad fijada para su pago o para el momento a partir del cual se tornan exigibles, lo cierto es que, en el marco de diseño legal aplicable, el derecho al mismo se origina diariamente, y de allí que su expresión proporcional debe ser abonada a la extinción del vínculo con imputación al momento de dejar el servicio por cualquier causa (conf. art. 122 de la L.C.T.).-En mérito a estas consideraciones, voto por la AFIRMATIVA al primer interrogante planteado.Ahora bien, analizado lo anterior, habré de abocarme al tratamiento del segundo cuestionamiento y, si bien lo expuesto para responder al primer interrogante puede implicar, de algún modo, un adelanto de la opinión sobre este segundo tópico, estimo propicio efectuar algunas consideraciones en torno al tema que nos convoca en atención a los múltiples factores que, en mi opinión, deben ser considerados al momento de dirimir la cuestión.-En numerosos precedentes en los que tuve oportunidad de expedirme en torno a este tema, me incliné por sostener una tesitura afirmativa al considerar -al menos “prima facie”- que avalar una posición en sentido contrario podría llevar a admitir que el empleador se sienta facultado a diferir en el tiempo el pago de una proporción salarial (o bien acumularlo por períodos de periodicidad mayor a la mensual) con el único fin de establecer una base salarial “mensual” de menor entidad y, de tal modo, obtener una reducción de la base del cálculo de las indemnizaciones tarifadas al tomento de ocurrir un despido que genere derechos indemnizatorios a favor del trabajador.-Como corolario de esta interpretación, me incliné por la viabilidad de incluir la incidencia de dicho rubro sobre la determinación de la mejor remuneración del trabajador, dado que dejarla de lado podría llevar a avalar una evasión parcial de la finalidad de la norma, dirigida a reflejar plenamente en la base indemnizatoria el alcance de la contraprestación salarial que integra el vínculo cuya ruptura injustificada se compensa (cfr. Sala IX “in re” “Kozaczuk, Eugenio c/ Telecom Argentina -Stet-France Telecom S.A. s/ diferencias de salarios”, S.D. N° 11.999 del 25/11/04).-Ahora bien, más allá de lo expuesto como lineamiento general, considero que en relación a este punto se impone examinar puntual y concretamente cada caso particular, máxime si se repara en que, en la hipótesis del temario propuesto, ha quedado fuera de toda consideración cualquier supuesto de fraude a la ley laboral dado que así ha sido expresamente formulado el interrogante y toda vez que, de verificarse esta hipótesis no existirían -al menos a mi ver- dudas sobre el modo de resolver.-Y hago esta aclaración porque si bien, en líneas generales y para dar respuesta al interrogante planteado, me inclino por la afirmativa, considero prudente dejar a salvo que serán las circunstancias particulares de cada caso las que definirán el modo de resolver desde que, tal como lo he plasmado en la mayoría de los casos en los que he tenido que emitir opinión sobre este tema, no resultan indiferentes las notas particulares tales como los parámetros que se tienen en miras al momento de otorgar y cuantificar esa “bonificación” al trabajador (esto es, el régimen o las condiciones a las que se supedita el derecho a su percepción o la estimación de su importe), el carácter remuneratorio de la suma abonada, la habitualidad en su cobro y todo otro dato que permite inferir -al menos indiciariamente- que su devengamiento es mensual más allá que su pago resulte anual, semestral o trimestral -según el caso-.Por otra parte, esta tesitura que propongo, encuentra sustento en el criterio que viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual composición y en numerosos fallos en relación con el criterio de interpretación que corresponde adoptar al momento de valuar circunstancias propias de la relación de trabajo, aspecto en torno al cual encuentro sumamente ilustrativo lo recientemente decidido por el Alto Tribunal en el caso “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.” del 1° de septiembre del corriente año, que declaró la inconstitucionalidad del inciso c) del art. 103 bis de la L.C.T., mediante argumentos que, en mi opinión, recobran plena importancia al momento de analizar la temática que aquí nos convoca.-En efecto, tanto en el dictamen de la Sra. Procuradora General como en los votos de los Ministros intervinientes, se advierten sólidos lineamientos de carácter general relativos al “salario” y su composición, que aún cuando correspondan a otra esfera de análisis (dado que allí se circunscribió a la temática referida a la exclusión de los beneficios sociales de la base salarial a considerarse al momento de cuantificar la indemnización por despido) resultan -a mi ver- sumamente esclarecedores para dirimir una cuestión como la que motiva esta convocatoria a plenario.Reárese en que, tal como lo puntualiza la Dra. Marta A. Beiró de Goncalvez, “…la pauta salarial que debe considerarse como la base de cálculo de la indemnización por despido arbitrario, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación, como es el salario y éste no es otro que la contraprestación que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo (art. 103 L.C.T.). La regla señala la existencia de una presunción de carácter remunerativo a todo pago por el trabajo recibido, en el marco del contrato de trabajo y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley… ello no significa que el legislador pueda crear categorías no remunerativas con sólo hacer referencia a ellas y atribuirle sin más tal categoría sin que se pueda examinar la razonabilidad o incluso la coherencia de tales excepciones; lo contrario significaría atribuir a la ley una capacidad desmedida de reglamentación de la garantía constitucional referida a la retribución justa a que se refiere el artículo 14 bis de la C.N.…”.-Y para dar más énfasis a la posición, añadió que “… En tal sentido, en el caso “Vizzoti”, la Corte señaló que no podía considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la realidad a la que quiso atender, a causa de la limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador y no por otro u otros (Fallos 327:3677, considerando 6° párrafo 2°)… esa finalidad no se cumple fijando conceptos no remunerativos, razón por la cual el legislador debe garantizar un salario justo que integre la masa de lo que después será la base para calcular la protección contra el despido arbitrario…” (ver punto IV del dictamen referido).-Y, en refuerzo de la tesitura referida, encuentro oportuno citar los argumentos dados por los magistrados del Alto Tribunal en el ya referido fallo “Pérez c/ Disco” en el cual se señaló con especial ahínco que la cuestión salarial no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos 264:367, entre muchos otros), por lo que sostuvo que “…es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él se derivan, así como los enunciados de las declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos 327:367, 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación. Los derechos constitucionales, ha sostenido esta Corte al examinar una cuestión de índole laboral aunque con alcances no acotados a ese campo, tienen un contenido inserto en la propia Constitución, pues, de lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra todo control de constitucionalidad: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último…” (ver considerando 5° del fallo de la CSJN del 1/09/09, in re “Pérez c/ Disco”).En el considerando referido se añadió, con mayor aplicabilidad que aquí nos ocupa que, “…corresponde centrar la atención en los arts. 6° y 7° del PIDESC… proporcionan, con entera sencillez y elocuencia, pautas decisivas para esclarecer la antes mencionada conceptualización y, por ende, para resolver el sub lite … dado que califica … como “salario” o “remuneración” la prestación debida por el empleador al empleado, es necesario concluir entonces, en que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones una prestación que, como valores alimentarios en cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente una “ganancia” y que, con no menor transparencia, sólo encontró motivo a resultó consecuencia del mentado contrato o relación de empleo…”.-Transpolando lo dicho a la cuestión aquí tratada, parece claro que la percepción de una importante porción salarial diferida en el tiempo, constituye sin duda salario o “ganancia” para decirlo en los mismos términos de la Corte Federal, de modo tal que su exclusión de la base salarial (en aquellos supuestos donde se verifica periodicidad en el pago) no se condice con los parámetros legales y supralegales que otorgan lineamientos de interpretación de lo que debe denominarse “salario” a los fines de la composición de la base de cálculo de indemnizaciones por despido que derivan en derecho a su cobro.Sin perjuicio que todo lo que aquí se expone tiene por finalidad, abundar en el marco argumentativo de la decisión que propongo, nuevamente encuentro esclarecedor lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en el ya citado caso “Pérez”, cuando señaló lisa y llanamente que “…Empero, tanto la voluntad del legislador o la del empleador, cuanto la espontaneidad de éste, son inválidas, aún cuando se motiven en propósitos tan levantados como los antedichos, para modificar el título con el cual se corresponde una prestación a la luz constitucional… que la determinación y alcances de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo … rebasan el cuadro conmutativo que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta…” (ver considerando 6° “in fine”). Para concluir en el considerando 7° y al referir a la necesidad del reconocimiento a la persona del trabajador de manera plena y sincera que “…toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo, resulta un salario, i.e. una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa… Luego dichos reconocimientos y contraprestación sólo pueden y deben ser llamados, jurídicamente, salario, remuneración o retribución…”.-Por último y también argumentando en términos de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a la base salarial y el cómputo de los rubros que deben incidir en su base, encuentro sumamente importante lo dicho en el considerando 8° del fallo “Pérez c/ Disco” cuando se sostuvo que la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, haciendo expresa referencia al art. 103 bis, le recordó a la Argentina que el art. 1 del Convenio N° 95 si bien no tiene el propósito de elaborar un modelo vinculante de definición del término salario, si tiene como objeto garantizar las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo y que estas serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional, acotando que … “con respecto a las políticas de “desalarización”, practicadas en algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos”. Por el contrario es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte de manera amplia de buena fe…“.-Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA al segundo interrogante, sin perjuicio de dejar a salvo lo expuesto en cuanto al carácter relativo que, en mi parecer, debe otorgarse a la respuesta otorgada.-

EL DOCTOR FERNÁNDEZ MADRID, dijo:Los interrogantes que se someten a mi consideración relativos a si corresponde incluir en la base salarial prevista en el párrafo primero del art. 245 L.C.T., la parte proporcional del SAC; y si descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, y debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T..-A mi modo de ver, los temas que se debaten, de singular trascendencia, requieren una reflexión previa ligada a la razón por la cual se convoca a la Cámara para que emita opinión sobre estos puntos.-Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal, de la que en definitiva he participado, se ha pronunciado de manera abrumadora por la consideración de la remuneración del mes de sueldo como base de cómputo con abstracción de otras sumas que el trabajador podría haber devengado por el hecho de su trabajo con una periodicidad diferente a la mensual.-Inicialmente, tuve dudas sobre la solución de la cuestión y más adelante acepté el pronunciamiento, en ese entonces, unánime de esta Cámara, porque carecía de sentido útil la afirmación solitaria de un criterio diferente.En el momento actual, a partir de su reforma el art. 245 de la L.C.T., quedó redactado en los siguientes términos: “…en los casos de despidos dispuestos por el empleador sin justa causa, habiendo mediado o no preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicio si éste fuera menor…”.-La inclusión en el nuevo texto del término “remuneración mensual, normal y habitual devengada” obliga a un replanteo profundo del problema que no puede dejar de lado la interpretación que se sostiene en otras jurisdicciones.-Sobre el punto, he efectuado una consulta a diversos Tribunales del país que arroja los siguiente resultados:-Entre Ríos, Buenos Aires, Santa Fe, La Pampa, Córdoba, Río Negro, Mendoza, La Rioja, Santiago del Estero, San Luis, consideran que la mejor retribución mensual, normal y habitual devengada comprende también las remuneraciones de pago no mensual ya que el trabajador, en estos casos, gana su monto por el hecho de trabajar día a día, sin perjuicio de que su pago sea diferido a otro momento.-Sobre este punto, Machado (Tratado dirigido por Ackerman, pág. 290/292) dice que desde la reforma el término “percibido” cambió por el “devengado” lo que llevaría a entender que, más allá, de que un rubro determinado se liquide en períodos distintos al mensual (sac, habilitaciones, bonus, etc.), podría estar incluido en la base indemnizatoria obviamente en la expresión proporcional (1/12), siempre que se devengue diaria, semanal o mensualmente.Y le llama la atención el criterio sustentado por esta Cámara pues históricamente, la misma sostuvo, en relación a la redacción anterior del art. 245 L.C.T., que cuando decía “percibida” debía entenderse que se refería a la “devengada” (para que los incumplimientos del empleador no operen disminuyendo la base; y cita fallos de la Sala I, VII y VI que individualiza).Por su parte, Pablo M. Grassis, luego de un estudio sobre el SAC, se pronuncia en igual sentido, cita el trabajo de Carlos M. del Bono, en Ley de Contrato de Trabajo comentada, dirigida por Rodríguez Mancini, La Ley, Tomo III, pág. 387; que extiende la incorporación del SAC a cualquier base indemnizatoria, a excepción del preaviso contrariando la opinión del propio director de la obra, y cita el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires, en la causa “Martín, Rosa L. c/ A.S.E.B.A.”, Diario de Jurisprudencia Judicial, del 5/12/01 cuya doctrina establece “…A los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse además del básico las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual, como así también el sueldo anual complementario, en razón de tratarse de un salario diferido… La bonificación anual por eficiencia en su parte proporcional dada su naturaleza salarial que el trabajador adquiere como consecuencia de su prestación habitual, debe integrar asimismo la base de cálculo de la mejor remuneración a los fines del cómputo de las indemnizaciones derivadas del despido…”.-En la misma línea anota un pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, en orden a que el sueldo anual complementario posee naturaleza remuneratoria pues se trata de un salario diferido devengado a medida que el empleado realiza su actividad (TSJ sala laboral, CVA sentencia 232 del 4/12/07 en la causa “Kavarzan, Jorge Luis c/ Constantino, Juan Eligio Pauleti y otros”), y como conclusión de estas citas trae dos fallos de esta Cámara, uno de la Sala IX del 25/11/04 “Kozakuk, Eugenio c/ Telecom Argentina Stet France S.A.” y otro de la Sala X del 27/3/00 “Fernández, Orlando W. c/ Telefónica de Argentina S.A.”, en los que se puntualizó la naturaleza del salario diferido, SAC, cosa que nadie discute, y se arribó a la conclusión de que toda remuneración por más que se abone anualmente debe ser contemplada a los fines del art. 245 L.C.T. si se devenga proporcionalmente al tiempo trabajado dividiéndola por los meses del año.La suma de aquellas decisiones jurisprudenciales y de estas opiniones doctrinarias, así como la aplicación del principio a favor establecido en al art. 14 bis de la Constitución Nacional, en las Declaraciones Internacionales con incidencia en lo laboral del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, especialmente, el PIDESC y las normas receptadas desde antiguo por la Ley de Contrato de Trabajo, en orden a que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales prevalecerá la más favorable al trabajador, art. 9 L.C.T., me inclinan a responder en forma afirmativa en ambos interrogantes.-Por último, creo que la cuestión de que se trata tiene gravedad institucional y que en todo caso debería ser resulta en definitiva por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que en el momento actual, constituye un escándalo jurídico que en la mayoría de las Jurisdicciones se aplique un criterio diferente al que hasta ahora se sustentó mayoritariamente en esta.

EL DOCTOR RODRÍGUEZ BRUNENGO, dijo:Nos convocan en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 295 del C.P.C.C. los siguientes interrogantes: “1°) ¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario?

2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.?”. -En primer lugar, veo necesario señalar que comparto plenamente las consideraciones que, al formular su voto, ha vertido la Dra. Estela Ferreirós al referirse sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que traería aparejada el dictado de un Fallo Plenario cuando, como sucede en este caso, para la conformación de la votación de la Cámara no se ha integrado una verdadera mayoría, sino que el cuerpo de votantes es menor aún a los dos tercios de los miembros totales de los jueces que componen el organismo colegiado.-Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Bs. A., Ediar, 1.949, T. I, p. 107; Sebastián Soler en “Derecho Penal Argentino”, 4a. Ed. Bs. As., TEA, 1.976, T. I, p. 124; Jorge Sartorio en “La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad”, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en “Fallos Plenarios y anarquía jurisprudencial”, D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas Cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente.En el “sub lite” además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no sólo del Principio “Favor operari” consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, artículo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, sino -lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…” y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del artículo 75 C.N. que manda: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social…” y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que -como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa.A tales expresiones debo agregar también que -como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación.Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal envergadura con un número escaso de jueces, cuya decisión -lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.-Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían -lo digo hipotéticamente- apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de -cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario.Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse (ya ha acontecido ello cuando menos en dos casos).-Se ha dicho que el plenario es una “suma de muchos casos” según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi, Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado.-En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en un Fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros”, ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria.Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se da ello con relación a una “mayoría aparente” que, en mi opinión, no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros.-Por todo ello, insto a que -tal como lo impone la delicadeza del asunto que menciono- se inste y propicie a brindar una pronta solución al problema de fondo.-Sentado lo expuesto, y con relación al planteo de los interrogantes planteados en la presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas“Camperchioli, Patricia Lucía c/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A. s/ despido”; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido de afirmativo a las preguntas que aquí se plantean.-En efecto, allí se ha sostenido que: “… la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la “mejor remuneración devengada”: La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base…” (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto de la Dra. Ferreirós, dictado en los autos“Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ despido”; S.D. 38.760 del 13.9.05).En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable.Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con al remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales.Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC.Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que -aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus”, “sueldo 13 o 14”, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T..-Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09, dictado en los autos “Couto de Capa, Irene Marta c/ Aryva S.A. s/ ley 14.546″, Expediente N° 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución.-Voto, en consecuencia, por la afirmativa de ambos interrogantes.

EL DOCTOR STORTINI, dijo:-Me inclino a dar respuesta afirmativa a cada uno de los dos interrogantes que suscita esta convocatoria plenaria.-En mi opinión, la interpretación que cabe asignar a la normativa del art. 245 de la L.C.T. ha sido alterada, en lo que aquí interesa, a partir de la vigencia de la ley 25.877 en cuanto cambió el término remuneración mensual, normal y habitual “percibida” por “devengada”.Es que a partir de ese momento es válido incluir la proporción del S.A.C. y la bonificación emergente de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, aunque sean de pago no mensual. No importa a los fines de la citada norma legal que esos conceptos sean liquidados en lapsos no mensuales en la medida en que ambos se devenguen día a día ya que, de ese modo, pueden integrar la calificación de remuneración mensual.Durante largos años como juez de la anterior instancia y hasta la puesta en vigor de la mentada ley 25.877, he desechado la incorporación de la incidencia del S.A.C. en la base salarial de cálculo del citado art. 245. Sin embargo, con la sanción de dicha ley, tanto en primera como en segunda instancia, tuve oportunidad de decidir que, al resultar modificado el vocablo “percibida” por “devengada”, la situación interpretativa se ha alejado de la percepción mensual de la remuneración.-De acuerdo con lo dicho con más lo establecido en el art. 9° de la L.C.T. en orden a que la duda interpretativa cabe decidirla en el sentido más favorable al trabajador, voto por dar respuesta afirmativa a las preguntas que han motivado esta convocatoria.-

Por la AFIRMATIVA al primer interrogante y por la NEGATIVA al segundo, vota el doctor: CORACH.

EL DOCTOR CORACH, dijo:-Previo a entrar al análisis de las cuestiones que aquí nos reúnen considero necesario recordar que el art. 245 de la L.C.T. a partir de la reforma introducida por la Ley 25.877 establece que “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…” (el destacado me pertenece).-Ahora bien, en lo que respecta al primer interrogante que nos convoca me remitiré a lo expuesto en los siguientes pronunciamientos dictados por este Tribunal en sus diferentes integraciones, S.D. 195 del 29/8/96 “Giannotta De Ayesa, María del Carmen c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios”, S.D. 325 del 25/9/96 “Gutiérrez, Patricia Alejandra c/ Centro de Ortopedia y Traumatología Centenario S.A. s/ despido”, S.D. 3.302 del 26/2/98 “Spinassi, Jorge Omar c/ Anticipar A.F.J.P. S.A. s/ despido”, S.D. 16.209 del 15/8/08 “Gallardo, Sergio David c/ Limpiax S.R.L. y otro s/ despido”, en los cuales se señaló que para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo corresponde admitir la procedencia de la inclusión del S.A.C. en la base remuneratoria referida.Si bien la modificación dispuesta por la Ley 25.877 reemplazó el término de remuneración “percibida” por el de “devengada” que resulta comprensiva de la incidencia del concepto en cuestión que se devenga mensualmente, esta Sala desde sus primeras decisiones tiene dicho -también en la anterior redacción- que la referencia del art. 245 del texto mencionado a la remuneración mensual percibida había de entenderse como devengada en tanto dicha expresión (“remuneración percibida”) se refería a lo que el trabajador ganaba o devengaba en cada período mensual.-En consecuencia, en la actualidad con la nueva redacción del plexo normativo antedicho con mayor razón corresponde incluir en la base la incidencia del S.A.C. pues el subordinado lo devenga con cada prestación aunque su percepción se difiera para la oportunidad prevista por la ley.-Entiendo que debe incluirse en la base la incidencia del sueldo anual complementario que se devenga con cada mes, incluso cada día, de modo que no es obstáculo para el cómputo la circunstancia de que su pago o exigibilidad quede sujeta a un plazo semestral.-Así las cosas, voto por la afirmativa al primer interrogante.-En cuanto al segundo interrogante que nos ocupa debo señalar que -de la manera en que ha quedado planteada la cuestión- descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral no puede incluirse en el cómputo del art. 245 de la L.C.T. al bono otorgado por una empresa sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, en tanto no puede considerarse en la hipótesis del temario propuesto que el mismo se devengara mes a mes, motivo suficiente -a mi ver- para excluirlo de la base de cálculo utilizada para la determinación de la indemnización por antigüedad.Las gratificaciones o bonos que emanan de una decisión unilateral del empleador, cuando reúnen los requisitos de normalidad y habitualidad tienen carácter remuneratorio; precisamente por configurar un reconocimiento que efectúa el empleador y tiene su origen y razón en la actividad del trabajador subordinado.-Ahora bien, más allá de que los conceptos mencionados tengan carácter remuneratorio, lo cierto es que no pueden ser incluidos en el cómputo de la indemnización mencionada toda vez que -como anticipé- siendo normales y habituales los mismos no pueden reputarse mensuales en tanto no constituye un salario que se devenga con cada día de prestación sino en forma excepcional supeditada a requisitos objetivos como es el desempeño del trabajador.-En efecto, si el bono es otorgado sin periodicidad mensual no cumple con las condiciones de mensualidad que específicamente exige el art. 245 de la L.C.T. puesto que en el interrogante planteado no ha quedado determinado que éste se devengara mensualmente.Tampoco -reitero, conforme quedó estructurada la pregunta- no puede inferirse que el bono se devengara proporcionalmente al tiempo de trabajo. Por su naturaleza, y en orden a la periodicidad reconocida, en lineamientos generales teniendo en cuenta el cuestionamiento bajo análisis, el mismo no es susceptible de ser ganado todos los meses no se confiere la condición de mensualidad que la norma requiere.Considero prudente dejar a salvo que la solución por la que me inclino en esta convocatoria se encuentra limitada a la pregunta del plenario, por lo que habrá de analizarse en cada caso concreto y particular los extremos que a pesar de guardar aristas similares no coincidan íntegramente con el que aquí se analiza.-Por ello, manteniendo la tesitura sostenida en precedentes de esta Sala (S.D. 2.613 del 30/10/97 “Blanco, Octavio c/ Banco Comafi S.A. s/ despido”, S.D. 3.480 del 18/3/98 “Mastroianni, Juan Pablo c/ Sade s/ diferencias de salarios”) voto por la negativa al segundo interrogante.

Por la NEGATIVA al primer interrogante y por la AFIRMATIVA al segundo, vota el doctor: FERA.-

EL DOCTOR FERA, dijo:-Me anticipo a señalar que mi respuesta al primer interrogante será negativa y al segundo afirmativa.En cuanto al sueldo anual complementario, estimo -tal como lo señalé como juez de la Sala IX de esta Cámara al votar en los autos “Zoanni, Miriam Amalia c/ Patronato de Liberados de la Capital Federal Asoc. Civil s/ despido” (sentencia definitiva nro. 15.122, del 30/10/2008)- que, dadas las características de dicho instituto, definidas legalmente y no por voluntad de las partes, no puede ser considerado como remuneración “mensual” a efectos de realizar la comparación que presupone el artículo 245 L.C.T., para determinar la mejor de las remuneraciones normales y habituales devengadas con frecuencia mensual. Lo dispuesto en el art. 123 L.C.T., no es óbice para excluirlo de aquella base de cálculo, en tanto establece el derecho al pago proporcional en el caso de extinción del contrato, sin que ello modifique el carácter de sueldo “anual” establecido por la ley. Por tales razones, no juzgo relevante la modificación introducida al art. 245 L.C.T., por la ley 25.877.-En cuanto al “bonus”, en cambio, siguiendo el orden de ideas expuesto al votar en los autos “Horvath, Marta Susana c/ Banco Comafi S.A. s/ despido” (cf. Sala IX, sentencia definitiva nro. 15.176, del 25 de noviembre de 2008), entiendo que se trata de una modalidad remuneratoria producto de la autonomía de la voluntad, lo cual resulta relevante para establecer que -a diferencia del aguinaldo, previsto específicamente por la ley como un complemento “anual” calculado sobre el total de las remuneraciones percibidas en el respectivo año calendario- en principio debe evaluarse como retribución susceptible de cómputo a todos los efectos que derivan del art. 103 L.C.T., incluso al fin previsto en el art. 121 L.C.T.. A ello no obsta que el empleador califique el “bonus” como “anual”, en referencia al trabajo realizado durante todo un año, ya que en definitiva dicha calificación -no emanada de la ley- admite que se considere al año como un período susceptible de división entre los períodos mensuales que lo componen. Esto último autoriza a que, en cada caso, pueda efectuarse un examen de las circunstancias fácticas eventualmente alegadas por las partes acerca de los elementos en base a los cuales el trabajador se hizo acreedor de la gratificación de que se trate, a efectos de establecer el método más adecuado para traducir a valores mensuales lo que -fuera de la coherencia intrínseca del sistema legal que permite diferenciar la remuneración “mensual” computable a los fines indemnizatorios del sueldo “anual” complementario- el empleador abonó en concepto de gratificación con una periodicidad distinta.-Así me pronuncio.-

Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORíA, RESUELVE: Fijar la siguiente doctrina:- “1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario.-

2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.”.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.

PLENARIO N° 323 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “VASQUEZ, MARÍA LAURA c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ DESPIDO” (30/6/2010)


Fallo Plenario N° 323 Acta N° 2.552 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de junio de 2010; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctor Mario Silvio Fera, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Gabriela Alejandra Vázquez, Graciela Aída González, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Elsa Porta, Héctor César Guisado, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Juan Carlos Fernández Madrid, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Luis Alberto Catardo, Álvaro Edmundo Balestrini, Gregorio Corach y Daniel Eduardo Stortini; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo O. Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 1.338/2007 – Sala II, caratulado “VASQUEZ, MARÍA LAURA c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ DESPIDO”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el artículo 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”..

Abierto el acto por el señor Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Dr. Eduardo O. Álvarez, dijo:

El interrogante que nos convoca, más allá de su expresión literal y de sus alcances puntuales, está referido, en verdad, a un tema tradicional y recurrente, con el cual se ha enfrentado el Derecho del Trabajo desde sus orígenes y que hace a la intermediación de sujetos, ya sea como técnica para soslayar responsabilidades o, en el mejor de los supuestos, como desnaturalización lesiva de un sistema de provisión de mano de obra, difundido en el nuevo paradigma de producción de bienes o servicios.

Lo cierto es que nuestra disciplina, por motivos diversos que sería ocioso reseñar, he tenido que lidiar con conductas, en su mayoría teñidas de antijuridicidad, tendientes a desplazar el “lugar del empleador”, por interposición de personas y dirigidas a lograr que éste se transforme en un concepto desdibujado e inasible. Para responder a esta tendencia, desde una lógica de protección al trabajador, la mayoría de los ordenamientos legales han prescindido de las intencionalidades presuntas y han procedido a identificar como esencial a “quien utilice la prestación”, y a imponer solidaridades pasivas, para neutralizar los efectos de las tercerizaciones anómalas.

El art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, que se menciona en el temario al que debemos responder, se encuadra en esta corriente que, en lo personal, he propiciado mantener e, incluso, intensificar (ver “Estado Actual del Sistema de Relaciones laborales en la Argentina” Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, Edit. Rubinzal Culzoni, 2008) y considero oportuno invitar a una reflexión, no sólo sobre la inadmisibilidad jurídica, sino también, sobre la inconveniencia de darle validez y efectos a un acto de un tercero, que ha participado en una segmentación indebida de la relación laboral y ha intentado aparecer como “empleador”, sin serlo.

Las circunstancias fácticas que subyacen en la pregunta que nos reúne, aluden a una persona que, siendo “empleada directa” de una empresa que utilizaba la prestación, estaba registrada a nombre de otra, que no era su empleadora. Podría discutirse si este hecho, patológico y difundido, presenta o no algún matiz de inocencia en determinados casos concretos, pero debería existir consenso acerca de que la conducta no implica un acatamiento cabal a las normas imperativas y que está más cerca de la clandestinidad, que de lo socialmente valioso.

El art. 7 de la ley 24.013 establece algo que, en su momento, cuando se publicó, me pareció sobreabundante y ahora, frente a lo que se discute, me parece trascendente y decisivo. La norma dice de una manera terminante: “Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador”.

Esta afirmación impone concluir que, un contrato de trabajo no ha sido registrado para nuestro Derecho Positivo, cuando la inscripción no la lleva a cabo el empleador sino una persona “ajena” a la relación laboral y que no es parte de ésta en el sentido sustancial del término. La ley 24.013, con cierta sabiduría nacida de la experiencia cotidiana, considera que no se puede sostener con seriedad que la relación de empleo se ha “regularizado” cuando el registro lo realiza alguien que no es el empleador responsable, sino un sujeto periférico.

El art. 8 de la reiteradamente citada Ley 24.013, que debemos interpretar en instancia plenaria, establece, en coherencia con el reseñado art. 7 que “El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente”. Como se advertirá, la norma dispone una sanción dirigida al “empleador”, que no cumple con algo tan básico e indelegable como lo es el registro y, para evaluar si se configura o no la tipología que origina la consecuencia legal de contenido pecuniario, cabe remitirse al concepto de “registración” del art. 7 al que ya me he referido.

Las razones expuestas me inclinan a sostener que la existencia de un registro efectuado por un sujeto que se atribuye un carácter que no posee, no es eficaz para desplazar la sanción de marras, y una interpretación disímil podría favorecer a que tuvieran “beneficios secundarios” las intermediaciones no queridas por el ordenamiento protectorio.

El argumento, que se ha vertido en algunos precedentes jurisprudenciales, referido a que la indemnización no sería admisible porque, al existir -al menos- algún registro se cumpliría con la “finalidad de la ley”, me parece equivocado, porque lo que la ley ha querido es que sea el “empleador” el que registra al trabajador y no, como dirían los jóvenes, “cualquiera”. La finalidad de la ley es la regularización del empleo y el combate contra el trabajo “no registrado” por la persona que tiene la carga legal de hacerlo.

La alusión a la “falta de perjuicio”, efectuada en algunas sentencias, tampoco es compatible porque, como es sabido, las sanciones tarifadas no exigen la acreditación del daño y han sido impuestas, en general, no para “resarcir”, sino para “disuadir”, más allá del “nomen iuris”. Por otra parte, ni para el trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad.

Creo necesario poner de relieve, asimismo, que no es correcto afirmar, al menos en forma tan dogmática, que se ha registrado “una misma relación laboral”, porque lo que ha hecho el tercero, o intermediario, es registrar otro contrato bilateral en el cual una de las partes (nada menos que el empleador) era distinta y en el que otro asumía tal condición, indebidamente. Nadie ha dudado (en teoría general, se entiende) que, más allá de la tenue fungibilidad admisible, un contrato es el mismo sólo cuando tiene coincidencias de identidad entre sujetos, objeto y fecha de celebración. No debería soslayarse que, tal como lo dispone la norma, lo que se registra es el “contrato”, la “relación laboral” y no al trabajador como persona física.

Por último, no creo que deba interpretarse en contra del dependiente una normativa tan clara, destinada a sanear el sistema de relaciones laborales.

En síntesis, propongo una respuesta afirmativa al interrogante que nos reúne.

Por la AFIRMATIVA, constituyendo MAYORÍA, votan los doctores: FERNÁNDEZ MADRID, PORTA, GUIBOURG, BALESTRINI, CORACH, RODRÍGUEZ BRUNENGO, FERREIRÓS, FONTANA, STORTINI, ZAS y CATARDO.

EL DOCTOR FERNÁNDEZ MADRID, dijo:

En el presente caso, y conforme lo dispone el artículo 295 del C.P.C.C.N., nos convoca el siguiente temario: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

En este sentido, el artículo 29 de la L.C.T. dispone que “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.

La norma tiene el fin de prevenir el fraude consistente en la interposición entre el empleador y el trabajador de un sujeto que formalmente contrata a éste último.

Al respecto, me expedí en autos “Depaoli, Claudia Marcela c/ American Express Argentina S.A. y otros s/ despido” S.D. 59.505 del 19 de abril de 2007, donde sostuve que la real y única empleadora es aquella que se sirvió de los servicios prestados por el trabajador y es quien debe registrar la relación de trabajo. Por lo que, es una contratación absolutamente ilícita la inscripta por agentes interpuestos por la real empleadora que, a su respecto, no realizó el registro debido.

Entiendo que al analizar la letra legal debe primar la búsqueda del espíritu de la norma, a fin de arribar a una interpretación racional y valiosa. Ello en virtud de que el espíritu que las informa es lo que debe rastrear en procura de una aplicación racional (conf. Fallos 300:417).

En el caso resulta evidente la presencia de una forma particular de fraude dado que las empresas son interpuestas por el empleador directo con el fin de simular una relación fragmentada de trabajo con el consecuente perjuicio para el trabajador.

Y la realidad es que el obligado a registrar el vínculo laboral, pagar la remuneración, hacer los aportes correspondientes, entre otros, es el empleador directo, real y único de la relación; o sea, el que recibe los servicios del trabajador a su cargo y no un tercero intermediario que deviene irrelevante al no ser la misma empleadora del trabajador.

Por lo expuesto, voto por la afirmativa en la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 cuando el contrato haya sido inscripto por la empresa intermediaria y no por el empleador directo dado que en la especie la registración realizada por la agencia proveedora de personal deviene irrelevante al no ser la misma empleadora del trabajador.

LA DOCTORA PORTA, dijo:

En mi criterio, el interrogante propuesto debe ser respondido en forma afirmativa.

Dicha respuesta no es sino consecuencia de la premisa inicial contenida en la pregunta planteada porque si se establece que el trabajador, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 29, 1er. párrafo, de la L.C.T., ha sido empleado directo de la empresa usuaria, no hay razón para que no proceda la indemnización prevista en el art. 8 de la ley 24.013, aún cuando el contrato de trabajo haya sido inscripto por la empresa intermediaria, pues en los términos de la norma citada la única empleadora ha sido la empresa usuaria y es ésta la única obligada a registrar el contrato (conf. art. 7 de la ley 24.013).

Si esta empresa no lo inscribió nos encontramos ante un supuesto de ausencia de registro y por lo tanto es procedente la reparación contemplada por el art. 8.

El registro por parte de la empresa intermediaria, a quien la propia norma identifica como un tercero, refleja la realidad del vínculo habido entre las partes y la norma es clara en cuanto a que la obligación de registrar recae sobre el empleador.

Así lo he sostenido de modo reiterado al decidir distintas causas como juez de la Sala III, que tengo el honor de integrar (sentencia N° 84.957, del 20.6.03, en autos “Basualdo, Virgilio Facundo c/ Aluar Aluminio Argentino S.A. y otro s/ despido”, sentencia N° 87575 del 15.3.2006, en autos “Cavia, Liliana Mariela c/ Banco Privado de Inversiones S.A. y otro s/ despido”, sentencia N° 87.717 del 28.4.2006 en expediente “Valerio, Alejandra Mariela Luján c/ American Express Argentina S.A. y otro s/ despido”, sentencia N° 90.773 del 31.3.2009, en causa “Báez, Gustavo Adolfo c/ Superglass S.A. y otro s/ despido”, entre muchas otras).

En conclusión, voto por la afirmativa.

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:

Dice el artículo 8° de la ley 24.013: “El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados a la normativa vigente”.

El artículo 29 de la L.C.T., se refiere a los trabajadores contratados por una empresa para trabajar en otra. Salvo que se trate de casos regulares de servicios eventuales (casos cuyas condiciones se establecen en el último párrafo del mismo artículo y en el 29 bis), tales trabajadores “serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”, sin perjuicio de la solidaridad de la empresa intermediaria.

Tal es precisamente el tema al que se refiere el tema de la presente convocatoria a plenario: aquel en el que un trabajador es contratado por una empresa intermediaria, que figura como empleadora e inscribe el contrato a su propio nombre, pero en realidad presta servicios para otra empresa en condiciones que no satisfacen la excepción para servicio eventual regular.

En este supuesto, la empresa usuaria del servicio es la verdadera empleadora. La intermediaria, sin perjuicio de su responsabilidad solidaria, no lo es, por lo que la inscripción de la relación laboral a su nombre resulta falsa y no cumple el requisito de la ley 24.013. La empresa usuaria, pues, queda incluida plenamente en la descripción de “el empleador que no registrare una relación laboral” y resulta deudora de la indemnización prevista en el artículo 8° de aquella ley.

En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta los argumentos vertidos por el señor Fiscal General, que comparto, voto por la afirmativa.

EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:

El interrogante que motiva la convocatoria a acuerdo plenario en el caso, se dirige a establecer doctrina legal acerca de la procedencia o improcedencia de aplicar la sanción prevista en el art. 8 de la Ley Nacional de Empleo en aquellos supuestos en los que, un trabajador dependiente de una empresa de servicios eventuales, ha sido destinado a prestar servicios a otra empresa usuaria sin que se reunieran en la hipótesis, los presupuestos fácticos y jurídicos que justifiquen el tipo de contratación aludida (eventualidad y extraordinariedad en el tiempo o en prestación del servicio para el que se produjo la derivación) de modo tal que, judicialmente, se establece que la empresa usuaria del servicio “eventual” ha resultado la empleadora directa del dependiente destinado a prestar tales servicios.

En mi opinión y en el marco del interrogatorio tal como ha quedado formulado, se impone la respuesta AFIRMATIVA.

Para dar argumentación a mi anticipo, considero necesario recurrir al capítulo I de la Ley Nacional de Empleo que legisla sobre “El Empleo No Registrado” y a través del cual, en su artículo 7° se dispone que “…se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) En los registros mencionados en el art. 18 inc. a). Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes, se considerarán no registradas”.

De acuerdo con ello, se impone inferir que, toda relación laboral o contrato de trabajo que no se encuentre inscripta en los libros respectivos de su empleador -el destacado es mío-, no puede considerarse “debidamente registrada” en los términos de la ley.

En consecuencia y traspolando esta interpretación normativa al caso que motiva el interrogante de esta convocatoria, corresponde concluir que si un trabajador se encuentra registrado en los libros o registros de una empresa que, luego, se establece que no es su real empleador y, a la sazón, se sindica en su lugar a otra empresa o persona jurídica o física que no posee el debido registro de ese vínculo dependiente, el contrato de trabajo no puede considerarse debidamente registrado, circunstancia que da paso a la operatividad de la norma contenida en el art. 8° de ese cuerpo legal en cuanto dispone que “…El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado, una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente…”.

Y lo entiendo de este modo por cuanto, la situación fáctica que da marco al presente interrogante, se sitúa en un supuesto de intermediación de la figura del empleador en el cual, un trabajador presta servicios dependientes a las órdenes de un empleador que no tiene ningún registro de su contrato de trabajo, y aún cuando pueda considerarse que existió una registración de ese contrato de trabajo a nombre de otra persona, no se cumple con la exigencia legal en cuanto claramente alude a la obligación a cargo del “empleador” de mantener correctamente registrados todos sus vínculos dependientes.

Esta circunstancia me inclina a responder el interrogante de modo afirmativo toda vez que, más allá de la solución particular que se propugna, este modo de dirimir la cuestión, lleva implícito y de manera inescindible un método indirecto para disuadir la producción y perpetuación del fraude en el ámbito del Derecho del Trabajo, a través de mecanismos de intermediación fraudulenta legalmente vedados.

Por todo lo expuesto y tal como lo anticipé, voto por la AFIRMATIVA al interrogante planteado en la presente convocatoria.

EL DOCTOR CORACH, dijo:

En relación al tema que nos ocupa me remitiré a lo expuesto en los siguientes pronunciamientos: “López, Narciso c/ Bear’s Service S.R.L. y otro s/ despido” S.D. 15.947 del 29/02/08, “Unamuno, Gustavo Gabriel c/ Comisión Nacional de Regulación del Transporte CNRT y otro s/ despido” S.D. 15.838 del 5/02/08, “Lanzilotta, Héctor José c/ Bear’s Service S.R.L. y otros s/ despido” S.D. 15.859 del 15/2/08, “Mopardo, Elba Carmen c/ Corporación General de Alimentos S.A. y otro s/ despido” S.D. 13.670 del 31/05/05, “Meuli, Natalia Soledad c/ Milkaut S.A. s/ despido” S.D. 15.495 del 12/09/07, “Alcaraz, Jorge y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires y otro s/ despido” S.D. 16.913 del 21/09/09, entre muchos otros.

En dichas oportunidades, esta Sala entendió que la indemnización establecida en el art. 8 de la Ley Nacional de Empleo resulta procedente en aquellos casos en que la empresa usuaria tenida por empleadora -por imperio de ley- no ha registrado en sus libros al trabajador provisto por un tercero.

En primer lugar cabe recordar que el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo reza “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados de quien utilice su prestación”.

Ahora bien, el art. 7 de la ley 24.013 establece las pautas que se deben tener en cuenta para la correcta registración de un contrato laboral, son: a) haber inscripto al trabajador en el libro especial del art. 52 de la ley de contrato o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares, b) en los registros mencionados en el art. 18 inciso a). Es más la norma aclara expresamente que “las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas”.

Asimismo, el art. 2° del decreto reglamentario 2725/91 dispone que “Se entenderá que la relación o contrato de trabajo ha sido registrada cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de los incisos a) y b) en forma conjunta”.

La ley nacional de empleo en su art. 8 establece que “el empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación…”.

En este orden de ideas, la registración realizada por el tercero intermediario deviene irrelevante al no haber sido la verdadera empleadora del trabajador que fue quien utilizó de sus servicios. Lo esencial del caso no es que le trabajador se encuentre inscripto por la intermediaria sino que lo sea por su real y verdadero empleador.

En efecto, si el dependiente no se encuentra inscripto en los asientos registrales de la empresa usuaria de sus servicios como dependiente directo de ella no existe técnicamente inscripción a los fines de la ley 24.013.

En esta inteligencia, no puede soslayarse que el fin perseguido por el legislador es promover la regularización de las relaciones laborales no registradas, desalentando las prácticas evasoras (art. 2° inc. j) ley 24.013).

Desde tal perspectiva, considero oportuno puntualizar ciertos principios sentados por la C.S.J.N. en materia de interpretación de las leyes (ver Amadeo Allocati “La interpretación de las leyes de previsión social -a través de la jurisprudencia- LT XV, págs. 849 y sgtes.). Así, la ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los vocablos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado jurídico profundo (26/8/66 D.T. 1966, 449). Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (19/8/58, Fallos 131:227) con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta, que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (13/2/65, Fallos 262,41).

Por todo ello, reitero mi opinión ya adelantada en cuanto a que voto por la afirmativa a la cuestión planteada.

EL DOCTOR RODRÍGUEZ BRUNENGO, dijo:

Nos convoca en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 295 del C.P.C.C. el siguiente interrogante: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

Adelanto que la mera y singular lectura de la norma de fondo es la que nos lleva a la solución apropiada para la dilucidación del interrogante que precede.

En efecto, el artículo 29 de la ley de contrato de trabajo dispone, en su primer párrafo, que: “…los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación…”.

En tal sentido, la ley es clara al considerar “empleador” a quien utiliza la fuerza de trabajo a través de un tercero y, en consecuencia, sobre ella pesa la obligación registral del contrato de trabajo del “trabajador”; por ende, la falta de cumplimiento de la carga impuesta legalmente en carácter de titular de la relación de trabajo trae como consecuencia la aplicabilidad de la sanción por falta de registro (art. 8° de la ley 24.013).

En efecto, no alcanza a satisfacer esa obligación el hecho de que el dependiente hubiese sido inscripto en tal carácter por un tercero quien aparentemente, figurara como titular de la relación substancial: la norma aludida, precisamente, tutela tal situación desde lo fáctico y prevé revestir de calidad de “empleador” a quien utiliza los servicios de un trabajador a través de la supuesta dependencia de otro sujeto, irregularidad por la cual también prevé la solidaridad respecto de los incumplimientos del orden laboral y previsional respecto de la contratación del dependiente en tales condiciones.

Mal puede beneficiarse, entonces, quien a la sazón resulta ser el “empleador” con la literal eximición del pago de la penalidad prevista al registrar la relación de trabajo en debida forma, cuando se concluye que una firma usuaria se valió de la mano de obra de personal ajeno para satisfacer necesidades propias y permanentes para el cumplimiento de su objeto social, aunque formalmente aparentase una contratación e intervención de una empresa prestataria de servicios.

No parece lógico, pensar que la persona que por consecuencia de la ley se reputa como “empleadora”, se vea eximida del concepto punible porque un tercero asumió el deber registral, ya que éste pesaba originariamente sobre la tomadora del trabajo, pues sino se desvirtúa el fin protectorio y tuitivo de la norma aludida.

En tal sentido me he pronunciado al votar, entre otras, en la causa “Cancelo, Nancy Beatriz c/ Caja de Ahorro y Seguro S.A. y otro s/ despido”; S.D. 40.108 del 15.5.07. Por ello, voto por la afirmativa al interrogante planteado.

LA DOCTORA FERREIRÓS, dijo:

En esta oportunidad y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 295 del C.P.C.C., el interrogante que nos convoca es el siguiente: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

Primeramente debo señalar que en relación a la controversia planteada ya he tenido ocasión de expedirme en sentido afirmativo al votar, entre otros, en la causa “Real, Marcelo Carlos c/ American Express Argentina S.A. y otro s/ despido”, sentencia definitiva n° 41.728 del 27-04-2009).

En tal oportunidad señalé que en muchas ocasiones en que se acude a la prestación de servicios tercerizados, se observa que se trata de la formación de pantallas que tienen por único objeto deslindar responsabilidades laborales.

En relación a la intermediación, fenómeno que se produce cuando una persona contrata trabajadores con vistas a proporcionarlos a otras empresas, el art. 29 de la L.C.T. señala con claridad que dichos trabajadores serán considerados empleados directos de quien utilice sus servicios. Rige el principio de primacía de la realidad y es consecuencia de ello la responsabilidad solidaria.

Luego, si lo que se pretende es interponer un tercero entre los protagonistas del contrato de trabajo para aliviar la responsabilidad del empleador, la situación es claramente fraudulenta y también prevalece la realidad, con la consecuente solidaridad.

En la mencionada causa, a través de las pruebas producidas pudo constatarse que pese a haber sido contratado el trabajador por una empresa intermediaria, de todos modos prestó servicios exclusivamente para la restante demandada, es decir que esta última fue su verdadera empleadora. Luego, aquélla no fue más que una simple interposición fraudulenta, que determina la solidaridad de ambas (ver fallo citado completo, también de esta Sala ver “Olmedo, María Inés c/ Citibank N.A. y otro s/ despido”, sentencia n° 39.564 del 22 de septiembre de 2006).

Me veo en la obligación de recordar que la interpretación de la ley, en el caso, debe hacerse a la luz del principio protectorio y que, por otra parte, no se puede hablar, como suponen algunos, de “doble registración”, habida cuenta que una registración difiere de la otra, fundamentalmente porque difiere uno de los sujetos.

En los contratos, los sujetos son elementos esenciales, y la variedad de uno a otro, da cuentas de un contrato distinto.

A mayor abundamiento, parece ser necesario tener presente que lo que se sanciona es el empleo no registrado, es decir es una búsqueda de saneamiento del mundo jurídico laboral y es obligación del jurista a ella tender.

A lo dicho debe añadirse que la solidaridad no es subjetivamente fraccionable.

En definitiva aún cuando el trabajador se encuentre registrado por la intermediaria, ello resulta irrelevante en atención a que el verdadero empleador no lo ha registrado en los términos que impone el art. 7 de la ley 24.013. El obligado a registrar el vínculo, pagar la remuneración, hacer los aportes correspondientes es el empleador directo, real y único de la relación; es decir el que recibe los servicios del trabajador a su cargo.

En razón de lo que he dejado expresado, mi respuesta al interrogante que se plantea es POSITIVA.

LA DOCTORA FONTANA, dijo:

Sin perjuicio de la solución que hasta el momento he propuesto en casos análogos al que surge del interrogante que nos convoca, el nuevo estudio del tema que he llevado a cabo a fin de expedirme en el presente fallo me convence de la necesidad de modificar el criterio referido.

En efecto, en precedentes similares al de autos he sostenido oportunamente que en mi opinión las multas previstas en la Ley 24.013 solamente debían aplicarse a los casos en los que se hubiera incurrido en evasión o en elusión respecto de los aportes y contribuciones a efectuar al Sistema de Seguridad Social. Y lo entendí de esa forma al considerar los fundamentos del Informe de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación, de los que se desprendía que una de las líneas de acción que se pretendía incorporar con esa Ley era un sistema de premios y castigos para alentar el blanqueo de las relaciones laborales, para lograr la incorporación de trabajadores al sistema de seguridad social, y el pago por parte de las empresas de las cargas impositivas.

Por esa razón, y en virtud de una interpretación conjunta de las normas previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la Ley 24.013, consideré que con correspondía aplicar la sanción prevista en la primera de las normas mencionadas cuando el contrato de trabajo hubiera estado correctamente registrado tanto en lo que atañe a la fecha de ingreso como a la remuneración, aún cuando quien hubiera efectivizado el registro fuera la Empresa de Servicios Eventuales y no la usuaria reconocida en juicio como empleadora principal en los términos del art. 29 L.C.T.

Sin embargo, no puedo soslayar que lo que se constata es una reiterada y sistemática utilización fraudulenta de la intermediación de las Empresas de Servicios Eventuales, en tanto se distorsiona el rol que les fuera asignado por las leyes que reglamentan su funcionamiento, y se echa mano a las mismas como meras proveedoras de mano de obra para tareas propias, normales y habituales de las usuarias.

Esa intermediación fraudulenta y contraria a las normas que regulan la institución, generalmente se comprueba por la inusitada extensión del desempeño en la usuaria, de los dependientes que aquélla proporciona. Pero también se demuestra por el tipo de actividad desarrollada y por la absoluta ausencia de cualquier elemento serio que justifique la intermediación, tanto sea de acuerdo con lo que disponía el art. 3° del Dec. 342/92, como con lo establecido en los arts. 2, 6, 7 y concordantes del Decreto 1.694/2006.

Por el contrario, lo que se advierte es el perjuicio concreto al trabajador dependiente que no solamente no puede exhibir entre sus referencias el tiempo de desempeño para quien fuera su verdadero empleador, sino que por otra parte, no goza de los beneficios de la estabilidad que proporciona el contrato por tiempo indeterminado, generando así situaciones de cuasi precariedad, a la que se agrega el dato nada menor de la imposibilidad de acceder a una carrera o ascensos dentro de la empresa que es su verdadera empleadora y la real beneficiaria de los servicios que presta.

Advierto asimismo que la situación descripta implica entonces una violación del derecho de trato igual, en tanto dependientes que prestan los mismos servicios, en el mismo establecimiento, y a favor del mismo empleador, están registrados de formas diferentes, con un claro perjuicio respecto de aquéllos que figuran como empleados de la Empresa de Servicios Eventuales.

Es decir entonces que, si bien en el caso planteado no se configura perjuicio al Sistema de Seguridad Social, y el dependiente está incorporado a dicho sistema, de todos modos la ausencia de registro del contrato por parte del verdadero empleador, tal como lo establece el art. 7 L.N.E., causa daños graves al trabajador y genera distorsiones en el sistema de relaciones laborales que justifican la aplicación al caso de la sanción establecida en el art. 8 de la Ley 24.013.

Por todo lo expuesto, concluyo entonces que, tal como lo ha sostenido buena parte de la jurisprudencia, el art. 7° de la Ley 24.013, en tanto establece que para que el contrato se considere registrado es preciso que “el empleador” haya inscripto al trabajador en los libros y registros señalados en los incisos a) y b) de dicha norma, también debe ser considerado a fin de disponer la procedencia de la multa prevista en el art. 8 de ese cuerpo normativo.

En síntesis, por las razones expuestas supra, teniendo en cuanta la existencia de perjuicio concreto para el trabajador como consecuencia de no ser registrado por quien es su real empleador, y en virtud de lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 24.013, voto entonces por la afirmativa al interrogante formulado.

EL DOCTOR STORTINI, dijo:

El primer párrafo del art. 29 de la L.C.T. establece que “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán empleados directos de quien utilice su prestación”.

Como puede apreciarse, la disposición legal determina una consecuencia de operatividad objetiva porque el trabajador, ubicado en el ámbito de aplicación de la norma, por imperio de la propia ley es considerado un vínculo laboral directo con el empresario que en verdad ha recibido la prestación de tareas.

En otras palabras, el citado art. 29 cristaliza la aplicación del principio de primacía de la realidad -que rige en toda disciplina jurídica, pero con mayor énfasis en el derecho del trabajo- a poco que se tenga presente que si bien tanto el intermediario como el empleador responden solidariamente en el campo laboral y en el de la seguridad social, lo relevante es que el texto legal indica con precisión la responsabilidad directa del real empleador.

Sobre tal base normativa y con apoyo en el aludido principio, parece razonable interpretar que si el trabajador no fue registrado por el real empresario es procedente entonces el resarcimiento que prevé el art. 8° de la Ley de Empleo, aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto sólo por la empresa intermediaria.

Esta es la postura que he adoptado años atrás como juez de la anterior instancia (ver, entre otras, sentencia definitiva N° 8.913, del registro del Juzgado del Fuero N° 44, dictada con fecha 20/02/2004 en los autos “Sisto, Jorge Alejandro c/ American Express Argentina S.A. y otro s/ despido”) y que he mantenido en época más reciente como integrante de la Sala X de esta Cámara (sentencia definitiva N° 16.913 del 21/09/2009 en autos “Alcaraz, Jorge y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires y otro s/ despido”, entre otras).

Por tanto, mi respuesta es por la afirmativa en lo concerniente al interrogante que se plantea en este plenario.

EL DOCTOR ZAS, dijo:

Mi respuesta al interrogante planteado será afirmativa por las razones que expuse al votar en distintas causas tramitadas ante la Sala V de esta Cámara (conf. sent. nº 68.396, 28/04/2006, “Aliotta, María José c/ Citibank N.A. y otro”; sent. nº 70.792, 30/06/2008, “Carabajal, Sebastián Osvaldo c/ Gillette Argentina S.A. y otro”; sent. nº 70.928, 26/08/2008, “Gallo, Ricardo Javier c/ S.E. Consultores S.A. y otro”; sent. nº 71245, 12/12/2008, Zorrilla, Sergio Raúl c/ Sadesa y otro”; sent. nº 71.360, 24/02/2009, “Cortopassi, Luis Carlos Ariel c/ Banco Hipotecario S.A. y otro”, entre otras), y las que formularé seguidamente.

La evasión de normas laborales imperativas existe porque el empleador obligado a cumplirlas determina no hacerlo pero, al mismo tiempo, pretende no caer en la situación jurídica (de responsabilidad) consecuente al incumplimiento: se requiere un incumplimiento que no resulte incumplimiento. Podría decirse que el objetivo de incumplimiento va indisolublemente conectado a otro objetivo, añadido, de irresponsabilidad por aquél; el mero incumplimiento, sin conexión concreta a este otro objetivo, no constituye evasión de normas, sino directa y exclusiva actuación ilícita.
Para la conexión al incumplimiento del objetivo de irresponsabilidad que caracteriza a la evasión, se usan básicamente dos técnicas que menciona y ejemplifica el art. 14 de la LCT: la simulación ilícita y el fraude a la ley. La citada norma pone un singular ejemplo: el caso de interposición fraudulenta de persona.

La interposición fraudulenta de persona tiene por objeto la evasión de todo el derecho individual del trabajo: interpuesto un tercero entre el trabajador y el empleador, éste aparece fuera de toda responsabilidad, que recae sobre el tercero. La interposición es fraudulenta -en el sentido de ilícita- porque permite a un sujeto evadir las normas laborales imperativas (conf. Justo López, en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, de Justo López, Norberto O. Centeno y Juan C. Fernández Madrid, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, Tomo I, p. 139 y 143).

Según el principio general consagrado por el art. 29 de la L.C.T., los trabajadores contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación (párr. 1º), en cuyo caso, y cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social (párr 2º).

Es decir, en la situación descripta por el párr. 1º del art. 29 de la L.C.T. el empleador es quien utiliza efectivamente la prestación laboral del trabajador formalmente contratado por la intermediaria, calificación que -por otra parte- coincide con la definición del art. 26 de la ley citada, según el cual “se considera “empleador” a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”, teniendo en cuenta -además- que constituye trabajo, a los fines de la L.C.T., toda actividad lícita que se presta a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración (art. 4º, L.C.T.).

Quien intermedia o se interpone en la relación laboral entre el trabajador y el empleador y se limita formalmente a contratar a aquél para proporcionarlo a este último no es empleador, sino como clara e inequívocamente lo define el propio art. 29, un tercero” o “tercero contratante”.

En definitiva, el art. 29 de la L.C.T. (t.o.) tiende a prevenir las consecuencias disvaliosas para el trabajador derivadas de la interposición fraudulenta entre este último y el empleador de un sujeto que formalmente contrata al empleado.

Mientras que la figura genérica del fraude del art. 14 de la L.C.T. (t.o.) impone a quien invoca una “interposición de personas” la acreditación de esta situación, el art. 29 de la ley mencionada califica de pleno derecho como empleador a quien utiliza los servicios de un trabajador contratado formalmente por un intermediario, y considera a este último -también de pleno derecho- como tercero o tercero contratante solidariamente responsable de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.

Por otra parte, y sin perjuicio de la calificación del legislador, cabe destacar que:

“La naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador -o los contratantes- le atribuyan (doctrina de Fallos: 303:1812 y su cita); cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)…”

“No es el nomen iuris utilizado…sino la realidad material, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho (v. Fallos: 311:2799, 2802). En igual línea se encuentra la Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del Trabajo, en cuanto para determinar “la existencia de una relación de trabajo”, remite principalmente al examen de los hechos, más allá “de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes…”

“Asimismo, desde la ya enunciada amplitud de la protección constitucionalmente reconocida a toda forma de trabajo dependiente, la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser examinada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requerimiento (Fallos: 311:2799)…” (conf. C.S.J.N., R. 354. XLIV., 6/04/2010, “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa – A.R.A.)”, voto concurrente de los Ministros Dres. Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni).

En síntesis: tanto desde la hermenéutica constitucional como desde la legal, la situación en la cual una persona contrata formalmente a un trabajador con vista a proporcionarlo a una empresa que utiliza efectivamente los servicios de aquél constituye una interposición fraudulenta de personas. En tal contexto, el ordenamiento jurídico califica de pleno derecho como empleador al usuario que utiliza los servicios del trabajador y como tercero o tercero contratante al intermediario fraudulento.

La excepción al principio consagrado en los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. sólo se configura cuando se acreditan dos requisitos conjuntos: a) Que el contratante sea una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente y b) Que los servicios laborales requeridos por la empresa usuaria sean calificados como eventuales (párrafo 3º de la norma citada).

El interrogante que nos convoca reza textualmente:

“Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8º de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

Es decir, la situación excepcional prevista en el último párrafo del art. 29 no es materia de análisis en este acuerdo plenario, razón por la cual es irrelevante la dilucidación de la modalidad contractual que vincula al trabajador y a una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente cuando los servicios requeridos por la usuaria son cabalmente eventuales, y del plexo de derechos y deberes de las partes de ese vínculo regulado en las normas pertinentes (art. 29 último párrafo y 77 a 80, L.C.T. y dec. 1.694/2006).

El art. 7º de la ley 24.013 establece:

“Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiera inscripto al trabajador:

“a) En el libro especial del Artículo 52 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) o en “la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes “jurídicos particulares;

“b) En los registros mencionados en el Artículo 18, inc. a).
“Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos “precedentes se considerarán no registradas”.

El tramo subrayado y destacado “en negrita” de la norma transcripta revela inequívocamente que la obligación de registración recae exclusivamente en el empleador.

Uno de los objetivos de la Ley Nacional de Empleo es el de “¼Promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras¼” (art. 2º, inc. j), y a mi entender ese objetivo no resulta cabalmente cumplido si el empleador no registra el contrato de trabajo en los términos del art. 7º de la ley 24.013. En el mismo sentido, el art. 8º de la ley 24.013 dispone en lo pertinente:

“El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente”.

A mi modo de ver, la registración de la relación laboral por el tercero contratante del trabajador no basta para el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 7º de la ley 24.013, ni del objetivo fijado por el art. 2º, inc. j) de la ley citada, ni se ajusta a la letra y el espíritu del art. 8º.

Cabe reiterar que el art. 7º, inc. a) impone al empleador la registración del contrato o relación de trabajo en el libro del art. 52 de la L.C.T. (t.o.) o en la documentación laboral que haga sus veces, y esa obligación no puede ser suplida por un tercero, máxime que ese tercero es quien intermedió fraudulentamente en la relación laboral.

Por otra parte, los arts. 7º y 8º de la L.N.E. aluden inequívocamente a la registración del contrato o relación laboral, y no de la persona del trabajador, razón por la cual la inscripción debe ser veraz, no sólo respecto de la persona del empleador, sino también de la real modalidad contractual que vinculó a las partes.

Desde la perspectiva delineada, la relación laboral registrada por el tercero contratante no deja de ser clandestina y, si bien el ingreso de aportes y contribuciones a los sub-sistemas de seguridad social por parte de aquél permitiría al trabajador acceder a los beneficios pertinentes, ello no basta para descartar el perjuicio sufrido por este último, pues esta situación queda patentizada al no serle reconocida la calidad de trabajador del verdadero empleador a través de la modalidad contractual pertinente.

Por otra parte, la indemnización del art. 8º de la ley 24.013 ha sido impuesta para disuadir al empleador que no registra la relación laboral con todos los datos reales y, como señala certeramente el Sr. Fiscal General ante esta Cámara, “…ni para el trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad…”. No modifica la conclusión propuesta, el análisis de la cuestión planteada desde la teoría de las obligaciones y, específicamente, desde la aplicación de las normas pertinentes del Código Civil en materia de obligaciones solidarias.

En efecto, la extinción de una obligación laboral por el tercero contratante solidario libera al empleador, siempre que constituya un cumplimiento cabal, pues el pago, como medio de extinción de la obligación es “el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar” (art. 725, C. Civ.) y “si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación” (art. 741, C. Civ.).

El cumplimiento cabal de la obligación de registración de la relación laboral debe ser realizado por el empleador, con las exigencias impuestas por el art. 7º de la ley 24.013 y -reitero- no puede ser suplido por un tercero, aun cuando este último sea el contratante responsable solidario ante el trabajador.

No se trata de imponer una doble registración de un mismo y único contrato, sino que el cumplimiento de esa obligación recae sobre el empleador, quien debe inscribir el contrato con las formalidades impuestas por la norma citada, y dejando clara constancia en todos los libros, documentos y registros pertinentes de quien es el verdadero empleador.

Tampoco considero relevante para dilucidar la cuestión planteada lo dispuesto en el art. 13 del dec. 1.694/2006, norma que luego de imponer a las empresas usuarias y de servicios eventuales la carga de llevar una sección particular del libro especial del art. 52 de la L.C.T. y de detallar los datos que debe contener esa sección en cada caso, concluye:

“Las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley Nº 24.013 y sus modificaciones, respecto de los trabajadores que presten servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos, respecto de estas últimas, en lo que hace a la obligación de registración”.

En primer lugar, cabe señalar que estamos en presencia de un decreto encuadrado en el art. 99, inc. 2º de la Constitución Nacional que pretende reglamentar el art. 29, último párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo y los artículos 75 a 80 de la ley 24.013 (ver considerandos 1º y 19º).

Además, el Poder Ejecutivo Nacional destaca:

“…Que mediante el artículo 7º de la Ley Nº 25.877 se introdujo con carácter programático el concepto de trabajo decente impulsado desde la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.), marcando una directriz en materia de relaciones laborales, en la que deben considerarse especialmente incluidos los servicios eventuales. Por tal razón la reglamentación debe estar encaminada a evitar su uso abusivo o fraudulento, reafirmando la regla de la indeterminación del plazo que emerge de los artículos 90 y 91 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y a evitar la actuación de empresas de servicios eventuales no habilitadas…” (ver considerando 4º).

Nuestro más Alto Tribunal ha señalado en el caso “Vizzoti”:

“…admitir que sean las “leyes” de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional”.

“Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.”

“Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano “no constituye una mercancía” (Fallos: 290:116, 118, considerando 4º; 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A.”, considerando 11).

La misión judicial no se agota con la remi¬sión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intér¬prete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los princi¬pios acerta¬dos para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).

El razonamiento judicial debe partir de la ponde¬ración de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ V.I.C¬.O.V. S.A.”, considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricar¬do Luis Lorenzetti).

El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c/ Embajada de la Federación Rusa”, D.T. LV, ps. 643/55).

Desde la perspectiva hermenéutica delineada, y teniendo en cuenta que el dec. 1.694/2006 pretende reglamentar el art. 29, último párrafo, de la L.C.T. y los arts. 75 a 80 de la ley 24.013, con el objetivo de evitar el uso abusivo o fraudulento de la contratación eventual, reafirmando la regla de indeterminación del plazo de la contratación laboral y de evitar la actuación de empresas de servicios eventuales no habilitadas, el alcance del último párrafo del art. 13 de la mencionada norma reglamentaria debe entenderse limitado a las registraciones efectuadas por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad de aplicación en la modalidad contractual prevista en el art. 29, último párrafo, de la L.C.T. y en el art. 4º, párr. 2º del decreto reglamentario.

Una interpretación que permitiera incluir en el ámbito de aplicación del último párrafo del art. 13 del dec. 1.694/2006 la situación descripta por los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. -hipótesis que descarto- implicaría una vulneración de la letra y el espíritu del art. 7º de la ley 24.013, con el consiguiente quebrantamiento del principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley (conf. art. 99, inc. 2º, C.N.).

Es relevante destacar que las empresas de servicios eventuales “…sólo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual…” (art. 77, L.N.E.), que “Las violaciones o incumplimientos de las disposiciones de esta ley y su reglamentación por parte de esta ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicios eventuales serán sancionadas con multas, clausura o cancelación de habilitación para funcionar, las que serán aplicadas por la autoridad de aplicación según lo determine la reglamentación…” (art. 79, L.N.E.) y que es una infracción grave “…la violación de la normativa relativa a modalidades contractuales…” (art. 3º, inc. e) del Anexo II del Pacto Federal del Trabajo ratificado por la ley 25.212).

Teniendo en cuenta que la intermediación en la contratación prevista en los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. constituye un acto fraudulento, y las sanciones previstas en las normas mencionadas en el párrafo que antecede, no considero consistente con el objetivo de “promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras” considerar registrada la relación laboral por un intermediario fraudulento, aun cuando se trate de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad de aplicación.

Por las razones expuestas, propongo una respuesta afirmativa al interrogante que nos convoca.

EL DOCTOR CATARDO, dijo:

Propongo, para el interrogante que nos convoca, una respuesta afirmativa. Y ello es así por cuanto, entiendo que, si el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria, -de acuerdo con lo normado por el art. 29, primer párrafo de la L.C.T. no encuentro motivo valedero para que no proceda la indemnización del artículo 8 de la Ley 24.013, más allá de que el contrato haya sido inscripto por la empresa intermediaria. Y ello es así porque, en verdad, la única empleadora -en los términos de la norma citada- ha sido la empresa usuaria quien a la postre resulta ser la única obligada a registrar el contrato, conforme lo normado por el art. 7° de la ley antes citada.

Sin perjuicio de la responsabilidad de la empresa intermediaria, la inscripción a su nombre no es veraz e incumple el requisito de la Ley 24.013 porque la ley es clara al respecto pues dice que, “El empleador que no registrare una relación laboral…” y empleador es la empresa usuaria y no la intermediaria. En lo demás adhiero al voto del Dr. Zas.

Por la NEGATIVA, constituyendo MINORÍA, votan los doctores: PIROLO, GONZÁLEZ, MAZA, GARCÍA MARGALEJO, VÁZQUEZ, GUISADO, MORANDO, FERA y VILELA.

EL DOCTOR PIROLO, dijo:

Al margen de la finalidad a la que pueda estar orientada una determinada vinculación, lo cierto es que las normas imperativamente aplicables a la relación que se establece entre una agencia autorizada y una trabajadora contratada por dicha agencia, prevén su necesario encuadramiento en la tipicidad propia del “contrato de trabajo, ya sea con carácter “permanente continuo” o “permanente discontínuo” (conf. art.4 del Dec. 342/92).  La circunstancia de que no se pruebe que en la empresa usuaria la trabajadora haya sido destinada a una verdadera necesidad de índole eventual, acaso, podrá obstar a que la relación con la agencia pueda ser considerada como “permanente discontínua” (y, por consiguiente, a la posibilidad de que se implemente la “interrupción” que prevé el art. 6, inc.1 del Dec. 342/92); pero la ausencia de “eventualidad” en el requerimiento de la usuaria, en ningún caso puede llevar a considerar que no existe entre la agencia y la trabajadora el “contrato de trabajo” en el que imperativamente encuadra esa relación el citado art. 4 del Dec.342/92.

El interrogante planteado en esta convocatoria denota claramente que la agencia asumió explícita y expresamente el carácter de empleadora de los servicios de la trabajadora; pues, de otro modo, no tendría sentido que haya inscripto en los registros respectivos el contrato de trabajo que motiva esta causa. A su vez, la propia accionante demandó a la intermediaria en carácter de empleadora de sus servicios. Si bien atribuyó a esa intermediación una finalidad fraudulenta (destinada a encubrir la relación subyacente con Telefónica), afirmó la existencia de la relación que mantuvo con la intermediaria (a la que co-demandó en litisconsorcio pasivo por el cumplimiento de idénticas obligaciones). La agencia, a su vez, se presentó en estos autos y admitió expresamente haber estado unida a la actora por un contrato de trabajo; por lo que, más allá de la finalidad fraudulenta que la actora le atribuye a la actuación de la agencia (en función de la responsabilidad que le cabe a Telefónica) -finalidad ésta que he admitido como existente al votar en primer término en la presente causa-, parece claro que las partes no discuten que la actora y la agencia estuvieron unidas por una vínculo laboral; y que no otra puede ser la conclusión a la luz de la disposición imperativa del citado art.4 del Dec. 342/92.

Se trata de un contrato tipificado como tal por una norma de orden público, invocado por la accionante y reconocido por la intermediaria por lo que, a mi entender, cualquiera haya sido la finalidad en virtud de la cual se estableció ese vínculo, no cabe desconocer su existencia dado que implicaría fallar sobre hechos no controvertidos y un  apartamiento de los términos en los cuales quedó trabada la litis en cuyo marco ha dictarse este fallo plenario (arg. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 y 164 del CPCCN).

Si bien coincido con el Sr. Fiscal General en cuanto al carácter de “empleadora” que cabe asignar a la empresa usuaria, estimo que no puede soslayarse que en estos autos la parte actora y la intermediaria admiten haber estado unidas por un contrato de trabajo (lo cual, además, está expresamente previsto en el art. 4 del decreto citado) por lo que, al margen de que la usuaria se haya integrado a ese vínculo en los términos de los arts. 26 y 29 de la LCT (como luego explicaré), es evidente que está fuera de discusión entre las partes que la agencia, también invistió carácter de “empleadora” de los servicios de Vázquez. Por ello, al margen de lo que pueda ocurrir en el contexto de otras causas, en ésta -que es en la que debe ser dictado el fallo plenario que nos convoca-, los términos en los cuales quedó trabada la litis imponen tener por reconocido por las propias partes que la intermediaria y la actora estuvieron unidas por un contrato de trabajo que, además, aunque con algún defecto (ya que no se consignó la integración plural del sujeto “empleador” ni la real fecha de inicio de la relación), fue registrado como tal. Desde esa perspectiva, estimo que este Tribunal -me refiero a la Cámara en Pleno-, a la hora de establecer el derecho aplicable, no puede soslayar un acto jurídico bilateral (contrato) cuya existencia está expresamente prevista en el art. 4 del decreto 342/92 y  las partes no discuten.

Ahora bien, al margen del carácter de “empleadora” que indudablemente revistió la agencia (carácter que, reitero, le atribuye una norma imperativa y que la intermediaria reconoce), al haber dispuesto que la actora trabajara con sujeción a las facultades de dirección y organización de una empresa “usuaria” (en el caso, Telefónica de Argentina S.A.), por aplicación de la expresa directiva que emana del primer párrafo del art. 29 de la L.C.T., esta última también debe ser considerada empleadora “directa” de los servicios de la trabajadora.

A partir de la contratación efectuada por la agencia, se configuró un vínculo en el cual el sujeto “empleador” revistió carácter pluripersonal (conf. art. 26 y 29 de la L.C.T.), pues quedó integrado en forma conjunta por la intermediaria y por la usuaria. Tal como lo expuse en mi trabajo “Aspectos procesales de la responsabilidad solidaria” (en Revista de Derecho Laboral 2001-1 Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 397), se trata de un caso en el cual las personas jurídicas han utilizado, en forma conjunta e indistinta, los servicios de una trabajadora por lo que, aplicando analógicamente la solución que contempla el art. 26 de la L.C.T. (cuando actúan conjuntamente varias personas físicas), es evidente que ambas asumieron en forma conjunta el rol de “empleador” (pluripersonal) que describe la norma y las consecuencias de su obrar como tal. No se trata de dos contratos diferentes ni de dos empleadores, sino de uno solo de carácter plural pues está integrado por dos personas jurídicas; y, como la totalidad del objeto de las obligaciones laborales emergentes de ese único vínculo puede ser reclamado por la trabajadora in solidum a cualquiera de ellas, es indudable que ambas responden en forma solidaria por el cumplimiento de aquéllas (arg. art. 699 del Código Civil). Algunos precedentes jurisprudenciales también llevan a considerar que, cuando dos o más personas físicas o jurídicas actúan en forma conjunta e indistinta como “empleador” de una misma prestación, en el marco de lo previsto por el art. 26 de la L.C.T., debe admitirse la responsabilidad solidaria de todas ellas (CNAT, Sala III, 17-5-99, “Robert, Andrea K. c/ Carmio, Jorge y otros s/ despido”, en T. y S.S., 1999, pág. 1078;  CNAT, Sala IV, 27-10-95, “Esteves, Adalverto c/ Asistencia Odontológica Integral SA”, en D.T. 1996-A, pág. 439; Sala II, 21-4-97, S.D. Nº 80.867, “Hechem, Estela c/ Mapro SA”. También surge, a contrario sensu, de: CNAT, Sala III, 31-5-96, “Ríos, Héctor c/ Simpro SRL y otros” en D.T. 1996-B, pág. 2761).

Como consecuencia de todo lo expuesto y tal como lo sostuve al votar en la causa que motiva esta convocatoria, a mi entender, la circunstancia de que la usuaria no haya registrado el vínculo, no implica que la relación no haya sido registrada como realmente lo fue por otra de las integrantes del sujeto “empleador” pluripersonal (en el caso particular: B de T. S.A. conforme peritaje contable, fs. 752 vta./754 vta.), por lo que no se verifica un supuesto de marginalidad total de la relación susceptible de ser encuadrado en las previsiones del art. 8 de la ley 24.013. En efecto, aún cuando una de las sociedades integrantes del sujeto “empleador” pluripersonal no haya registrado la relación en sus libros, lo cierto y concreto es que sí lo hizo la otra componente de ese sujeto, por lo que es evidente que no se pretendió sustraer la relación al esquema económico del sistema de aportes y contribuciones de la seguridad social, ni privar a la actora del referido sistema de los beneficios que emergen del vínculo laboral. La circunstancia de que una de las sociedades integrantes del sujeto “empleador” ha llevado registro de la relación revela que no ha sido vulnerado el objetivo que persigue la ley 24.013 (conf. CNAT, Sala III, 6-6-03 “Piazze Viccini, Nicolás c/ Edenor S.A.”, en Lexis Nexis Nº 7, pág. 559). Podrá decirse que se trató de una registración “defectuosa” (ya que no se consignó al otro componente de sujeto pluripersonal “empleador”); pero ello no implica que la relación no haya estado “registrada”. En otras palabras: si, por ejemplo, Juan y Pedro tienen un comercio y contratan en forma conjunta los servicios de un trabajador frente al cual asumen el rol de “empleador” (en el caso, pluripersonal) que prevé el art. 26 de la L.C.T., la circunstancia de que sólo Juan efectúe el registro de la relación a su nombre podrá dar lugar a que el dependiente solicite por la vía que estime pertinente la corrección de la irregularidad formal (como lo hizo la actora en esta causa en la que solicitó se condene a las demandadas al correcto registro y así fue admitido en la sentencia dictada por la Sala II); pero nunca podrá decirse que la relación “no está registrada” cuando, en realidad, lo está ya que uno de los co-deudores solidarios de las obligaciones emergentes del vínculo cumplió con el deber de registrarlo (aunque con algún defecto). Demás está decir que el cumplimiento de una obligación solidaria por uno de los co-deudores (en el caso, la de registrar el vínculo), es oponible al acreedor y beneficia a los restantes codeudores solidarios de la misma obligación (arg. art. 715 y conc. del Código Civil).

En virtud de todo lo expuesto, considero que la circunstancia de que la agencia intermediaria haya registrado el contrato de trabajo -aunque en forma defectuosa-, obsta decisivamente a la procedencia de la sanción del art. 8 de la L.N.E. que, como es sabido, sólo se relaciona con los casos en los que media ausencia total de registración del contrato, por lo que doy mi voto en sentido negativo al interrogante planteado.

LA DOCTORA GONZÁLEZ, dijo:

Reunidos en Acuerdo Plenario, hemos sido convocados a resolver si “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria? y desde mi perspectiva de análisis la respuesta negativa se impone.

Corresponde en mi criterio explicitar liminarmente cual ha sido la finalidad perseguida por el legislador al sancionar la ley 24.013, que no ha sido otra que la de  castigar el flagelo del empleo no registrado, a cuyo fin diseñó una serie de dispositivos tendientes a sancionar severamente a los empleadores que incurrieran en esa práctica, consistente en la ausencia de registración de los contratos laborales o bien en la inscripción defectuosa (mediante la incorporación de falsos datos de la realidad o informes parciales).

De allí que la disposición analizada creó un sistema específico para multar el trabajo, total o parcialmente carente de registración, en razón de que la clandestinidad priva al trabajador del goce de los beneficios sociales respectivos y provoca perjuicios a múltiples sujetos (trabajador, obra social, sindicato, régimen tributario en general etc.).

Ello por cuanto al no ser registrado ( o siendo falsa , incompleta o incorrecta la registración) el trabajador puede verse afectado de perjuicios tales como no acceder a los servicios de una obra social, no estar cubierto por el régimen de la ley 24.557, no recibir asignaciones familiares, cuando correspondieren o eventualmente verse privado del subsidio por desempleo en caso de pérdida del trabajo o de no poder gozar en el futuro de la cobertura por vejez, invalidez o muerte que tutela la ley 24.241, entre otros.

Pretende asimismo la ley evitar la evasión en que se incurre al no registrar una relación de trabajo (o se lo hace deficientemente en prejuicio del trabajador y del fisco), por eso el sistema de los arts. 8/10 y 15 de la disposición normativa analizada sanciona fundamentalmente la falta de registración que coloca al dependiente en situación irregular ( y en esto se asemeja al objeto material o contenido del supuesto previsto en el art. 1° de la ley 25.323) y secundariamente penaliza la inscripción defectuosa en relación a la verdadera fecha de ingreso o al real salario percibido por el dependiente, en razón de los perjuicios que esos defectos pueden acarrear al trabajador y por el efecto tributario aludido ( cfr. arts. 8, 9 y 10 citados).

Ahora bien el planteo que nos ocupa y que debemos dilucidar es cuando no se plantea esa situación de clandestinidad.

Es decir, cuando la finalidad que la norma persigue, y los derechos que la misma tutela se encuentran asegurados para el trabajador quien ha sido, debidamente registrado, pues obviamente que los supuestos en que así no fuere no encuadran en el caso en análisis, con la salvedad de que quien lo inscribiera y ha actuado frente a los organismos de contralor como empleador, abonando las remuneraciones y beneficios sociales no es considerado por la ley su efectivo empleador.

En efecto, la irregularidad consiste en que los deberes legales fueron efectivamente cumplidos, pero por una persona que no era su verdadera empleadora, por lo tanto debemos conceptualizar tal accionar en el marco de las disposiciones normativas que regulan la inscripción registral y sus efectos.

Concuerdo con quienes califican que la persona en cuestión es un sujeto inválidamente interpuesto para violar la ley 20.744 y su sistema de contratación.

En tal marco corresponde revisar cuales son las consecuencias que el obrar intermediando en la contratación de un trabajador en forma incorrecta, impone el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo.

La normativa en cuestión fulmina la intermediación fraudulenta con la imposición de la responsabilidad solidaria de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten los terceros contratantes y las empresas para la cuales los trabajadores hayan prestado el servicio.

Conforme lo sostuviera en reiterados pronunciamientos del registro de la Sala II que integro, el artículo 29 bis introducido en el régimen de contrato de trabajo por el art. 76 de la ley 24.013 no le atribuye el rol de empleadora a la empresa usuaria sino que establece su responsabilidad solidaria siempre y cuando se trate de servicios realmente eventuales e intervenga en la contratación una empresa de servicios eventuales debidamente habilitada por la autoridad competente en los términos de la Ley 24.013 y del decreto 1694/06. Pero cuando en los obrados no se demostraren las razones objetivas que justificaran tal modalidad de contratación y se concluyera, que el actor fue contratado mediante un contrato celebrado por tiempo indeterminado, la cuestión cae bajo la directriz de los párrafos 1° y 2° del art. 29 de la L.C.T. y ambas empresas deben responder por las indemnizaciones legales correspondientes pero asumiendo distintos roles: la usuaria ha de ser considerada empleadora directa de quien presta el servicio, en tanto que la intermediaria sólo opera como co-obligada solidaria.

En efecto, creo conveniente recordar aquí que, como lo expuse en anteriores ocasiones, en el marco de la solidaridad impuesta a los distintos sujetos  co-obligados previstos en las diversas figuras de solidaridad pasiva establecidas en la ley laboral (conf. arts. 14, 29, 29 bis, 30, 31 y 228 L.C.T.) los sujetos intervinientes  no siempre son considerados empleadores o asumen ese rol dentro de la sistemática de la L.C.T. y/o ante los organismos de contralor o recaudación.

Esta cuestión vinculada a los roles sustantivos que ocupan los sujetos que integran un litisconsorcio pasivo, parece haber cobrado en esta discusión plenaria mayor relevancia a la que se le adjudicara por ejemplo, al tratar el tema vinculado a la integración de la litis en los supuestos de solidaridad previstos en el art. 30 L.C.T. (Plenario “Ramirez”), con olvido -a mi juicio- de los efectos propios de la solidaridad a los que en aquella oportunidad se les otorgara particular trascendencia. Me explico, aún cuando coincido con las posiciones doctrinarias que expresan -y así también lo he sostenido en reiterados pronunciamientos- que el art. 29 L.C.T. en su primer y segundo párrafo diferencia claramente la situación del intermediario en la contratación de la del sujeto que por beneficiarse en forma directa de los servicios prestados por el dependiente, es considerado empleador directo del trabajador afectado (empresa usuaria) y que la ley sólo confiere el carácter de empleador a quien se beneficia con la prestación y califica como tercero al intermediario; lo cierto es que este último se integra al vínculo como sujeto co-obligado a raíz de la solidaridad que la ley le impone en función de su participación en el fraude, por lo que cabe interpretar que, en tal caso, el legislador sumó al deudor principal (empleador directo -empresa usuaria) un deudor “solidario” a efectos de garantizar la satisfacción de las obligaciones laborales derivadas de ese mismo y único vínculo.

En síntesis, aún sin desconocer las posturas doctrinarias que sostienen el carácter de co-empleador del intermediario bajo la figura del sujeto empleador plural (art. 26 L.C.T.) para justificar idéntica posición a la que dejara plasmada entre otros in re “Schonfeld, Andrea verónica c/ Citibank N.A. y otro s/despido” (CNAT, Sala II sentencia 95.655 del 3/4/08, in re “Miranda, Erica de Lourdes c/ Laboratorios Casasco S.A. y otro s/ despido” (íd, sentencia 96.691 del 21/5/09) y en “Borzino, Anibal Horacio c/ Kraft Foods Argentina y otros s/ despido (íd, sentencia 96.538 del 30/3/09) , en mi criterio tal diferenciación de roles a los efectos del planteo de autos no resulta relevante porque se trata de un vínculo de solidaridad que, aunque no parta de la identidad en los roles que se le adjudican a los co-obligados, debe considerarse a la luz de las normas de derecho común  que regulan los efectos de la solidaridad.

No puede dejar de considerarse que, más allá de la calificación legal, durante el transcurso de la relación el intermediario pudo haber ejercido facultades y deberes propios del principal. En tal caso las medidas adoptadas -por ejemplo el pago de salarios, los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de la Seguridad Social, etc. a mi juicio no pueden ser desconocidos ni fulminados con la nulidad. Si se cumplieron, cabe reconocerles virtualidad, sin perjuicio de las rectificaciones o reformulaciones a las que queden sujetas.

Desde tal perspectiva considero que, la solidaridad impuesta debe analizarse en el marco de las previsiones que tutelan ese particular instituto, y así en la medida que el cumplimiento de una obligación por parte de uno de los codeudores solidarios libera a los restantes (conf. arg. art. 707 del Código Civil), cabe considerar que la registración llevada a cabo por cualquiera de los co-obligados, tiene virtualidad a los efectos de tener por satisfecha la situación de regularidad registral que, con claros fines tributarios, la Ley de Empleo ha tenido por objeto promover.

Es un efecto propio y principal de la solidaridad la propagación de los efectos extintivos de los actos llevados a cabo por cualquiera de los deudores solidarios, ello se debe a la preeminencia que la ley le otorga a la unidad de prestación sobre la pluralidad de vínculos y a la recíproca representación que impera según la doctrina civilista entre los sujetos que integran el frente pasivo en toda obligación de mancomunicación solidaria. Así se sostiene que, al extinguirse la obligación que tiene unidad de prestación por cualquiera de los deudores, nada queda por ser exigido a los restantes . Ello es así a mi juicio, sin perjuicio de las rectificaciones o readecuaciones de índole formal a que pudiera dar lugar la errónea asignación de titularidad que del contrato asumió el co-obligado solidario frente a la autoridad de contralor porque, resulta claro que el contrato no ha sido clandestinizado u ocultado. Debe aclararse que, más allá de la calificación legal, el intermediario no es un tercero totalmente ajeno a la relación habida entre las partes sino precisamente es aquel que asumió frente a los organismos de control la responsabilidad por la titularidad que, en las formas, correspondían al vínculo contractual. A mi juicio no se trata de “cualquier” sujeto, sino de aquél al que la ley le atribuyó el carácter de co-deudor solidario, por lo que los actos -formales por cierto- llevados a cabo por dicho sujeto, deben reputarse eficaces a los efectos de impedir la calificación de la relación laboral como clandestina.

Por ende no corresponde a mi juicio considerar configurada la situación de clandestinidad, analizado el tema desde la perspectiva de la ley 24.013, puesto que el trabajador se encontraba debidamente registrado, por lo que gozaba de todos los beneficios emergentes de tal situación, y en consecuencia cabe concluir que la irregularidad solo consistió en que los deberes legales fueron cumplidos por una empresa que no era su verdadera empleadora y a la que solo cabe conceptualizar como deudora solidaria, y en tal supuesto no se advierte la existencia de conducta punible.

Es así que he considerado que no puede hablarse de que se trata de una relación de empleo clandestina en los términos de la normativa sancionatoria invocada y que provoca la cuestión a decidir, debiendo ponderarse asimismo que amén de no configurarse el supuesto de clandestinidad sancionado por la norma estamos en el campo que regula una materia sancionatoria, ámbito en el que deben regir las pautas interpretativas más restrictivas. En tal sentido, no me parece ocioso recordar que, cuando la ley alude a los supuestos de irregularidad susceptibles de sanción, se refiere a tópicos como la fecha de ingreso y la remuneración, pero no a la identidad del sujeto que satisfizo el registro que, cabe enfatizarlo, se vincula a un solo y único vínculo prestacional. De sostenerse lo contrario e invalidarse por completo la registración llevada a cabo por el co-obligado, se estaría imponiendo una doble registración de un mismo y único contrato en el que, reitero, aquél no es un sujeto extraño sino un tercero co-obligado.

Finalmente y en atención a la pauta hermenéutica seguida por el Sr. Fiscal General, creo necesario referir que la literalidad del art. 7 de la ley 24.013 a mi juicio no impide concluir como lo he hecho puesto que, como reiteradamente lo sostuviera el Máximo Tribunal la ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los vocablos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado jurídico profundo. Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación, indagar lo que dicen jurídicamente, es decir en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento legal del país (C.S.J.N. 19/8/58, Fallos 131:227) con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable, discreta, que responda a su espíritu para lograr soluciones justas. En tal indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiera (C.S.J.N. 29/6/59 Fallos 244:129).

En mérito a lo precedentemente expuesto, me expido por la negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR MAZA, dijo:

Respondo negativamente a la pregunta de la presente convocatoria a Acuerdo Plenario dado que tengo una posición ya tomada y, aunque como siempre he reflexionado sobre la cuestión merced a las disímiles posturas de mis distinguidos colegas, voy a reiterar la postura que expusiera a partir de la causa “Galeazzi Bailón, Laura Mariana y otro c/ Visa Argentina S.A. y otros s/ despido” (S.D. N° 95.011 del 29-5-07, del registro de la Sala II) en la que al votar, si bien en relación al caso del art. 1 de la ley 25.323, desarrollé la tesis que sustento.

Opino que el núcleo del debate reside en determinar cual fue el objetivo del legislador de 1991 al redactar el Capítulo 1 del Título II de la Ley Nacional de Empleo 24.013, es decir si ha buscado sancionar al empleador que no registra una relación laboral -tal como indica la letra del art. 8- o si el objeto fue combatir el nefasto fenómeno laboral y social de la clandestinidad de los trabajadores y su sometimiento a condiciones irregulares de registración de la retribución y la antigüedad.

Al respecto he leído con atención el fundado dictamen del Sr. Fiscal General de la Cámara y, con todo respeto que su erudición y habitual acierto me generan, no coincido con la exégesis literal que propone en el punto normativo que intentamos desentrañar.

En efecto, estimo que no debe perderse de vista que el Título II de la ley 24.013, dentro del cual se enmarca el Capítulo 1 que contiene las reglas sancionatorias, fue titulado “DE LA REGULARIZACIÓN DEL EMPLEO NO REGISTRADO”. Este dato, a mi modesto juicio, así como el recuerdo histórico del debate parlamentario -extenso e intenso, como corresponde en democracia – desde 1989 hasta la sanción de la ley, me llevan a pensar que el Congreso Nacional procuró atacar la raíz del problema que era la tríada siguiente:

a) clandestinización de trabajadores, es decir dependientes que prestan servicios en forma totalmente irregular, sin ser inscriptos en los libros pertinentes y sin ser dados de alta ante la seguridad social, sea por la mera omisión o mediante la simulación de contratos de naturaleza no laboral;

b) ocultamiento de parte de la retribución, abonada de manera marginal y no documentada o simulando prestaciones no salariales;

c) cercenamiento de la real antigüedad, haciendo constar fechas de ingreso posteriores a las auténticas.

Las tres conductas, tan generalizadas lamentablemente en nuestra sociedad con carácter crónico, afectan groseramente los derechos de los dependientes tanto en el plano contractual como en el de la seguridad social. Y a mi juicio los efectos de este segundo ámbito son los más graves porque el trabajador no registrado, que no consta para los órganos gestores de la seguridad social como un dependiente, no tendrá cobertura inmediata de una A.R.T. ante el infortunio; no gozará de los beneficios de contar con una Obra Social; no recibirá la ayuda social de las asignaciones familiares; si sufre una incapacidad total y permanente no podrá en principio obtener el retiro por invalidez; si fallece sus derecho-habientes no tendrán derecho a una pensión; ante el desempleo no accederán al subsidio instaurado por la ley 24.013; en su hora de vejez no podrá obtener la jubilación ordinaria; etc.

Creo, pues, que el legislador de 1991 propiciaba terminar con estas prácticas tan nocivas y censurables mediante dos instrumentos: Por un lado, un régimen de blanqueo con facilidades, perdones tributarios y otras medidas para acoger al empleador arrepentido, régimen que se prolongó por varios meses; y por el otro un sistema sancionatorio complementario para disuadir a quienes no mostraban voluntad propia de salir de la situación de infractores en la que estaban. Sólo faltó completar esas acciones con un ejercicio eficaz de la Inspección del Trabajo, realizado con la frecuencia y el esmero exigidos por los Convenios 81 y 129 de la OIT, que nuestro país ratificara, omisión que, en mi opinión, ha jugado un papel preponderante para el fracaso de los objetivos de la ley 24.013.

Recuerdo, en esa línea de pensamiento, que las sanciones reguladas en los arts. 8, 9, 10 y 15 de la Ley Nacional de Empleo -como toda norma represiva- no buscaban prioritariamente sancionar sino vencer la pertinaz actitud de aquellos empresarios que mantenían trabajadores desempeñándose en la clandestinidad, o con salarios sólo parcialmente reconocidos como tales y/o a los que se les había reconocido y anotado una antigüedad inferior a la real mediante la inscripción tardía.

En abono de la tesis que sustento, en el sentido de que la clandestinidad sancionada por la ley 24.013 es la que priva al dependiente de la cobertura de la seguridad social y no la mera irregularidad en el sujeto que aparece como empleador, quiero recordar que la autoridad administrativa del trabajo nacional parece participar de esta idea pues, según consigna en su página Web en el capítulo virtual “El rol de la inspección”, lo que persigue la inspección del trabajo es que los trabajadores no registrados recuperen sus derechos, accedan a una cobertura social: obra social, jubilación, condiciones de salud y seguridad laboral, jornada de trabajo que no exceda los límites legales y el cumplimiento de las normas emanadas de los convenios colectivos de trabajo.

Por eso, a mi modo de ver, lo que debe sancionarse es la conducta tenida en miras por el legislador, es decir mantener un contrato en la clandestinidad, parte de la retribución disimulada o en las sombras y/o un segmento de la antigüedad oculto y no registrado.

En ese tren de ideas, creo que el trabajador registrado, anotado en los libros regularmente llevados y denunciado ante los organismos de seguridad -aun por una persona que aparece como empleador formal sin serlo finalmente- no está en situación de clandestinidad y, por ende, se encuentra dentro del campo de protección de la seguridad social, bastando con imponer a la empresa tenida por verdadero empleador las sanciones que el Anexo II del Pacto Federal del Trabajo prevé para la infracción aludida.

Entiendo, pues, que no debe sancionarse en los términos de la ley 24.013 la mera infracción -punible en el ámbito administrativo- de anotar incorrectamente el sujeto empleador puesto que el sistema de los arts. 8/10 y 15 L.N.E. sanciona la falta de registración que coloca al dependiente en situación clandestina, así como también penaliza la inscripción defectuosa en relación a la verdadera fecha de ingreso y/o al real salario percibido por el dependiente, en razón de los perjuicios que esos defectos pueden acarrear al empleado en los planos ya expuestos (cfr. arts. 8, 9 y 10 citados).

En los supuestos bajo examen y englobados en la convocatoria considero que no media esa situación de clandestinidad puesto que los trabajadores de tales casos se encuentran efectivamente registrados, con lo que gozan de los beneficios antedichos y ninguno de los sujetos, organismos, fondos o subsistemas antes aludidos se ve perjudicado por tal situación.

La irregularidad sólo consiste en tales supuestos en que los deberes legales fueron cumplidos por una empresa que no era la verdadera empleadora y a la que sólo cabe conceptualizar como un tercero inválidamente interpuesto para violar la ley 20.744 y su sistema de contratación.

Pero, repito, en esas situaciones no media clandestinidad de los trabajadores, que gozan de Obra Social, de la cobertura eventual de la A.R.T. de quien aparece como empleador; de protección ante la invalidez, la muerte o la vejez en el ámbito de la ley 24.241; reciben asignaciones familiares, etc..

Por lo demás, y ya en el plano exegético, considero que el defecto registral acerca del verdadero empleador no está claramente tipificado por la ley 24.013 que sólo configuró como conductas sancionables por los arts. 9 y 10 (fuera de la falta total de registración) las irregularidades registrales en orden a la fecha de ingreso y al salario.

Sin embargo, la ley no previó como comportamiento indebido a sus fines la irregularidad en la inscripción del nombre del empleador y en tanto estamos en materia sancionatoria, ámbito en el que deben regir las pautas interpretativas más restrictivas, considero que no cabe aplicar la analogía en perjuicio del eventual infractor.

Por otro lado, pienso que no puede ser soslayado en el examen del supuesto bajo análisis y para aquellos casos en los que el sujeto interpuesto ha sido una empresa de servicios eventuales debidamente autorizada por el Ministerio de Trabajo que el art. 13 del nuevo decreto reglamentario de la actividad y funcionamiento de tales agencias (decreto 1694/06) prevé que “Las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N° 24.013 y sus modificaciones, respecto de los trabajadores que prestan servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos respecto de estas últimas, en lo que hace a la obligación de registración”, expresión normativa que expresa la postura del propio Poder Ejecutivo, autoridad encargada de perseguir, detectar y sancionar administrativamente el trabajo clandestino mediante sus servicios de inspección.

Es cierto que el criterio del PEN al respecto no tiene efectos directos sobre la función judicial de interpretar la letra, espíritu y alcances de una ley como lo es la 24.013 -en cuestión en esta convocatoria- pero no me parece menos cierto que tal postura de uno de los poderes del Estado es significativa en esta materia.

En definitiva, opino que cuando el trabajador ha sido, en el marco de un único contrato, registrado en los libros pertinentes y denunciado ante los organismos de la seguridad social no ha sufrido clandestinidad; así como que las normas de los arts. 8, 9, 10 y 15 sancionan la clandestinización total del contrato o el cercenamiento del reconocimiento de la antigüedad y/o retribución del trabajador inscripto y no la mera falta administrativa de no asumir el rol legalmente correspondiente de empleador, que fuera dejado en cabeza de un tercero impuesto al régimen del art. 29 L.C.T..

Voto, pues, por la negativa.

LA DOCTORA GARCÍA MARGALEJO, dijo:

Sobre el tema involucrado en esta convocatoria, me he expedido en forma reiterada al votar en distintas causas tramitadas ante la Sala V -que integro- de esta Cámara. Así lo hice, entre muchos otros casos, en “Galván, Mercedes Edith c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios y otros s/ despido”, sentencia definitiva de dicha Sala Nº 70.160 del 30 de octubre de 2007. Me expedí en el sentido de que no resultaban procedentes las indemnizaciones de la Ley Nacional de Empleo, siempre y cuando el contrato de trabajo hubiera sido efectivamente registrado -como acaecía en el precedente antes señalado- por la empresa de servicios eventuales, con la correcta fecha de ingreso y con las remuneraciones realmente cobradas por el trabajador, pues entendí que en tales casos la vinculación no había sido mantenida en situación de clandestinidad.

Hace relativamente poco tiempo emití votos en sentido diferente, aunque sin relegar mi postura porque, en atención a la actual composición de la Sala V -ante la vacancia en la vocalía Nº 3, integra ese Tribunal en caso de disidencia el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid- la postura mayoritaria que se venía imponiendo era contraria a mi opinión (entre otros casos “Kumko, Erica F. C/ Armexas S.A. y otro s/ despido” sentencia definitiva Nº 70.897 del 14-8-2008, y “Silva Rearney, Héctor Omar c/ General Ink Factory S.A. y otro s/ despido” sentencia definitiva Nº 71.272 del 15-12-2008), lo cual me llevó solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio en los casos en los que se planteaba el tópico, a adherir al criterio de mi distinguido colega de Sala Dr. Oscar Zas, en tanto opina que en tales casos la relación, aunque registrada por la empresa de servicios eventuales, no está correctamente registrada a los efectos de la L.N.E.; así lo hice en “Abregu Oppido, Vanina Noemí c/ Telefónica de Argentina  S.A. y otros s/ diferencias de salarios” (sentencia definitiva de la Sala V Nº 71.435 del 23-3-2009).

No obstante, siempre dejé a salvo que ello no implicaba alterar mi personal opinión al respecto y, por tanto, como ahora debo pronunciarme en relación a la pregunta jurídica de que da cuenta el temario de este plenario, retomo mi criterio de conformidad con lo que paso a exponer y que me llevará, adelanto, a emitir una respuesta negativa.

En primer lugar debo dejar sentado muy específicamente que tal respuesta negativa a este plenario, como así también la solución que propicié en el caso mencionado en el primer párrafo de este voto y en todos los otros en los que voté en el mismo sentido, da por sentado que en el caso concreto se encuentran acreditados determinados presupuestos de hecho, a saber que la empresa de servicios eventuales no solo registró en sus libros al trabajador, sino que además lo hizo con la real fecha de ingreso y con la verdadera remuneración que realmente se le pagaba a aquel, habiéndose satisfecho los aportes jubilatorios y de obra social en relación a lo efectivamente pagado; por el contrario -y como sucedería con cualquier empleador-, si la inscripción por la empresa de servicios eventuales es defectuosa, si no se hizo constar la genuina fecha de inicio, o se ocultaron en libros y registros remuneraciones que en la realidad se abonaron al empleado, o si derechamente dicha empresa no registró el vínculo, el contrato estará -ciertamente- mal registrado (o no registrado en su caso) con las lógicas consecuencias dentro del sistema de la Ley Nacional de Empleo, tanto para dicha empresa como para quien haya utilizado los servicios y resulte solidariamente condenado.

En segundo lugar he de dejar sentado también, que la solución que propicio no implica en modo alguno avalar la conducta de aquellos empleadores que recurren a la contratación de empleados mediante empresas de servicios eventuales no solo en aquellos casos en que realmente se está ante supuestos encuadrables en el art. 99 L.C.T., sino en otros en los que esos supuestos se hallan ausentes y se trata de un puesto o vacante común que en realidad cubre una necesidad más o menos permanente de la empresa. Tampoco implica menguar el disvalioso juicio que merece tal actitud. Recuerdo en tal ilación, que el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales (Anexo II, ley 25.212, Pacto Federal del Trabajo) considera infracción grave la violación de la normativa relativa a modalidades contractuales (art. 3 inciso e), que la ley 24.013 establece que las empresas de servicios eventuales solo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual (art. 77), y que también prescribe que las violaciones o incumplimientos de las disposiciones de esa ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicios eventuales será sancionada con multa, clausura o cancelación de la habilitación para funcionar lo cual está a cargo, lógicamente, de la autoridad de aplicación (art. 79).

Sin desmedro por tanto de lo precedentemente explicado y de las sanciones que pueden corresponder, es mi criterio que, en cambio, la indemnización del art. 8 de la Ley Nacional de Empleo está prevista para otro supuesto y conlleva otra finalidad, con el objeto de desalentar las prácticas evasoras (art. 2 inciso j de la ley) que llevan a soslayar total o parcialmente, los distintos aportes que deben efectuarse a los fines jubilatorios, de obra social, etc.

Sentado todo ello, y partiendo pues de la base de que la vinculación laboral ha sido efectiva y realmente registrada por la empresa que la reconoce y admite, considero que no resulta procedente la reparación art. 8 L.N.E., y así lo estimo pues no puede equipararse la situación laboral del dependiente así registrado, con la de un trabajador que se halla en situación marginal -comúnmente denominada “en negro”- ya que el art. 7 de la ley 24.013 define específicamente que las relaciones laborales se consideran no registradas cuando no se hubiese inscripto al trabajador: a) En el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares, b) En los registros mencionados en el art. 18 inc. a).   No caben dudas pues a mi entender, de que en los casos antes especificados, no se trata de una relación laboral “no registrada”, oculta e invisible,  o con pagos marginales o sueldos parcialmente “en negro”, y por ende no procede la indemnización a que se refiere el interrogante.

No soslayo por supuesto el hecho de que la empresa usuaria -que invoca una contratación de carácter eventual a través de una agencia habilitada a tal fin, pero no acredita ese carácter al no haber probado la eventualidad de los servicios- no registró en estos casos al trabajador como dependiente directo (aclaro que en muchos casos sí se constata que está registrado por la usuaria en la sección particular del libro de sueldos del personal eventual -art. 13 decreto 1.694/2006, antes art. 13 decreto 342/1992-), pero parece claro que la finalidad de la norma apunta a aquellos dependientes no registrados (total o parcialmente) respecto de los cuales no se han efectuado por ende los correspondientes aportes jubilatorios y de obra social, con el consiguiente perjuicio no solamente para aquellos, sino para los organismos recaudadores y el sistema en general, que se ve perjudicado ante la omisión; mientras que en los supuestos a que me estoy refiriendo (reitero el cuarto párrafo de este voto) no hay duda de que ello no acaeció porque el dependiente estaba registrado con los datos reales de fecha de ingreso y remuneración en los libros de la empresa de servicios eventuales y ésta efectuó los pertinentes aportes en tal relación. No resulta pues ajustado a derecho en mi opinión, asimilar sin más -a los efectos de la indemnización art. 8 L.N.E. la peculiar situación de estos casos con la de aquellos empleadores que mantienen a uno o más dependientes totalmente “en negro” y privan a sus trabajadores de obra social y aportes al sistema jubilatorio. Además -y sin perjuicio de reiterar que lo que expreso no implica desconocer el juicio desfavorable que merecen quienes acuden en forma abusiva a la contratación de empleados por intermedio de empresas de servicios eventuales cuando los trabajos correspondientes no tienen este último carácter-, considero que aquella asimilación no resultaría justa, pues en definitiva colocaría en idéntico plano y consecuencias patrimoniales desfavorables al patrono que se sirve de fuerza de trabajo totalmente desprotegida, con aquel que utiliza las labores de quienes cuentan con los servicios de obra social, de los aportes previsionales, de la cobertura de riesgos del trabajo, etc.

Adviértase por otro lado que el sistema de cálculo que determina el art. 8 L.N.E.  apunta a la cuarta parte de “…las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación…” en el caso del empleador “…que no registrare una relación laboral…”, y que en los casos de fechas de ingreso o remuneraciones mal registradas los arts. 9 y 10 toman como parámetro la cuarta parte de lo percibido desde el ingreso hasta la fecha falsamente consignada, o la cuarta parte de la remuneración devengada y no registrada, todo lo cual es demostrativo de que las reparaciones allí establecidas se vinculan directamente y en forma explícita con pagos total o parcialmente “en negro” que en los casos que corresponderían al interrogante aquí planteado -y reiterando otra vez el párrafo cuarto de este voto- no se habrían producido.

El régimen aprobado por la Ley Nacional de Empleo puso en funcionamiento un mecanismo cuyo objetivo explícito fue poner de manifiesto las relaciones laborales total o parcialmente clandestinas que hasta ese momento se habían mantenido ocultas, sin desmedro del mantenimiento de los vínculos en tanto ello fuera posible (entre otros artículos 2 inciso j -ya mencionado-, 3, 12, 13 y 14; art. 4 del decreto reglamentario 2.725/91). Es claro que las vinculaciones en las condiciones indicadas en el párrafo cuarto de este voto no están en modo alguno ocultas a los ojos de los organismos recaudadores ni tampoco lo están en relación con los dependientes, quienes cuentan con recibos de ley y afiliación a los regímenes previsionales, de obra social y de riesgos del trabajo.

También se advierte la íntima y directa relación entre la indemnización del art. 8 L.N.E. y el tema de los aportes omitidos o evadidos, en la reforma instituida al art. 11 L.N.E. por la ley 25.345 (art. 47, que agrega el inciso b) a ese artículo 11); en efecto refuerza dicha reforma la opinión que sostengo, al incorporar como requisito de la intimación que torna operativa la indemnización del art. 8, que se proceda “de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos…” copia del requerimiento que el mismo artículo en su inciso a) instituye como requisito de procedencia de aquella indemnización. El texto normativo es claro y contundente, ya que traduce la finalidad de que el conocimiento -por parte de la AFIP- de las irregularidades registrales invocadas por el trabajador interpelante del empleador sea simultáneo o inmediato con la intimación a este último, con el objeto de que la autoridad estatal competente ejercite las acciones y procedimientos de su incumbencia para combatir la evasión fiscal y previsional que pudiere configurarse. No se trata así solamente  de acrecentar el monto indemnizatorio ante un despido sin justa causa, sino de desalentar conductas reñidas con la finalidad que conllevan ambas leyes (24.013 y 25.345) y posibilitar el inmediato conocimiento por el organismo recaudador, de la situación planteada.

Se torna así palmaria -a mi entender- la finalidad de aquella disposición, destinada en lo fundamental a combatir el empleo clandestino y a poner en peor situación ante la ley a aquellos que con su accionar, privan no solo a los trabajadores de la protección de una obra social y demás coberturas ya indicadas, sino también al Estado de los aportes y contribuciones que de tal manera se recaudan y que propenden a un objetivo social y de solidaridad en el goce de los beneficios pertinentes; y además perjudican en una suerte de competencia desleal a aquellos otros empresarios que se dedican a similar actividad pero cargan con mayores costos al cumplir con los debidos aportes. Y es por tal razón que se concluye que la indemnización del art. 8 L.N.E. es procedente contra aquellos empleadores que mantuvieron el vínculo laboral al margen de toda registración imposibilitando así la recaudación de aquellos aportes que se retienen y contribuciones que se calculan, a partir de los salarios clandestinamente abonados.

No ocurre así en el caso previsto en el interrogante que se está contestando, siempre dentro los presupuestos de hecho a que ya hice referencia y que reitero una vez más -párrafo cuarto de este voto-.

No dejo de notar que la pregunta a responder hace referencia genérica a la empresa usuaria de los servicios y a la empresa intermediaria, sin una mención expresa de las empresas de servicios eventuales,  a las que reiteradamente me he referido en este voto, pero lo que aquí propongo sería de todos modos aplicable si -eventualmente- la intermediaria no fuera una empresa de servicios eventuales autorizada en los términos del decreto 1.694 del 27-11-2006, siempre y cuando claro está se configuraran similares supuestos de hecho que los que aquí se dan por sentados.

Es por tales razones que mi respuesta al interrogante es negativa.

LA DOCTORA VÁZQUEZ, dijo:

Coincido con la noción ya expresada por otros colegas, en el sentido que la respuesta al interrogante plenario exige reparar en la finalidad que tuvo en mira el autor de la ley 24.013, en especial, la que buscó al redactar su Capítulo I (Empleo no registrado), del Título II (De la regularización del empleo no registrado). A mi entender, tal aspiración no fue otra que combatir el trabajo clandestino, es decir, el que está oculto, el que se desarrolla de manera marginal -supuestos del Art. 8° y Art. 9° (en el lapso no inscripto)- y a espaldas de la registración, ya sea completamente o en lo que concierne al salario. No buscó por conducto de las preceptivas de ese Capítulo I desplazar toda especie de ilicitud posible en el ámbito de las relaciones laborales.

Luego, si el vínculo está registrado en la documentación de la persona que intermedió, según Art. 29 primer párrafo de la ley 20.744, no se concrete el factum que reprocha el Art. 8° de la ley de Empleo.

Para evitar reiteraciones innecesarias, me detendré únicamente en una idea que estimo útil para esclarecer el thema decidendum.

Me refiero a la verdadera naturaleza de la “indemnización” -según la terminología normativa- que la ley 24.013 ordena pagar al trabajador cuando se concreta la hipótesis fáctica descripta en su artículo 8°.

En efecto, esa partida constituye en esencia una versión particular del Derecho del Trabajo de lo que en la doctrina civilista se denomina “daño punitivo”, traducción literal del inglés “punitived damages”. El derecho positivo argentino, a través de la reciente reforma que recibió la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Art. 52 bis, texto de la ley 26.361) bautiza con ese nombre a esta herramienta legal de significativa difusión en el Common Law y muy expandida en los Estados Unidos de Norteamérica.

Los daños punitivos son, en palabras de Ramón Daniel Pizarro: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares” (Derecho de Daños, 2° parte, Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, pág. 291).

El daño punitivo procura, por un lado, sancionar al autor de una conducta reprochable y especialmente grave y, por el otro, disuadir para que en el futuro no se comentan hechos semejantes. Se castiga y se previene, porque la finalidad última es el desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos (Conf. Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Tomo 3, Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 248).

Luego de mucho meditar, he llegado al convencimiento que la indemnización del Art. 8° de la ley 24.013, al igual que la de sus artículos 9° y 10°, es en pureza técnica un daño punitivo o, más propiamente, una multa laboral. Es que, si bien con ella se pretende sancionar determinada ilicitud, de gravedad calificada; el legislador no pretende por su intermedio reparar directamente el daño efectivamente sufrido por el trabajador, ya que éste se satisface a través de otras herramientas jurídicas propias del derecho del trabajo. Es ésta una de las características de los daños punitivos, acaso denominados así de manera incorrecta, porque el quantum de la partida no se relaciona necesariamente con el daño, daño que incluso pudo haber sido ya reparado por las correspondientes vías legales. De allí que se prefiera la terminología del Proyecto de Código Civil de 1998 que, para su ámbito, los designa como multas civiles. Multa, para dejar en claro que tiene naturaleza de sanción o pena y “civil”, para esclarecer que está fuera del derecho criminal. En la disciplina que nos convoca parece válida su designación como multa laboral, como es de práctica al referir a ellas.

Hice esta apreciación porque si el Art. 8° de la ley 24.013 es una multa laboral, es de rigor determinar cuál es la conducta que se reprocha. Así, tal preceptiva, leída en el contexto de ese cuerpo normativo, presupone la absoluta clandestinidad; una ausencia completa de registro del vínculo que implicó una práctica evasora (Art. 2° inciso j) que sustrajo al trabajador, a su núcleo familiar y en algunos casos y a la postre, a sus derecho habientes, de la protección que brindan los sistemas de la seguridad social (Vg. obra social, jubilaciones y pensiones; aseguradora de riesgos de trabajo, beneficios derivados de su pertenencia a un colectivo sindical).

Es decir, la punición del Art. 8° de la ley 24.013 se relaciona con aquellos vínculos que están completamente a la sombra, circunstancia que puede perjudicar (o no) al dependiente (si se enferma, se accidenta o si el órgano recaudador no constata la irregularidad e insta al pago de aportes) y tiene aptitud para desfinanciar los sistemas de seguridad social en desmedro del colectivo. Esto no ocurre con definida claridad cuando el trabajador está registrado como trabajador del sujeto que lo contrató para que preste servicios a favor de otro, actuando como un mero intermediario o como interpósita persona en la relación, según el artículo 29 primer párrafo de la ley 20.744.

No discuto que tal proceder puede constituir un ilícito dañoso; que puede ser justa causa de denuncia contractual por parte del trabajador (artículo 242 ley 20.744); que puede por hipótesis habilitar el pago de indemnizaciones por ruptura e incluso el pago de diferencias salariales, si las remuneraciones le fueron liquidadas sin ajuste a los básicos convencionales correspondientes a la verdadera empleadora. Pero no es ésta la conducta que sanciona el Art. 8° de la ley 24.013 porque no existió la conducta especialmente grave que el legislador quiso erradicar con la incorporación de la multa, es decir, la completa evasión o, en otros términos, las relaciones laborales clandestinas.

La suma de dinero que manda pagar el Art. 8° de la ley 24.013 es una multa o sanción, es decir, tiene naturaleza punitiva y el hecho que se haya establecido a favor del trabajador, es una decisión política legislativa que no le confiere a la partida estirpe resarcitoria. Bien pudo el legislador establecerla en beneficio del Estado.

La naturaleza sancionatoria imprime a la hermenéutica una visión estricta en cuanto a la configuración del tipo legal represivo. Nos se aplica el principio pro operario sino, antes bien, el indubio pro reo (Art. 18 C.N.).

Con esta visión, voto por la NEGATIVA.

EL DOCTOR GUISADO, dijo:

Por los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Miguel A. Maza, me pronuncio por la NEGATIVA al interrogante planteado.

EL DOCTOR MORANDO, dijo:

Por lo fundamentos expuestos en su voto por la doctora Gabriela A. Vázquez, que comparto, VOTO POR LA NEGATIVA.

EL DOCTOR FERA, dijo:

Los fundamentos expuestos en el voto de la doctora Graciela A. González, cuyos términos comparto en lo sustancial y guardan estrecha relación con los que motivaron mi intervención al votar como juez de esta Cámara en varias causas, me conducen a dar una respuesta negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR VILELA, dijo:

Por los fundamentos expuestos en los votos de los Dres. Pirolo y González doy mi respuesta por la negativa.

Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORíA, RESUELVE: Fijar la siguiente doctrina:

“Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”.
Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.

PLENARIO N° 324 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “LAWSON, PEDRO JOSÉ c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ DESPIDO” (30/6/2010


Fallo Plenario N° 324 Acta N° 2.553

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de junio de 2010; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctor Mario Silvio Fera, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Graciela Aída González, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Elsa Porta, Héctor César Guisado, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Beatriz Inés Fontana, Juan Carlos Fernández Madrid, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Luis Alberto Catardo, Gabriela Alejandra Vázquez, Álvaro Edmundo Balestrini, Gregorio Corach y Daniel Eduardo Stortini; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo O. Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 31.963/2007 – Sala III, caratulado “LAWSON, PEDRO JOSÉ c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ DESPIDO”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “La condición prevista en el artículo 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, ¿solo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07?”.

Abierto el acto por el señor Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Dr. Eduardo O. Álvarez, dijo:

El interrogante que nos reúne remite a elucidar si el art. 4 de la Ley 25.972 exigía, o no, un acto expreso del poder administrador, para tener por configurado el supuesto que hacía cesar el incremento en la indemnización prevista por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

No es la primera vez que me pronuncio sobre el conflicto al que alude el temario y siguiendo el criterio ya sentado por este Ministerio Público, expuesto en juicios referidos a la misma demandada, adelanto una respuesta afirmativa a la pregunta que subyace (ver, en particular, y entre muchos otros, Dictamen Nro. 45.904 del 31 de marzo del 2008, en autos “De la Fuente, Mónica Gladys y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ despido”; etc.).

El ya mencionado art. 4 de la Ley 25.972 establece el régimen de emergencia que afecta la extinción de los contratos de trabajo está llamado a regir “…hasta que la tasa de desocupación elaborada por Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”.

Como se advierte, la disposición legal prevé un supuesto de aquello que en la “teoría de las obligaciones” se denominó “condición extintiva”, que se configura cuando la subsistencia de un vínculo, o su vigencia, o la exigibilidad de sus derechos, se supedita a “un hecho futuro e incierto” que, a diferencia del “plazo”, puede llegar a no ocurrir, al menos en el terreno de las hipótesis.

Ahora bien, en el Derecho Clásico, de tradición romanista, se discutió, con un fervor digno de otras pasiones, si la corroboración del cumplimiento de la condición requiere o no de un acto, sea cual fuere su esencia, que implique una declaración de certeza de que acaeció el hecho. El debate, que se resumió en el adagio “certus, incertus quando”, que quiere decir, “ocurrió, pero no se sabe cuándo”, fue resuelto sobre la base del análisis de los términos lingüísticos en que fue descripta la condición. Si ésta no era corroborable de una manera objetiva y suscitaba una disputa, requería un acto que la tuviese por acaecida. Como ejemplo tradicional, se mencionaba un contrato celebrado en la antigua Roma que debía extinguirse, de acuerdo a lo convenido por las partes, “en la próxima lluvia intensa” y los pretores juzgaron que la polémica referida al subjetivo concepto de “intensidad” debía ser remitida a un tercero y no podía quedar supeditada a los interesados contratantes (ver “Instituciones de Derecho Romano”, A. Petit, Edit. Castalia 1966, págs. 234 y sgtes.).

En principio, la descripción efectuada por el art. 4 de la Ley 25.972 parecería ser algo más precisa, pero lo cierto es que no existe una sola tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos y, aparte, todas se efectúan sobre una suerte de promedio trimestral, que parecería presumir la existencia de pautas mensuales, aunque no individualizadas.

En efecto, el INDEC publica, por lo menos, tres índices de desocupación: 1) El que no considera desocupadas a las personas que tienen un Plan Jefas y Jefes de Hogar; 2) El que considera desocupadas a las personas que tienen un plan, pero sólo cuando no realizan contraprestación y buscan activamente trabajo; 3) El que considera desocupadas a las personas que tienen un plan y no realizan contraprestación, independientemente de que busquen o no busquen trabajo.

Las referidas pautas introducen una cuota relevante de vacilación, que se proyecta sobre las evaluaciones, a su vez, de la “subocupación”, y en ese marco, no demasiado diáfano, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, el 28/02/07, sobre la base de la Encuesta Permanente de Hogares, que opera en los llamados aglomerados urbanos, habría dado a conocer el índice o tasa de desocupación correspondiente al cuarto trimestre del 2006, que sería equivalente al 8,7%, y luego, el 06/06/07, hizo saber que en el primer trimestre del mencionado año, el índice llegaba al 9,8%.

Lo acontecido genera un clima de discusión que no es coherente con la precisión que requiere, en sus facetas temporales, toda condición extintiva y, a la variedad de pautas, todas provenientes del INDEC, se una la informalidad con que se lleva a cabo la publicación, que no tiene lugar por carriles de certeza preestablecidos. La circunstancia descripta y el carácter trimestral de los datos, da origen a plurales posiciones, todas admisibles y vulnerables al mismo tiempo. Se ha sostenido tanto que el cese se produjo el 28 de febrero del 2007, como el 6 de junio del 2007 y algunos, incluso con sustento en la estructura declarativa de la información, alegaron que la condición había tenido lugar el 31 de diciembre del 2006. Por otra parte, se podría cuestionar el porqué se dieron a conocer los guarismos del primer trimestre del 2007 recién el 6 de junio, y existe espacio hasta para alegar que el 5 de junio ya no regía el incremento, porque la demora en dar a publicidad la información no debería recaer sobre la deudora.

Como vemos, se configura una controversia tan compleja como la de la intensidad de la lluvia que inquietó a los romanos y han aparecido, en breve lapso, numerosos artículos con distintas argumentaciones (ver, entre otros, Miguel A. Maza y Leonardo G. Bloise, “La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la Ley 25.561 por el Decreto 1224/07”, en D.T., B-2007, págs. 1.053 y sgtes.; Carlos Alberto Etala, “La pérdida de vigencia del recargo indemnizatorio de la emergencia”, en D.T., B-2007, págs. 1.060 y sgtes.; Juan José Etala (h) y Alejandro Gonzáles Rossi, “El decreto 1224/07 – Inconstitucional y extemporáneo”, en D.T.; B-2007, págs. 1.063 y sgtes.; Luis E. Ramírez, “Una ley argentina para el Libro Guiness (a propósito del fin de la “doble” indemnización)”, D.T., B-2007, págs. 1.070; Liliana H. Litterio, “El final anunciado de la “doble indemnización””, D.T., B-2007, págs. 1.074; Leonardo J. Ambesi, “Apuntes sobre el Decreto Nro. 1224/07”, D.T., B-2007, págs. 1.078; Sergio J. Alejandro, “Término de vigencia del agravamiento indemnizatorio: Los alcances del Decreto 1224/07”, D.T., B-2007, págs. 1.083, etc.).

Debo destacar de una manera muy especial, que la remisión del art. 4 de la Ley 25.972, no es tan precisa como parecería en su expresión literal, porque el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, como ya vimos, elabora varios índices sobre el desempleo, todos diferentes, y no siempre los da a conocer de una manera orgánica y de la misma forma.

Lo expresado me inclina a sostener que se da una hipótesis de condición extintiva que requiere, en el ámbito del poder público, un acto expreso para darle eficacia, y tal conclusión se ve respaldada por la lectura armónica de la Ley 25.972.

Hago esta afirmación, porque el art. 2 de la disposición legal mencionada, faculta al Poder Ejecutivo Nacional para declarar la cesación, ya sea en forma total o parcial, del estado de emergencia pública en alguna o todas las materias comprendidas “…cuando la evolución favorable… así lo aconseje”, y esta iniciativa, que implica una delegación no cuestionada, parte de la premisa de la necesidad de una disposición expresa.

Entre los contenidos de la emergencia se encuentra, sin ningún lugar a dudas, lo concerniente a la suspensión de los despidos, y el art. 4 de la Ley 25.972 debe ser interpretado en el contexto general de lo dispuesto por el reseñado art. 2, lo que presupone que el Poder Ejecutivo Nacional debía declarar la cesación cuando evaluara que se produjo el supuesto al cual se supeditaba su vigencia.

Por lo expuesto, cabe concluir que la norma necesitaba de un acto, más allá de su caracterización, y no sería reprochable, en principio, el dictado del Dto. 1224/07, pese a la poca claridad de sus considerandos, y a la parquedad de su formulación.

Creo oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al expedirse acerca de los alcances del Dto. 50/02, referido también a la aplicación temporal del art. 16 de la Ley 25.561 (ver, sentencia dictada el 19/10/2004 en autos “Valente, Diego E. c. Bank Boston N.A.”), sostuvo la necesidad de que el ordenamiento se interpretara teniendo en cuenta el contexto general y los fines que lo informan, y enfatizó la necesidad de otorgar racionalidad a los preceptos, prescindiendo de las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal (ver, en coherencia con la doctrina ya sentada en hipótesis similares, Fallos 310:799; 312:1913; 316:262; 317:672; 319:1756; 322:1679; 324:2934; etc.).

Si el ordenamiento legal facultaba al Poder Ejecutivo Nacional a declarar genéricas “cesaciones” de emergencia y, en concreto, en lo que hace a nuestra materia, fijar, incluso, algo tan trascendente como el porcentaje adicional del “agravamiento” de la indemnización, no advierto que pueda ser controvertida su potestad para elegir uno de los múltiples índices y efectuar las corroboraciones destinadas a avalar si la tasa de desempleo se redujo a un dígito.

Las razones apuntadas me llevan a sostener que la suspensión de los despidos concluyó el día de la publicación del Dto. 1224/07, o sea, el 11/09/07, y digo esto porque no rige el art. 2 del Código Civil, ya que no se trata de una disposición de carácter normativo, sino de una suerte de aquello que se denominara “decreto de ejecución” que se agota, en el caso, con la corroboración del hecho.

No soslayo que el Poder Ejecutivo Nacional ha incurrido en una relevante demora, pero esta circunstancia no significa que el sistema haya perdido vigencia cuando, como vimos, exigía un acto específico y, eventualmente, sólo podría discutirse la responsabilidad del poder administrador por el hipotético daño.

Por último, creo que la reseña de las distintas posiciones asumidas en los litigios concernientes al cese del incremento de la indemnización, y a los alcances del Dto. 1224/07, y la lectura de todo lo que se ha escrito al respecto, deja, en quién debe resolver la contienda, una innegable sensación de duda, que debe ser disipada, ante lo previsto por el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo, a favor del trabajador.

En síntesis, propongo una respuesta afirmativa al interrogante.

Por la AFIRMATIVA, constituyendo MAYORÍA, votan los doctores: PORTA, BALESTRINI, STORTINI, GONZÁLEZ, PIROLO, FERNÁNDEZ MADRID, CORACH, GARCÍA MARGALEJO, FONTANA, FERREIRÓS, RODRÍGUEZ BRUNENGO, CATARDO, VÁZQUEZ, MORANDO, FERA, VILELA y ZAS.

LA DOCTORA PORTA, dijo:

En mi criterio, la respuesta al interrogante planteado debe ser afirmativa.

Esta es la postura que he sostenido al votar en la sentencia N° 89.714 del 13.5.2008 dictada en autos “De La Fuente, Mónica Gladys y otro c/ Swiss Medical S.A.”, del registro de la Sala III, que tengo el honor de integrar. En esa ocasión, y lo he reiterado posteriormente, sostuve que la ley 25.561 que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, suspendió por el plazo de 180 días los despidos sin justa causa y para el caso de violarse esta prohibición, dispuso que los empleadores debían abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación vigente. La vigencia de esta norma fue prorrogada por sucesivos decretos del Poder Ejecutivo Nacional, que, en definitiva, fueron tácitamente convalidados por la ley 25.972 (B.O. 17.12.2004) que prorrogó hasta el  día 31 de diciembre de 2005 el plazo al que se refiere el artículo 1 de la ley 25.561 y el art. 4 reiteró los términos del decreto 823 de 2004 que ya había establecido que cuando la tasa de desocupación resultase inferior al 10% quedaría sin efecto de pleno derecho la prórroga de lo establecido en la ley 25.561.

Es cierto que una primera lectura del texto legal en cuestión permitiría concluir que no es necesaria ninguna norma posterior porque aquél es autosuficiente, sin embargo al momento de establecer la fecha precisa en que dejó de tener vigencia dicho incremento se pierde toda certeza.

Por ello, comparto la postura del Dr. Fernández Madrid referida a que el hecho de que la ley 25.972 haya excluido la expresión “de pleno derecho” que contenía el citado decreto 823 descarta la posibilidad de que se tenga por cumplida la condición mencionada en la norma legal sin una declaración expresa del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo en tal sentido (“La extinción del plus indemnizatorio por despido arbitrario”, pub. en DEL N° 266, Octubre 2007, T. XXI, pág. 919).

En consecuencia, considero que el agravamiento en cuestión sólo perdió eficacia a partir de la publicación del decreto 1224 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el día 10.9.2007 (B.O. 11.9.2007).

Destaco el real y serio estado de incertidumbre existente hasta el dictado del referido decreto. Primero, porque el INDEC (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos) elabora y da a conocer los índices relativos a la desocupación con frecuencia trimestral, el correspondiente al primer trimestre del año se publica en junio, el del segundo trimestre en septiembre, el relativo al tercer trimestre en diciembre y el cuarto en marzo del año siguiente. Este hecho plantea serios inconvenientes al tratar de determinar el día preciso en que se cumplió la condición prevista por el citado art. 4, dado que podría sostenerse, según la tasa que se considere, que ello aconteció el último día del último trimestre de 2006 o bien el último día del primer trimestre del año 2007 (31 de diciembre de 2006 o 31 de marzo de 2007). Sin embargo, la publicación de esas mediciones no se hace por la vía del Boletín Oficial. El aludido instituto publica las mediciones en su página web y las da a conocer a la prensa. En realidad, primero publica un adelanto de resultados y con posterioridad da a conocer el informe de prensa habitual correspondiente al período de que se trate con la información desagregada por área geográfica. Así, la información relativa al cuarto trimestre de 2006 fue adelantada el 28 de febrero y la medición desagregada se publicó el 14.03.07. De igual modo en relación con los datos del segundo trimestre de 2007, se publicaron el 12 de septiembre de ese año, pero la información se había adelantado el 22 de agosto (Liliana H. Litterio “El final anunciado de la “doble indemnización””, pub. D.T. 2007-B, 1.074; Juan José Etala (h) y Alejandro González Rossi, “El decreto 1224/07 -Inconstitucional y extemporáneo”, pub. D.T. 2007-B, 1.063; Federico Pavlov, “Muerto el perro… ¿se acabó la rabia? Acerca del final de la “doble indemnización”, pub. en D.T. 2007-B, págs. 1.088 y 1.089).

Para más, son varios los indicadores que elabora el INDEC que miden el nivel de desempleo. En efecto, el día 28 de febrero de 2007 dicho instituto adelantó la tasa de desocupación correspondiente al cuarto trimestre de 2006, que según el organismo es 8,7%, pero dicho porcentaje se obtiene, al considerar dentro de la Población Económicamente Activa (PEA) a los beneficiarios de los planes “jefes y jefas de hogar” de tal manera que si se dejara afuera esta última franja de la población, la tasa resultante es 10,1%, que corresponde a la tasa de subocupación, la que sólo resultó inferior al 10% cuando se hizo pública, el día 6 de junio de 2007, la medición correspondiente al primer trimestre de 2007 (Miguel A. Maza y Leonardo G. Bloise en “La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 por el decreto 1224/07”, pub. en D.T. 2007-B, 1.053).

En mi criterio, no resulta razonable que al momento de aplicar una norma dictada por el Congreso Nacional en el marco de la emergencia social, que supedita su vigencia a que la tasa de desocupación sea inferior a dos dígitos, se considere como tal un indicador que computa como trabajadores efectivamente ocupados a los beneficiarios de los llamados planes jefes y jefas de hogar que no tienen ninguno de los derechos que el ordenamiento legal laboral y de seguridad social reconoce a los trabajadores realmente empleados.

Todas estas incertidumbres se reflejan en las diferentes tesituras expresadas sobre esta cuestión y conviene destacar que, aún entre los autores que sostienen que la norma es autosuficiente, existen posturas encontradas respecto de cuál es la fecha en que la indemnización agravada dejó de tener vigor, ya sea por la tasa que computan o bien por la fecha que toman en cuanta (Etala, Carlos Alberto, “La pérdida de vigencia del recargo indemnizatorio de la emergencia”, pub. D.T. 2007-B, 1.060; Sergio J. Alejandro, “¿Permanece vigente el porcentaje adicional del art. 245 de la L.C.T.?”, pub. en D.T. 2007-A, págs. 164 a 167 y “Término de vigencia del agravamiento indemnizatorio: Los alcances del decreto 1224/07”, pub. D.T. 2007-B, 1.083; Bloise, Leonardo y Fernández, Marcelo, “Los conflictos en torno a la aplicación del agravamiento indemnizatorio”, pub. Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social”, Lexis Nexis, año 2007, fasc. 23, pág. 2.073; Ramírez, Luis E. “Una ley argentina para el Libro Guiness (a propósito de la “doble” indemnización)”, pub. D.T. 2007-B, 1.070; Miguel A. Maza y Leonardo G. Bloise “La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 por el decreto 1224/07”, pub. en D.T. 2007-B, 1.053; Federico Pavlov, “Muerto el perro… ¿se acabó la rabia? Acerca del final de la “doble indemnización””, pub. en D.T. 2007-B, págs. 1.088 y 1.089; Juan José Etala (h) y Alejandro González Rossi, “El decreto 1224/07 – Inconstitucional y extemporáneo”, pub. D.T. 2007-B. 1.063; Juan Carlos Fernández Madrid, “La extinción del plus indemnizatorio por despido arbitrario”, pub. en DEL N° 266, Octubre 2007, T. XXI, pág. 919; Leonardo J. Ambesi “Apuntes sobre el decreto N° 1224/07”, pub. D.T. 2007-B, 1.078; Glauco Marqués, “La extinción de la obligación del pago de la denominada “doble indemnización””, pub. en Doctrina Laboral ERREPAR, 2007-XXI, 1.081; Gustavo Segú, “Fin del agravamiento indemnizatorio. Comentarios acerca de su operatividad”, pub. DEL N° 260, abril 2007 T.XXI, 329).-Estas ambigüedades e imprecisiones tienen consecuencias disvaliosas porque impiden a las partes del contrato laboral tener cabal conocimiento de cuál es la situación vigente al momento de extinguirse el vínculo, afectan el efecto liberatorio del pago y conspiran contra la eficacia de un instrumento esencial del derecho del trabajo como son las reparaciones tarifadas que favorecen la autoaplicación de las normas.

En síntesis, ante una situación tan incierta, considero que era necesario un acto expreso que declarara cumplida la condición prevista por el citado art. 4 de la ley 25.972, ya que ello confiere seguridad y certeza tanto a las partes del contrato como a los operadores jurídicos.

Es sabido que es principio de hermenéutica legal que debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por las normas (Fallos 313:225; 316:1066; 323:1374; 324:2153; entre muchos). También, que la inteligencia de las disposiciones debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y a ese propósito la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos, de tal manera que consulte a la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser soslayados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal (Fallos: 310:799; 312:1913; 315:262; 317:672; 319:1756; 322:2679; 324:2934; etc.). Finalmente, que la interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan las leyes, puesto que la primera regla en esta materia consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador (v. Fallos: 320:389; 323:566; 324:1740, 3752, 325:186, 350, 1922; entre muchos), sin que pueda suponerse su inconsecuencia, falta de previsión u omisión involuntaria; motivo por el que se reconoce como principio inconcuso que la interpretación debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (v. Fallos: 312:1680; 315:727; 319:1131; 320:2701; 322.2189; 323:1787; 324:1481; 327:4422).

No hay dudas de que la voluntad del legislador al dictar la ley 25.972 fue reducir paulatinamente el agravamiento originariamente previsto por la ley 25.561 hasta llegar a su completa derogación. Para lograr tal propósito primero disminuyó su cuantía dado que dispuso que la base de cálculo estaría constituida únicamente por la indemnización prevista por el artículo 245 de la L.C.T., excluyendo las restantes reparaciones que se originan en el despido sin causa así como aquellas otras que contemplan los estatutos especiales que, en principio, consagran una mayor protección frente al despido arbitrario (en sentido análogo, S.D. Nro. 88.357 del 30.11.2006, “Grabuska La Rocca, María Victoria c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del registro de la Sala III). Por otra parte, procuró que la disminución del incremento fuera paulatina y para ello delegó en el Poder Ejecutivo Nacional, reducir el porcentaje del incremento, según fuera modificándose el nivel de empleo.

En ese contexto es válido concluir que el decreto 1224 del Poder Ejecutivo Nacional se adecua a tales propósitos, pues fue dictado luego de verificarse la caída de la desocupación según el resultado de los distintos indicadores que confecciona el INDEC y cuando esa disminución no era un hecho aislado ni meramente accidental, temporario ni estacional.

Por último y lo más relevante, entiendo que en el caso no ha existido una indebida asunción de funciones por parte del Poder Ejecutivo Nacional, pues más allá de que al dictar el decreto 1224 el Poder Ejecutivo Nacional hubiera invocado sus potestades reglamentarias (art. 99, incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional), lo cierto es que ha ejercido una facultad delegada expresamente por el Poder Legislativo, ya que el art. 2 de la ley 25.972 lo autorizó a declarar la cesación, en forma total o parcial del estado de emergencia pública en una, algunas y/o todas las materias comprendidas en el párrafo 1° del artículo 1° de la ley 25.561 y sus modificatorias cuando la evolución favorable de la materia respectiva así lo aconseje.

En consecuencia y por todo lo expuesto concluyo que el incremento contemplado por el citado art. 4 de la ley 25.972 perdió vigencia a partir de la publicación del decreto 1224 el día 11 de septiembre de 2007. Este precepto no es una norma constitutiva de derechos sino meramente declarativa, sólo declara cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4; se trata de un decreto de ejecución que se agota con la corroboración del hecho. Por lo tanto, en el caso, no resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 2 del Código Civil.

En síntesis y por los fundamentos expuestos, voto por la afirmativa a la pregunta que nos convoca.

EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:

Para dar respuesta al interrogante que aquí nos convoca, señalo de comienzo que no es la primera vez que debo expedirme sobre el tópico que motiva la presente convocatoria a acuerdo plenario, razón por la cual, con carácter previo a establecer los motivos que fundan mi voto, adelanto desde ya mi respuesta afirmativa al interrogante planteado.

En efecto, la cuestión central que suscitó el debate, se ciñe a dilucidar si la normativa contenida en el art. 4° de la ley 25.972, en especial, la condición allí prevista como factor determinante de la derogación del sistema agravado de indemnización por despido, exigía -o no- el dictado de un acto expreso del poder administrador para considerar cumplido el supuesto al que se sujetó el cese del incremento originariamente establecido por el art. 16 de la ley 25.561 y, a su respecto, he tenido oportunidad de exponer mi opinión al emitir mi voto en los autos caratulados “Ciufia, Fernando Ariel c/ COTO C.I.C.S.A. s/ despido” (S.D. N° 14.969 del registro de esta Sala XI del 13 de junio de 2008), y allí sostuve que “…el cese formal del régimen de suspensión de despidos impuesto a través del dictado de la ley 25.561, debe situarse a partir del dictado del decreto 1224/07 toda vez que dicha reglamentación se compadece con “el acto expreso del Poder Ejecutivo Nacional” por el cual se declaró el cese del estado de emergencia pública en materia laboral. … que debe fijarse como punto de partida, el día de la publicación del decreto 1224/07 -esto es el 11/09/07…”.

PLENARIO N° 324 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “LAWSON, PEDRO JOSÉ c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ DESPIDO” (30/6/2010)Y me he inclinado por esta posición, dejando de lado la postura que considera que debe darse por cumplida la condición establecida en la norma con la sola publicación de los índices por parte del INDEC, toda vez que, en esa línea argumental, estimo que se da paso a una diversidad de guarismos susceptibles de operar como factor de cumplimiento de la condición impuesta.

Repárese en que, en caso de considerarse que la sola publicación de un índice de desocupación inferior al 10% por parte del organismo antes mencionado, resultara suficiente para tener por cumplida la condición extintiva a la que aludió la ley 25.972, renacería un nuevo debate desde que la dependencia referida elabora varios índices de desempleo, disímiles uno del otro, y sujetos a diversas pautas y basados en múltiples parámetros de medición.

En tal entendimiento, aparecería -a mi ver- una variable tan incierta como vulnerable para precisar la secuela temporal de ocurrencia del evento al que se condicionó la vigencia de un régimen legal, razón por la cual, en mi opinión, se impone concluir en la necesidad de un acto expreso, ya sea a cargo del poder legislativo o de aquél a quien se hubiere delegado dicha potestad y, en consecuencia, establecer la derogación del régimen indemnizatorio agravado creado en el marco de la emergencia pública declarada, puesto que, de lo contrario, se incurriría en una situación contraria a la seguridad jurídica propia de un Estado de Derecho como lo es el nuestro, ya que, aún cuando la disposición contenida en el tantas veces mencionado art. 4° de la ley 25.972 no lo precisó en forma expresa, la materia sobre la que versa la cuestión, requiere indudablemente, de un marco de certeza y precisión que no puede ser librado a la interpretación de variables diversas, ni mucho menos aún al arbitrio de los particulares, toda vez que trasciende el esclarecimiento de una situación individual para adquirir innegable carácter público general.

Es desde esta perspectiva de enfoque que me inclino por sostener que el cese formal del régimen de suspensión de despidos impuesto a través del dictado de la ley 25.561, debe situarse a partir del dictado del decreto 1224/07 toda vez que dicha reglamentación se compadece con el “acto expreso del Poder Ejecutivo Nacional” por el cual se declaró el cese del estado de emergencia pública en materia laboral.

Por todo lo expuesto y tal como lo anticipé, voto por la AFIRMATIVA al interrogante planteado en la presente convocatoria.

EL DOCTOR STORTINI, dijo:

El interrogante que impera en este plenario atañe a si era o no necesario el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional para dar por finalizada la vigencia del incremento resarcitorio previsto por el art. 16 de la ley 25.561.

La ley de “emergencia pública” 25.972, en el párrafo primero de su art. 4°, prorrogó la vigencia de la indemnización agravada impuesta por el citado art. 16 “hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”. Posteriormente el Poder Ejecutivo Nacional publicó en el Boletín Oficial del día 11 de septiembre de 2007 el decreto 1.224/07 que dispuso lo siguiente: “Declárase cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4° de la ley 25.972”.

¿Fue válido y necesario el dictado de ese acto del poder administrador o, por el contrario, su sanción fue inoficiosa porque la propia norma legal ya había supeditado la vigencia de la indemnización al acaecimiento de un hecho futuro que  -precisamente- ya se hallaba cumplido al momento de la publicación del decreto?

Es realmente polémico tal interrogante. Pero en el punto ya he tenido oportunidad de sostener, como juez de esta Cámara, que fue no sólo válido sino también necesario el dictado de ese decreto que dio por configurada la condición que preveía el mentado art. 4°. Y así lo era para así dar seguridad jurídica a los sujetos del contrato individual de trabajo y a los operadores jurídicos; en mayor medida si se tiene presente que el legislador laboral -desde antiguo- procuró la autocomposición de los conflictos individuales y de derecho a través del acceso del trabajador a indemnizaciones tarifadas provenientes del despido arbitrario o sin justa causa (ver mi voto en la sentencia definitiva N° 14.969 de la Sala IX, dictada con fecha 13/06/2008, en los autos “Ciufia, Fernando Ariel c/ COTO C.I.C.S.A. s/ despido”).
En ese precedente dije, en primer lugar, que fue válida la sanción del decreto porque el propio art. 2° de la ley 25.972 facultaba al Poder Ejecutivo Nacional para “declarar la cesación en forma total o parcial del estado de emergencia pública…” en materia laboral. Es decir que la administración estaba legitimada para actuar como lo hizo en tanto que ejercitó una facultad delegada por el legislador argentino. Pero además cabe entender que ese acto administrativo tuvo “razonabilidad” (exigencia que debe concurrir en todo acto emanado de cualquier de los tres poderes del Estado) a poco que se aprecie la notoria imprecisión del citado art. 4° cuando supeditó el vigor de la indemnización agravada a una tasa de desempleo menor al diez por ciento, no obstante que el propio I.N.D.E.C. utiliza para la medición de la desocupación no un solo índice sino varios en función de si toma o no en cuenta para ello a los beneficiarios de los planes “jefes y jefas de hogar”.

Y precisamente la mentada “razonabilidad” demuestra que era necesario acudir a la sanción de un decreto para instrumentar la finalización de la originariamente denominada “doble indemnización” porque el I.N.D.E.C. da a conocer los índices de desocupación en forma trimestral y por ende ello no brinda ninguna certeza en orden a la fecha cierta y concreta en que aconteciera la baja del diez por ciento en la contingencia del desempleo.

Sobre tal base, estimo que ese hecho al cual estaba supeditada la vigencia de la norma (la tasa de desocupación inferior al 10%) no era públicamente conocido -con real certeza- por los sujetos involucrados en la relación laboral individual y en definitiva por la sociedad toda, por lo cual era menester el dictado de un acto oficial que brinde seguridad jurídica en tal aspecto.

Pienso asimismo que el decreto 1.224/07 del P.E.N. entró a regir el día en que fue publicado en el Boletín Oficial (reitero, el 11/09/07) en la medida en que constituyó una mera declaración (“Declárase cumplida…”), sin que fuese necesaria la espera de los ocho días siguientes a la publicación (arts. 2° y 3° Código Civil).

De acuerdo con lo dicho, al compartir los fundamentos dados en el enjundioso dictamen del señor Fiscal General doctor Álvarez, voto por la afirmativa al interrogante suscitado.

LA DOCTORA GONZÁLEZ, dijo:

Estamos reunidos para dilucidar el aspecto temporal de cumplimiento de la condición prevista en el art. 4 de la ley 25.972 en cuanto dispone la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 a partir del momento en que “la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”.

Como lo sostuve al emitir mi voto en los autos “Reschini, Sebastián Alejandro c/ Massuh S.A. s/despido”  (sentencia N° 95.760 del 20/5/07 del registro de la Sala II de esta Cámara),  la norma cuya inteligencia ha sido puesta en cuestión si bien ha provocado más incertidumbre que certezas, al sujetar el plazo de vigencia de un agravamiento indemnizatorio a una condición extintiva de configuración compleja, ha sido convenientemente inserta en un cuerpo normativo (la ley 25.972) que en su artículo 2° mantuvo en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional la facultad de disponer la cesación del estado de emergencia declarado por la ley 25.561 ya sea en forma total o parcial “cuando la evolución favorable… así lo aconseje”,  por lo que a mi juicio en dicho particular contexto, para dar respuesta al interrogante planteado corresponde estar a la fecha en que se dio a publicidad el acto administrativo que declaró cumplida la condición prevista en el art. 4 de la ley 25.972 (decreto 1.224/07 – B.O. 11/9/07).

Como lo señalé en el precedente antes mencionado, a raíz del dictado del decreto 1.224/07 que declaró cumplida la condición prevista en el art. 4 de la ley 25.972 para dar por finalizada la vigencia del art. 16 de la ley 25.561, se publicaron numerosos trabajos de doctrina donde se ponen de relieve las discrepancias interpretativas que habrían de plantearse a raíz del modo en que se legisló en la materia (ver Etala, Carlos A. “La pérdida de vigencia del recargo indemnizatorio de la emergencia”, D.T.  2007-B, págs. 1.060 y ss; Ramírez, Luis E, “Una ley argentina para el Libro Guiness (a propósito del fin de la “doble” indemnización)”, D.T. 2007- 1070; Alejandro, Sergio J. “Término de vigencia del agravamiento indemnizatorio. Los alcances del decreto 1224/2007”,  D.T. 2007, 1.083; Ambesi, Leonardo, “Apuntes sobre el decreto 1.224/07”, DT 2007, 1.078; Maza, Miguel A. y Bloise, Leonardo G. “La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 por el decreto 1.224/07”, D.T. 2007-B, 1053;  Pavlov, Federico “Muerto el perro… ¿se acabo la rabia?. Acerca del final de la “doble indemnización”, DT 2007 B, 1.088; Etala Juan José y González Rossi, Alejandro, “El decreto 1.224/07 -inconstitucional y extemporáneo-“. DT 2007 B, 1.063, etc.).

Algo parecido había ocurrido con la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561 (dec. 50/02) y con los sucesivos decretos de prórroga cuya constitucionalidad ha sido fuertemente cuestionada, pero lo cierto es que, lo sucedido en cuanto a la pérdida de vigencia del dispositivo legal en cuestión, revistió facetas inusitadas porque, la vigencia del régimen indemnizatorio agravado por la emergencia ocupacional declarada por ley, por disposición de la ley 25.972, quedó sujeta a que la tasa de desocupación elaborada por el INDEC resulte inferior al 10%. No obstante ello, luego de varios meses de haber salido a publicidad el informe del INDEC correspondiente al último trimestre del año 2006 y al primero del año 2007, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1.224/07 (B.O. 11/9/07) declarando cumplida la condición establecida en el art. 4 de la ley 25.972, es decir, que la tasa de desocupación había descendido de los dos dígitos.

Admito que, como lo señalaron los Dres. Maza y Bloise en el trabajo publicado  en D.T. 2007-B, págs 1.053 y ss., los términos del art. 4 de la ley 25.972 permitirían considerar que la vigencia de la norma se intentó supeditar únicamente al cumplimiento de una “conditio iuris” y que no puede válidamente discutirse que con anterioridad al dictado del decreto 1.224/07 algunos órganos periodísticos habían informado que, conforme el resultado de las estadísticas elaboradas por el INDEC, la tasa de desocupación era inferior al 10%.

Sin embargo, no puede dejar de considerarse que las informaciones acerca del nivel de desocupación vigente a fines del año 2006,  carecían de suficiente certeza tanto en cuanto a su entidad, como con relación al momento en que debía considerarse alcanzado el nivel de desempleo que la ley había fijado como determinante de la finalización de la crisis a nivel ocupacional, en función de la cual se dispuso la suspensión de los despidos injustificados y el agravamiento indemnizatorio en caso de violarse tal disposición legal.

El dato de publicación de los que la mayoría de los autores se valieron, ubicaron el hecho en el día 28 de febrero del año 2007, pero lo cierto es que esa simplemente fue la fecha en la que se emitió un “informe de prensa”. No se publicó en el Boletín Oficial ni entró en conocimiento -real o presunto- de la población en un único y determinado momento. Ello dependió  más de la recepción de los órganos periodísticos de difusión que de la propia actividad del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos y, a mi juicio, la verificación de un hecho de tanta trascendencia jurídica, no podía quedar librada a las contingencias propias del alcance y credibilidad de los datos obtenidos a través de medios de divulgación masiva que, por lo demás, rara vez se exponen en “estado puro” -es decir, libres de todo contenido valorativo-, máxime cuando los métodos y parámetros utilizados por el INDEC estaban siendo seriamente cuestionados desde distintos sectores de la vida política e institucional.

A su vez, en la fecha antes mencionada no se divulgaron los resultados definitivos sino que se trató de un “adelanto de resultados”. A mi juicio, de tal elemento no puede colegirse con exactitud que la tasa de desempleo elaborada por el INDEC resultó inferior al 10% en el último trimestre del año 2006, porque se trata de datos estadísticos que consideran diversas variables y ello surge evidente de la compulsa de los datos dados a publicidad por el INDEC -que se pueden consultar vía internet en  www-indec.gov.ar-.

Allí se informaron tres tasas de desocupación distintas  porque si bien en el primer cuadro en el que se indicó una tasa de desocupación del 8,7%, se desagregó la tasa correspondiente al índice de subocupación, que a su vez fue subclasificado en “subocupación demandante” y “subocupación no demandante” (según que las personas consultadas estuvieren o no buscando empleo); en el siguiente, se indicó una tasa de “desocupación” del 9,3% computando a los titulares de Planes Jefes y Jefas de hogar que, además buscaban activamente trabajo; y en el tercero se informó una tasa del 10,1% que resultaría de considerar que, de no ser titulares de tales planes, dichas personas serían desocupadas y estarían por lo tanto incluidas en la población económicamente activa. Efectué este análisis de la información de prensa del 28/2/07 que puede consultarse en la página web del INDEC (denominada “Mercado de trabajo: principales indicadores 4° trimestre de 2006 – Adelanto de resultados”) sólo con el fin de demostrar que, cualquier pauta que se tome a efectos de intentar constatar la reducción de la tasa de desocupación elaborada por el INDEC a un porcentaje inferior al 10%, carece de certeza y precisión tanto en cuanto a su contenido como a la fecha de su verificación.

En esa inteligencia, adhiero a las consideraciones efectuadas por Luis E. Ramírez  (en “Una ley argentina para el Libro Guiness” D.T. 2007, 1.070) al señalar que el art. 4 de la ley 25.972 no fue preciso sobre el indicador que había que tener en consideración, y que, por tanto, requería de una norma reglamentaria.

A mi juicio, en dicha ley, el legislador estableció una pauta para que se considere finalizada la emergencia y obligó al Poder Ejecutivo a atenerse a los informes del INDEC, pero no sustrajo de las facultades reglamentarias expresamente otorgadas en el art. 2 de dicha ley al Poder Ejecutivo , el aspecto en cuestión.En tal sentido se puntualizó que la extraordinaria imprecisión del art. 4 de la ley 25.972 sólo puede interpretarse como una delegación de facultades al Poder Ejecutivo para que, vía reglamentaria, llene los baches legales sin alterar el espíritu de la ley. Considero que, aunque morosamente, el decreto 1.224/07 cumplió con dicha misión.
En mi opinión, interpretar de modo diverso el art. 4 de la ley 25.972 llevaría a presumir la inconsecuencia del legislador porque no advierto, entonces, cuál habría sido la finalidad perseguida con el decreto 1.224/07 (publicado en el B.O. del 11/9/07) mediante el cual se declaró cumplida la condición.

Cabe recordar que, el Máximo Tribunal, al decidir respecto de los alcances del decreto 50/01 -referido también a la aplicación temporal del art. 16 de la ley 25.561 y en un aspecto mucho menos controvertido-, sostuvo que “La interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan las leyes, puesto que la primera regla en esta materia consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador (V. Fallos: 320:389; 323:566; 324:1740, 3752; 325:186, 350, 1922; entre muchos), sin que pueda suponerse su inconsecuencia, falta de previsión u omisión involuntaria, motivo por el que se reconoce como principio inconcuso que la interpretación debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (V. Fallos: 312:1680; 315:727; 319:1131; 320:2701; 322:2189; 323:1787; 324:1481, etc.). (Del Dictamen del Procurador Fiscal ante la CSJN Dr. Obarrio). – CSJN ” Valente, Diego c/ Bank Boston” 19/10/04.

Asimismo, en tal oportunidad la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “En la denegación de beneficios, como los que informan el derecho del trabajo ha de procederse con suma cautela, buscando siempre una interpretación valiosa de lo que las previsiones han querido mandar porque en planos como el descripto, el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de no desvirtuar los fines que inspiran las leyes (v. Fallos: 318:1695, 320: 2596, etc.)”.

Por lo demás, elementales razones de seguridad jurídica imponen inclinarse por la interpretación que otorga mayor certeza a las relaciones y a los derechos que de ellas se derivan, tal como acontece con otros supuestos que implican la pérdida de derechos o beneficios (vgr. caducidad, prescripción, etc.).

Asimismo, creo necesario referir que, a mi juicio, resulta evidente que estamos ante un caso de duda en la interpretación del alcance de una norma y la reseña de los trabajos doctrinarios efectuada precedentemente corrobora la sensación en la que la población en general se encontró inmersa, incluso antes del dictado del decreto 1.224/07, en atención al indicador elegido por el legislador para condicionar la vigencia del régimen de suspensión de despidos dispuesto en el art. 16 de la ley 25.561. Tal circunstancia impone estar a la pauta hermenéutica establecida en el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo que, en nuestra especialidad resulta insoslayable, por ser directa derivación del principio protectorio sobre el cual se estructura todo el Derecho del Trabajo, de conformidad con los lineamientos que emergen del art. 14 bis de la Constitución Nacional.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que “La interpretación y aplicación de las leyes requiere no aislar cada artículo y cada ley sólo por su fin inmediato y concreto, sino que debe procurarse que todas tengan en cuenta los fines de las demás y considerárselas como dirigidas a colaborar, en su ordenada estructuración, para que las disposiciones imperativas no estén sujetas a merced de cualquier artificio dirigido a soslayarlas en perjuicio de quien se tuvo en mira proteger (del dictamen de la Procuración General al que remitió la CSJN in re “Ategam S.A. c/ Provincia del Chubut s/ demanda contencioso administrativa”, T. 329, P. 3546 del 5/9/06).

En consecuencia, en resguardo de la seguridad jurídica antes mencionada y por aplicación de la pautas interpretativas aludidas considero que el cese del agravamiento indemnizatorio dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561 se operó recién al darse a publicidad el decreto 1.224/07 (B.O. 11/9/07).

También con relación a la redacción del decreto bajo análisis se han efectuado serios reparos, puesto que no especifica su carácter (reglamentario, declarativo, aclaratorio, etc.), ni la fecha exacta a partir de la cual no rige el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561 -nótese que declara cumplida la obligación sin indicar el momento en que se habría verificado el hecho o condición a la que alude la norma que se intenta completar, aclarar o reglamentar-. En tal sentido, creo necesario señalar que, tal como lo puntualizó el Dr. Eduardo Álvarez al emitir opinión in re “De la Fuente, Mónica Gladis y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ despido” (Expte. 23.441 del registro de la Sala III CNAT) -Dictamen Nro. 45.904 del 31/3/08 antes referido- la suspensión de los despidos concluyó el día de la publicación del decreto 1.224/07, o sea el 11/9/07, porque no se trata de una disposición de carácter normativo, sino  de una suerte de aquello que se denominara “decreto de ejecución” que se agota, en el caso, con la corroboración del hecho.

En efecto, tal como aconteciera en el caso “Valente” en el que la Corte admitió la vigencia inmediata de la ley 25.561, al convalidar el decreto 50/02, estimo que, para establecer su fenecimiento en lo que hace al aspecto en cuestión (suspensión de los despidos), debe estarse a similar pauta interpretativa, máxime cuando, como lo he dejado expuesto, el indicador al que el art. 4 de la ley 25.972 sujetó la vigencia de la prórroga dispuesta, llegó al nivel previsto con anterioridad al mes de septiembre de 2007, por lo que con la adopción de tal criterio no se advierte afectado interés alguno.

Al respecto la Corte ha sostenido que “La interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción, a cuyo efecto una de las pautas más seguras para verificar si la inteligencia de una disposición es racional y congruente con el resto del sistema del cual aquélla forma parte, es la consideración de sus consecuencias” (CSJN A. 1708. XLI; REX, “Ávila Zanini, Carlos P. y otros s/ recurso de casación” del 8/4/2008).

En consecuencia con lo que llevo expuesto, me expido por la afirmativa al interrogante planteado, porque considero que es a partir de la publicidad de la norma en cuestión que corresponde reputar cumplida la condición a que fuera supeditada la indemnización que reconoce como causa la ley 25.561, esto es el 11 de septiembre del 2007.

EL DOCTOR PIROLO, dijo:

Con remisión a los fundamentos expuestos por mi distinguida colega Dra. Graciela A. González al votar en primer término en los autos “Reschini, Sebastián Alejandro c/ Massuh S.A. s/ despido” (S.D. N° 95.760 del 20/05/08, del registro de la Sala II) y a los términos de mi adhesión en esa causa, voto en forma afirmativa al interrogante planteado en esta convocatoria.

EL DOCTOR FERNÁNDEZ MADRID, dijo:

En el presente caso, y conforme lo dispone el artículo 295 del C.P.C.C.N., nos convoca el siguiente interrogatorio: “La condición prevista en el artículo 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, ¿solo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07?”.

En este sentido, el artículo 4° de la ley 25.972 estableció que la emergencia -que afecta la extinción de los contratos de trabajo- se impone “hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”.

Ahora bien, la remisión de la norma no es tan precisa como parecería en su expresión literal, porque no existe una sola tasa de desocupación elaborada por el INDEC sino que elabora varios índices, todos distintos, y no siempre se dan a conocer de igual forma; lo que genera un clima de discusión que no es coherente con la precisión que se requiere.

El art. 2° de la ley 25.972 faculta al Poder Ejecutivo Nacional para declarar la cesación del estado de emergencia pública en forma total o parcial, por lo que, en ese orden de ideas y como he adherido a mi colega en autos “Farfan, Luis Ramón c/ Soule S.A. s/ despido”, S.D. 60.885 del 16 de octubre de 2008, es razonable concluir que el decreto 1.224/07 constituyó el acto administrativo necesario para declarar la finalización de dicha emergencia a los fines del art. 16 de la ley 25.561. Por ello, entiendo que la suspensión de los despidos sin causa finalizó el día de la publicación del decreto citado, o sea el 11.09.07.

Entiendo que al analizar la letra legal debe primar la búsqueda del espíritu de la norma, a fin de arribar a una interpretación racional y valiosa. Ello en virtud de que el espíritu que las informa es lo que debe rastrear en procura de una aplicación racional (conf. Fallos 300:417).

En el caso resulta evidente que la condición prevista en el artículo 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07.

Por lo expuesto, voto por la afirmativa.

EL DOCTOR CORACH, dijo:

La ley de “emergencia pública” 25.972, en el párrafo primero de su art. 4°, prorrogó la vigencia de la indemnización agravada impuesta por el art. 16 de la ley 25.561 “hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”.

Posteriormente el Poder Ejecutivo Nacional publicó en el Boletín Oficial del día 11 de septiembre de 2007 el decreto 1.224/07 que dispuso lo siguiente: “Declárase cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4° de la ley 25.972”. Ahora bien, en relación al tema que nos convoca, me remitiré a lo expuesto en el siguiente pronunciamiento: “Gasparri, Lorena c/ Nestlé Argentina S.A. s/ diferencias de salarios”, S.D. 16.382 del 20/11/08.

En dicha oportunidad al adherir al voto de mi distinguido colega preopinante, respecto al tema aclaré que si bien entiendo que el art. 4° de la ley 25.972 no exigía “per se” el dictado de un decreto que declarara expresamente cumplida la condición prevista en él, la complejidad de las cuestiones relativas a la determinación y publicación de los índices de medición de la desocupación por parte del INDEC      -que generó distintas opiniones y soluciones sobre la fecha de cese de la duplicación- sí tornó necesario el dictado del decreto 1.224/07 a fin de otorgar certeza y, por ende, seguridad jurídica que, demás está aclarar, redunda en un beneficio para ambas partes de la relación laboral.

Esta es la tesitura que he expuesto en distintos pronunciamientos con respecto al incremento indemnizatorio dispuesto originalmente por el art. 16 de la ley 25.561 (ver esta Sala X in re: “Lammana, Norberto Javier c/ Gabriela S.R.L. y otro s/ despido”, S.D. 16.608 del 30/04/09, “Centurión, Juan Rubén c/ Disco S.A. s/ despido” S.D. 16.403 del 28/11/08).

En este contexto, estimo que el dictado del decreto 1.224/07 no resultó inoficioso, en tanto las circunstancias particulares, no permitieron tener conocimiento concreto y fehaciente del cumplimiento de la condición resolutoria, es decir del descenso de la tasa de desocupación por debajo del 10% tal como lo dispone el art. 4° de la ley 25.972 (prórroga del art. 16 de la ley 25.561).

Por los motivos expuestos, voto por la afirmativa al interrogante planteado razón por la que la condición prevista en el art. 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07.

LA DOCTORA GARCÍA MARGALEJO, dijo:

En tanto el art. 2 de la ley 25.972 facultó al Poder Ejecutivo Nacional a declarar la cesación del estado de emergencia pública, en forma total o parcial, en una, algunas y/o todas las materias comprendidas en el art. 1 primer párrafo de la ley 25.561, y sin perjuicio de las particularidades que emergen de la forma de elaborar y comunicar los índices de desocupación, por lo precedentemente expuesto y en lo demás por análogos fundamentos a los que informan el voto del Dr. Stortini, me pronuncio por la afirmativa.

LA DOCTORA FONTANA, dijo.

Con relación al tema sometido a examen, el art. 4° de la ley 25.972 estableció que la emergencia -que afecta la extinción de los contratos de trabajo- se impone “hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”.

Ahora bien, en ese sentido, si bien el mencionado precepto legal parece preciso, lo cierto es que el Instituto Nacional de Estadística y Censo, elabora al menos tres índices que miden la desocupación con parámetros dispares.

En efecto, el primero de ellos considera desocupadas a las personas que tienen un Plan Jefas y Jefes de Hogar; el segundo a aquellos que tienen el plan pero solo cuando no realizan contraprestación y buscan empleo; y el tercero de los índices califica como desocupado a los que teniendo el mencionado plan, no realizan contraprestación alguna, independientemente de que busquen o no trabajo. A lo expuesto se añade que dichas tasas se evalúan sobre un promedio trimestral, generando un grado de discusión y controversia, que hace necesario el dictado de un acto administrativo que fije la fecha precisa de cumplimiento de la condición extintiva antes referida.

Por otra parte, el art. 2° de la ley 25.972 faculta al Poder Ejecutivo Nacional para declarar la cesación del estado de emergencia pública en forma total o parcial, lo que sin dudas comprende lo concerniente a la suspensión de los despidos.

En consecuencia, en mi opinión el decreto 1.224/07 es el acto administrativo a través del cual el Poder Ejecutivo Nacional hizo uso de la facultad otorgada y declaró la finalización de la emergencia a los fines previstos por el art. 16 de la Ley 25.561, por encontrarse cumplida la condición requerida a ese fin por el art. 4° de la Ley 25.972.

Por ello, voto por la afirmativa al interrogante planteado.

LA DOCTORA FERREIRÓS, dijo:

En esta ocasión y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 295 del C.P.C.C., nos convoca el siguiente interrogante: “La condición prevista en el art. 4° de la Ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, ¿sólo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.227/07?”.

Creo oportuno recordar, con relación al pretendido cese de la vigencia de la ley 25.972 (B.O. 17-12-04), que el art. 4° de dicha norma expresamente estableció lo siguiente: “Prorrógase la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el artículo 16 de la ley 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO (10%)…”.

He señalado reiteradamente que no comparto la corriente jurisprudencial que considera que, dicha norma supeditó la caída de la multa a una condición vinculada al empleo (disminución de la tasa de desocupación en la medida antes indicada) y que ésta se cumplió en el mismo momento en que disminuyó la tasa de desocupación por debajo de niveles indicados (según las publicaciones periódicas que realiza aquélla institución).

Por el contrario, a mi modo de ver, el mencionado artículo 4 de la ley 25.972 sólo expresa un proyecto de política económica sujeto a que, a posteriori, se resuelva concretamente el momento en que se tome la decisión de manera efectiva.

Y ello ha ocurrido sólo con el dictado del decreto 1.221/07 (B.O. 11-09-07) en que efectivamente se dispuso “Declárase cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4° de la Ley 25.972…” (“… que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO (10%)…”).

La norma tuvo en cuenta la última información que surge de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) elaborada por el INDEC, en cuanto a que la tasa de desocupación se encuentra por debajo del porcentaje del 10% y, en consecuencia declara cumplida la condición.

Sobre tal base, es lógico concluir que corresponde el pago de agravamiento sólo a los despidos ocurridos hasta el 19 de septiembre de 2007.

El tema, no sólo contiene el interés propio de las consecuencias prácticas que produce, sino que da cuenta del necesario direccionamiento que se debe mantener con miras a la seguridad jurídica.

No me parece atinado decidir el contenido de una norma jurídica, por la manifestación de una decisión proyectada para tomarse en el futuro.

Sí, que, adelantado, el hecho de que así se ha resuelto que se va a decidir, se estatuya en el momento preciso.

Es que la seguridad es conducente a la justicia y el tiempo de vigencia de las obligaciones, constituye parte de esa seguridad (ver mi voto en la causa “Arrobio, Carlos Alberto c/ Banco Macro S.A.”; sentencia definitiva n° 40.996, del 24-06-08; ver también “Solari, Sergio Leandro c/ Cafone, S.A.”, sentencia definitiva n° 41.246 del 30-09-08; “Almenar, Nancy Fabiola c/ Swiss Medical S.A.”, sentencia definitiva n° 41.624 del 19-09-09; entre muchos otros).

Como consecuencia de todo lo que he dejado expresado, mi respuesta al interrogante es AFIRMATIVA.

EL DOCTOR RODRÍGUEZ BRUNENGO, dijo:

Nos convoca en el presente caso determinar, virtualmente, desde cuándo debe considerarse cumplida la condición prevista en el art. 4° de la ley 25.972, respecto de la derogación de los incrementos indemnizatorios derivados del art. 16 de la ley 25.561.

Se ha sostenido, al respecto, que tiempo antes del dictado del Decreto 1.224/07 el índice de desocupación estaba ya por debajo del 10% (diez por ciento); tal circunstancia, generó la razonable duda de la presente convocatoria, es decir, si era o no necesario el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional para dar por culminada la vigencia del incremento indemnizatorio previsto en la normativa de emergencia.

Al respecto, debo destacar que comparto la postura del Dr. Fernández Madrid referida a que el hecho de que la ley en cuestión haya excluido la expresión “de pleno derecho” que contenía el decreto 823/04 descarta la posibilidad de que se tenga por cumplida la condición mencionada en la norma legal sin una declaración expresa del Poder Legislativo o Ejecutivo en tal sentido (“La extensión del plus indemnizatorio por despido arbitrario”, pub. en DEL N° 266, Octubre 2.007, T. XXI, pág. 919).

A ello, debo agregar que -como correctamente señalara en minoría la Dra. Porta en la causa “De la Fuente, Mónica Gladis y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ despido”, S.D. N° 89.714 del 30.5.08- existe ambigüedad e imprecisión respecto de cuál es la fecha en que la indemnización agravada dejó de tener vigor, que tienen consecuencias disvaliosas porque impiden a las partes del contrato laboral tener cabal conocimiento de cuál es la situación vigente al momento de extinguirse el vínculo, afectando el efecto liberatorio del pago y conspirando contra la eficacia de un instrumento esencial del derecho del trabajo como son las reparaciones tarifadas que favorecen la autoaplicación de las normas.

Por ello, ante una situación tan incierta, era necesario un acto expreso que declarara cumplida la condición prevista por el citado art. 4 de la ley 25.972, ya que ello confiere seguridad y certeza tanto a las partes del contrato como a los operadores jurídicos.

En consecuencia, que el agravamiento en cuestión perdió eficacia el día de entrada en vigencia del decreto 1.224/07 (B.O. 11/9/07), es decir el 19/9/07 (conf. art. 2° del C. Civil), que dispuso lo siguiente: “declárase cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4° de la ley 25.792”.

En tal sentido me he pronunciado al votar, entre otras, como miembro de la Sala VII en la causa: “Arrobio, Carlos Alberto c/ Banco Macro S.A. s/ despido”; S.D. 40.996 del 24.6.08.

Por ello, voto por la respuesta afirmativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR CATARDO, dijo:

El art. 4 de la Ley 25.972 estableció que el régimen de emergencia que afecta la extinción de los contratos de trabajo regirá hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) resulte inferior al 10%.

El artículo en cuestión, prevé un supuesto que, dentro de las modalidades de las obligaciones, se conoce como condición. El art. 528 del Código Civil dice que “La obligación es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro, que puede o no llegar, la adquisición de un derecho, o la resolución de un derecho ya adquirido”. Para poder decir que un hecho determinado constituye una condición, es necesario, según este artículo, que ese hecho reúna los dos caracteres siguientes:

Primero, que sea incierto y segundo que sea futuro. Esto significa que el acontecimiento puede o no llegar, y en ésta consiste precisamente, la diferencia entre el término y la condición. El carácter de futuro está dado porque un acontecimiento pasado, como por ejemplo si un crucero ha llegado a Brasil, aunque las partes ignorasen si se había o no producido, ello no podría constituir nunca una condición; si tal acontecimiento ya había sucedido; es decir si el crucero había llegado a Brasil, la obligación sería pura y simple. Si por el contrario, el acontecimiento no se había producido, es decir si el crucero no había aún llegado, la obligación no habría podido tener nacimiento y el acto sería completamente ineficaz.

Y era necesario el dictado del Decreto 1.224/07 que declaró cumplida la condición que preveía el mencionado artículo 4° de la Ley 25.972 porque ello, además brindaba certeza en orden a la fecha cierta y concreta en que aconteciera la baja del 10% que mentaba la norma citada. Y siendo que el decreto de marras no es una norma constitutiva de derechos sino meramente declarativa, entiendo que, frente al estupor que creaban los distintos índices publicados hasta la fecha del mismo, la real certeza que dimana del mismo crea seguridad jurídica, pilar de nuestro sistema normativo.

Voto por la afirmativa y en lo demás adhiero al meduloso voto de la Dra. Graciela González.

LA DOCTORA VÁZQUEZ, dijo:

Adhiero al dictamen del señor Fiscal General y voto por la AFIRMATIVA al interrogante plenario.

EL DOCTOR MORANDO, dijo:

Adhiero al voto de la doctora Graciela A. González, que amplía y enriquece los argumentos por los que, en las causas “Constantini, Margarita S. c. Tolca S.A.” (sentencia 35.139, del 11.06.08), “Conti, María Teresa c. Wal Mart S.A.” (sentencia 35.293, del 25.07.08), “Carranza, Cristian A. c. American Guard S.A. (sentencia 35.411, del 16.09.08), entre otros, sostuve la tesis en él expuesta.

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

EL DOCTOR FERA, dijo:

Por compartir en lo sustancial los fundamentos expuestos por el Fiscal General ante esta Cámara, me pronuncio por la afirmativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR VILELA, dijo:

Por los fundamentos vertidos en el voto de la Dra. González y los expuestos al votar en la causa “Romero, Mario Alberto c/ Olecsen, Marcelo Adrián y otro s/ despido” de la Sala I, me pronuncio por la afirmativa.

EL DOCTOR ZAS, dijo:

Por las razones expuestas por el Sr. Fiscal General ante la Cámara Dr. Eduardo O. Álvarez, que coinciden en lo substancial con el criterio que he seguido en calidad de vocal de la Sala V (ver, entre otros, “Bojorge, Liliana Mirta c/ Cámara de la Industria de Artículos de Librería”, sent. n° 71.468 del 31/3/2009), mi respuesta al interrogante planteado será afirmativa.

Por la NEGATIVA, constituyendo MINORÍA, votan los doctores: GUIBOURG, MAZA y GUISADO.

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:

El punto sujeto a debate en esta convocatoria ha sido objeto de análisis en mi voto emitido en la causa original, cuya parte pertinente transcribiré ahora.

“En efecto, tal como lo sostuve al votar en las causas ‘De la Fuente, Mónica Gladis y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ despido’ (S.D. N° 89.714 del 8.5.08) y ‘Ledesma, Leonardo Javier c/ COTO C.I.C.S.A. s/ diferencias de salarios’ (causa nro. 30.039/07, ambas del registro de esta Sala), el artículo 16 de la ley 25.561 fue prorrogado por última vez mediante el artículo 4° de la ley 25.972, que dice: ‘Prorrógase la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 y sus modificaciones, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)’.

El decreto 1.224, publicado el 11 de septiembre de 2007, declaró ‘cumplida la condición prevista por el primer párrafo del artículo 4° de la ley N° 25.972’. Pero el INDEC había informado con anterioridad que el índice de desocupación se hallaba por debajo del 10% previsto en aquélla ley.

El transcripto texto de la ley 25.972 no contiene las palabras ‘de pleno derecho’ que sí figuraban en el artículo 3° del anterior decreto de prórroga 823/04; pero esa supresión no me parece relevante: la condición establecida por la ley es tan clara que aquellas palabras habrían sido redundantes. De otro modo, la ley habría dispuesto derechamente delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de suprimir el recargo indemnizatorio en cualquier momento a partir de la prevista disminución del desempleo. En el mismo sentido, debo destacar que el Poder Ejecutivo había sido autorizado a disminuir o aun a declarar la cesación del estado de emergencia en cualquier momento y respecto de cualquiera de las materias comprendidas en aquel conjunto normativo ‘cuando la evolución favorable de la materia respectiva así lo aconseje’ (art. 2°, ley citada). En su consecuencia, el Poder Ejecutivo podría haber decretado el fin del recargo indemnizatorio aun antes de cumplirse la condición resolutoria prevista en el art. 4°. Pero no estaba autorizado a prorrogar el recargo por sí una vez que la condición hubiera sido cumplida.

Es cierto que el INDEC no publica sus informes en el Boletín Oficial y que los da a conocer mediante adelantos de información e informes trimestrales. Pero estas circunstancias no eran desconocidas por el Poder Legislativo que, sin embargo, sujetó el recargo a una condición resolutoria dependiente de la determinación del INDEC.

También es cierto que el índice de desempleo expresado de tal modo que considere empleadas a las personas beneficiarias de un plan de subsidios no puede tomarse en cuenta como la proporción real del desempleo en el país: en este punto coincido con la opinión de la Dra. Porta en el primero de los fallos citados precedentemente pero, como he dicho en la causa ‘Ledesma, Leonardo Javier c/ COTO C.I.C.S.A. s/ diferencias de salarios’, el INDEC también elabora otro índice que no considera empleados a aquellos beneficiarios, puesto que, como puede observarse en la página de dicha institución, al fin del cuarto trimestre de 2006 el desempleo medido de esa manera ascendía todavía a 10,8, pero al fin del primer trimestre de 2007 (esto es, para el 31 de marzo de ese mismo año), el desempleo había bajado a 9,3. Esta es, pues, la fecha que ha de tomarse como final para el recargo previsto por el artículo 16 de la ley 25.561: cuando el decreto 1.224 declaró cumplida la condición              -declaración que no era necesaria de acuerdo con la ley- hacía ya más de cinco meses que la condición se hallaba cumplida y que el hecho era de conocimiento público.”.

Sin perjuicio de lo expuesto, debo considerar un argumento expuesto por el Fiscal General. Cita el Dr. Álvarez en su dictamen un tema del derecho romano expuesto por Petit y sintetizado en el adagio certus, incertus quando: “se mencionaba un contrato celebrado en la antigua Roma que debía extinguirse, de acuerdo a lo convenido por las partes, ‘en la próxima lluvia intensa’ y los pretores juzgaron que la polémica referida al subjetivo concepto de ‘intensidad’ debía ser remitida a un tercero y no podía quedar supeditada a los interesados contratantes”. Sabia me parece la decisión de los pretores en esa controversia, especialmente porque el juicio acerca de la intensidad de la lluvia depende de una estimación subjetiva dentro de un continuo entre la garúa y el vendaval. Es claro que cada parte estimaría esa intensidad de acuerdo con sus intereses, por lo que un árbitro (es de suponer que el iudex, o juez privado de la época pretoriana) debiese estimar si la lluvia invocada había sido suficientemente intensa para extinguir el vínculo contractual. Pero tal decisión habría sido siempre retroactiva, referida a una lluvia caída en el pasado inmediato, cuya apreciación cuantitativa dependiese del tercero llamado a decidir. Me parece impensable que el iudex, con los rayos del inclemente sol de Roma calentando las columnas del Foro, decidiese que el contrato quedara extinguido ese mismo día como si en ese momento se hubiese producido una lluvia torrencial. Senadores, cónsules, pretores y jueces pueden adoptar decisiones jurídicas en el marco de sus respectivas competencias, pero no hacen llover durante la sequía aunque así convenga más a alguna de las partes.

En virtud de lo expuesto, voto por la negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR MAZA, dijo:

1.- Anticipo que, según mi opinión, la respuesta que debe darse al interrogante que nos convoca es negativa.

Tal como lo he sostenido en la publicación referenciada por el Sr. Fiscal General (“La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la Ley 25.561 por el Decreto 1224/07”, publicado en la revista D.T. 2007-B-1053) y también al votar en autos, “Reschini, Sebastián Alejandro c/ Massuh S.A. s/ despido” (S.D. N° 95.760 del 20-5-07, del registro de la Sala II, quedando mi voto en minoría, y en la causa de la Sala III que motiva este Acuerdo Plenario (“Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical S.A. s/ despido”), donde voté como vocal subrogante y formé mayoría con el Dr. Ricardo A. Guibourg, considero que la condición a la que el art. 4 de la ley 25.972 supeditó la pérdida de vigencia del régimen legal del agravamiento indemnizatorio se cumplió -merced a un hecho jurídico- con anterioridad al dictado del decreto 1.224/07 y que este no hizo más que dar fe de que la condición se había cumplido ya.

Pienso que el decreto cuyos efectos debatimos bien podía ser dictado para disipar las dudas -que persisten aun hoy en muchos de nosotros- acerca del momento preciso en que se verificó la condición a la que la ley 25.972 supeditó la caducidad del régimen de recargos. Mas no me parece adecuado considerar que la condición se produjo con el dictado del decreto, dicho esto con todo respeto por los distinguidos colegas que opinan diferentemente.

Estimo correcto concluir que la pérdida de vigencia del régimen agravatorio de los despidos injustificados se produjo con anterioridad al dictado del decreto 1.224/07 y que éste no fue más que una ulterior declaración de lo que ya había acontecido, toda vez que, tal como lo indiqué en los votos mencionados, el art. 4 de la ley 25.972 previó una condición derogatoria que se verificó bastante antes de la publicación del decreto 1.224/07.

Memoro que dicha norma legal dispuso la prórroga de la suspensión de los despidos sin causa justificada establecida por el artículo 16 de la ley N° 25.561 y sus modificatorias, “hasta que la tasa de desocupación elaborada por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO (10%)”.

A mi modo de ver, de ese texto legal resulta claro que el Congreso Nacional subordinó la vigencia de ese régimen excepcional al cumplimiento de tal hecho, configurado como una condición de vigencia de la norma, instituto jurídico parecido al de la condición resolutoria pero diferente.

Al respecto, conviene recordar que la “condictio iuris” o condición de aplicación de las normas es un elemento constitutivo de la ley, no dependiente de las partes (conf. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas, Sociales y de Economía, dirigido por Víctor De Santo; Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999, pág. 254); mientras que la condición regulada en los arts. 527 y stes. del Código Civil constituye una modalidad de los actos jurídicos o de las obligaciones, modalidad, por otra parte, accidental (ver Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Editorial Hammurabi – José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1999, T. 1, pág. 236).

En ese entendimiento opino que dicha conditio iuris derogatoria ha implicado que la extinción o finalización de la prórroga legal quedó únicamente sujeta al acaecimiento del hecho o evento futuro e incierto mencionado en la ley y, una vez cumplido éste, se produjo la automática derogación comprometida en la propia norma.

Como consecuencia directa de ello, estimo que la previsión legal contenida en el art. 4 de la ley 25.972 debe considerarse auto suficiente y que no requería para su operatividad la complementación de una reglamentación, norma ni sentencia administrativa ni judicial meramente declarativa que ,en este caso, pondría meramente de manifiesto una condición material y temporalmente ya acontecida.

Enfatizo que, desde mi enfoque, de acuerdo al texto del art. 4 de la ley 25.972, no se necesitaba el dictado de una norma pues no se supeditó la derogación del régimen de suspensiones y recargo a una decisión estatal. En efecto, nótese que la ley no previó que cuando la tase de desocupación fuese menor al 10% se habría de dictar una norma derogatoria, ni comprometió a autoridad alguna a elaborar tal norma; criterio que hubiese ahorrado dudas, incerteza y problemas jurídicos. Por el contrario, se estableció una cláusula derogatoria auto suficiente y automática.

En concreto, pues, opino que el legislador dispuso que el régimen de suspensión de los despidos perdería vigencia al producirse el hecho mencionado en el art. 4 de la ley 25.972 y, una vez verificado éste, la conditio legis debe juzgarse cumplida de pleno derecho.

2.- Sentada esta premisa, que da respuesta negativa al interrogatorio convocante, se hace conveniente -aún cuando no se hayan previsto en el temario del Plenario estas cuestiones subsecuentes- fijar posición acerca del momento en que, descartada la eficacia del decreto 1.224/07 al respecto, se produjo ese suceso, es decir cuando la desocupación fue inferior al 10%. Y no daré mi opinión en una suerte de premonición del resultado negativo de la respuesta plenaria -de la que carezco- sino porque me parece que fundar este parecer con alguna precisión desvanece cierto aire de dogmatismo jurídico que la opinión y los fundamentos que expuse en el punto 1 podrían aparentar.

Al respecto pienso que debe tenerse en cuenta el indicador que el legislador tuvo en miras, es decir la tasa de desocupación elaborada por el INDEC, destacando que cuando la ley 25.972 fue dictada dicho Instituto ya incurría en la tan curiosa como para mi inexplicable práctica estadística de contar como ocupados a trabajadores potenciales a los que se abonan subsidios por carecer de un empleo, y en tal sentido me parece preciso como magistrado presumir que los legisladores conocían este extravagante criterio y que, pese a ello, ataron la vigencia de la suspensión al resultado de tal medición.

Con esta interpretación me resta afirmar que para mi punto de vista la condición resolutoria se produjo tras el cuarto trimestre de 2006, que indicó un porcentual de desocupación equivalente a 8.7 por ciento.

Como lo afirmé con el Dr. Leonardo G. Bloise en la publicación ya referida, estimo que jurídicamente debe estarse, como regla válida, al indicador elaborado y publicado por el órgano estatal al que la ley le asignó la función, en tanto no se declara la nulidad del procedimiento de cálculo.

Ahora bien, luego de afirmar que la condición resolutoria se cumplió automáticamente cuando la tasa de desocupación midió el desempleo por debajo del 10%, restaría dilucidar si debe juzgarse verificada con la finalización del período medido por el INDEC (esto es: al terminar el cuarto trimestre de 2006); con la confección de los respectivos índices; o con su publicidad.

Dado el efecto jurídico derogatorio que el hecho estadístico tiene, considero que debe tomarse en cuenta la fecha de publicación de los indicadores, a saber el 28/02/07, ya que ésta es la solución que mejor resguarda, a mi juicio, la seguridad jurídica y el respeto al principio republicano de publicidad de los actos de gobierno que regula la aplicación y derogación de las normas jurídicas (arts. 2, 3 y concs. C. Civil).

3.- En síntesis, voto en forma negativa al interrogante de este Acuerdo Plenario porque opino que la derogación de la prórroga que el art. 4 de la ley 25.972 dispuso del régimen nacido con el art. 16 de la ley 25.561 se produjo en forma automática al verificarse la condición jurídica resolutoria prevista en la ley.

Asimismo, pienso que ésta aconteció cuando el INDEC publicó el índice de desocupación del cuarto trimestre de 2006 como inferior al 10% el 28-2-07.

EL DOCTOR GUISADO, dijo:

Por los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Miguel A. Maza, que coinciden en lo sustancial con la opinión vertida por el suscripto como Juez de la Sala IV en los autos “Vuteff, Mariana c/ Weatherford Intern. de Arg. S.A. s/ despido” (S.D. 93.166 del 9/4/08, me pronuncio por la NEGATIVA al interrogante planteado.

Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORíA, RESUELVE: Fijar la siguiente doctrina: “La condición prevista en el artículo 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, solo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07”.
Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.

MAS NOVEDADES SOBRE LOS PUNITORIOS

Por Elsa Ortega Rolón (1)

En el número anterior -Revista “Laboral” Nº 43- , habíamos comentado que el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 66 a cargo del Dr. Julio Armando Grisolia había comenzado a aplicar intereses punitorios para el supuesto de que la condenada al pago no deposite las sumas adeudadas ni abone las que considere corresponder, una vez practicada la liquidación que prevé el art. 132, LO, considerando ajustada la imposición de la misma tasa que el crédito original (tasa activa del Banco Nación), comenzando a correr los mismos a partir de quedar firme la liquidación practicada por el Juzgado o vencido el plazo de traslado sin que la demandada que impugnare la misma hubiere depositado las sumas que estime corresponder.

Con posterioridad a la aparición de la edición anterior, tomé conocimiento de que no sólo Grisolia aplica los punitorios en cuestión, y que el mismo acertado criterio viene adoptando desde hace varios años, por el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabjo Nº 28, a cargo del Dr. Victor A. Pesino.

El magistrado en sus pronunciamientos aplica la siguiente doctrina judicial al respecto: “Desde el momento que venza el plazo para cumplir con la intimación del art. 132 de la L.O., y hasta el efectivo pago, se aplicará el doble de las últimas tasas mencionadas, sobre el nuevo monto del crédito emergente de la liquidación judicial, según el art. 623 del C.C. (conf. CNAT, Sala V, SD 50.894 del 17/11/93, en autos “Coronel, Sergio Gustavo v. Bernal Hnos SRL s/ accte-ley 9688”) siendo de recordar que la acumulación de intereses compensatorios y moratorios es procedente porque “los intereses de una y otra clase responden a causas distintas, que son el precio del uso del capital ajeno y la mora por la restitución” (cfr. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, tomo II-A, pág. 228)” (extracto de la sentencia  Nº 18.070 del registro de ese juzgado, fechada el 10/10/2000, recaída en la causa “Gonzalez, Felix Ramón v. La Delicia Felipe Fort S.A. y otro s/ despido”).

Según nos informa el destacado juez, su aplicación ha dado muy buenos resultados en cuanto a la reducción de los tiempos del trámite de la ejecución, por su capacidad disuasiva de conductas dilatorias del pago de la condena.

Son de destacar -en estos tiempos en los que el gran número de demandas amenazan con sepultar al fuero laboral bajo una montaña de expedientes- decisiones como las de Grisolia y Pesino, que redundan en un mayor beneficio para todos los actores involucrados: el deudor se ve compelido a cumplir en tiempo y forma, el trabajador cobra prontamente, y empleados y funcionarios sacan más rápido de circuito causas que, de otro modo, se eternizan “en letra” como consecuencia de maniobras dilatorias que buscan esquivar el pago de condenas firmes, y los mayores tiempos de tramitación propios del  importante incremento de causas ingresadas al fuero en los últimos tiempos.

Al cierre de este número, me llega la información de Grisolia y Pesino no serían los únicos, y que otros magistrados se les habrían sumado. Seguiremos informando.

(1) Abogada laboralista. Vocal de la Comisión Directiva de la SADL.

APLICACIÓN DE INTERESES PUNITORIOS EN EL FUERO LABORAL

Por Elsa Ortega Rolón (1)

A partir del mes de agosto de 2009, las sentencias definitivas del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 66, a cargo del Dr. Julio Armando Grisolia,  han incorporado la aplicación de intereses punitorios para el supuesto de que la condenada al pago no deposite las sumas adeudadas ni abone las que considere corresponder, una vez practicada la liquidación que prevé el art. 132, LO.

Al respecto, cabe recordar que los punitorios son aquellos que el deudor debe pagar como sanción o pena por el retardo o moral. Son un necesario estímulo para el pago puntual y exacto de la condena, cumpliendo una vital función en el engranaje del aparato judicial, toda vez que tienden a que la actitud díscola del deudor no perjudique injustificadamente al trabajador, y redunda en beneficio de la economía social en general.

En consecuencia, se desprende de los considerandos de los fallos en cuestión, que establecer una tasa diferencial para el supuesto de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus aditamentos, implica un justo proceder, toda vez que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, la que legitima y autoriza, a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación integra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad del proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción.

Si bien podría sostenerse que estos intereses podrían aplicarse recién luego de verificarse el mentado incumplimiento del pago (fijarlos de antemano, ha dicho alguna jurisprudencia, implicaría presuponer que la demandada no ha de cumplir con el mandato judicial una vez firme la sentencia), en virtud de las facultades con las que cuentan los jueces no resulta necesario aguardar dicho estadio ni obligar al acreedor a plantear la cuestión relativa a los intereses punitorios recién en la etapa de ejecución, con los consiguientes perjuicios y demoras, amén de privar al decisorio de un importante aspecto preventivo y disuasivo de eventuales conductas disvaliosas. Se procura así no solo mantener la intangibilidad del crédito sino también castigar al deudor por su atraso en el cumplimiento de la obligación.

El adecuado funcionamiento de la maquinaria judicial, y una efectiva dación de justicia, requieren como una de las bases fundamentales el oportuno pago por parte de los deudores de las sumas por ellos debidas, ya que se trata en gran medida de créditos alimentarios, que el trabajador necesita con urgencia, y el condenado adeuda por resolución firme.

En tales condiciones, las tasas de interés previstas no lo son con la intención única de mantener el valor del crédito, sino que también deben compensar – dice el sentenciante- la falta de uso de un capital no pagado en tiempo oportuno, amén del conocido carácter conminatorio, para compeler al pago.

En cuanto a la tasa a considerar para el interés punitorio que se aplique en caso de mora del deudor, señaló que se hace necesario efectuar un análisis global de la situación económico financiera y social por la que está atravesando la sociedad argentina, a los efectos de interpretar la reprochable actitud asumida por el empleador que no abona en término las indemnizaciones laborales.

Derivado de lo expuesto, criteriosa jurisprudencia ha establecido en reiteradas ocasiones, que la suma de intereses moratorios no debe ser excesiva o abusiva, debe mantenerse dentro de límites razonables y guardar relación con la moral y las buenas costumbres, bajo pena de nulidad. Al hallarse en juego tales principios, estimó que la tasa no podría exceder dos veces la tasa de descuento ordinario del Banco Nación, como máximo.

Sostuvo el juzgador que de no proceder de ese modo, la actitud tomada por el deudor implicaría un enriquecimiento ilícito para las mismas, en detrimento del trabajador con sentencia firme e impaga, quienes muchas veces ya debieron soportar abusos en el curso de la relación laboral y al momento de su extinción. Por lo tanto, entendió ajustado imponer la misma tasa que el crédito original, a fin también de evitar colocar al deudor moroso en mejor situación luego del incumplimiento, lo que implica una injusta recompensa para quienes no cumplieron sus obligaciones en tiempo oportuno.

De acuerdo con el criterio enunciado, estimó adecuado fijar los intereses punitorios según tasa activa del Banco Nación, sobre el capital de condena, comenzado los mismos a correr – según el caso- a partir de que quede firme la liquidación practicada en oportunidad del art. 132, LO, o vencido el plazo de traslado sin que la demandada que impugnare la misma hubiere depositado las sumas que estime corresponder.

Queda claro que no se trata de actualizar el crédito ni de indexación, sino que el recargo obedece a una finalidad distinta a la contemplada por la norma, en tanto dichos accesorios no importan actualización monetaria de lo debido sino una consecuencia derivada del incumplimiento del deudor. La prestación a su cargo no se ve incrementada por la aplicación de mecanismos indexatorios, sino que su aumento tiene su causa en la incorporación de los intereses y accesorios debidos, generados por la mora incurrida.

Era hora de que los jueces dejaran de esquivar el bulto a tan delicado tema, y dejaran de considerar que la mera aplicación de la tasa activa compensaba – también- la reluctancia del que adeuda créditos alimentarios por liquidación firme, inobservancia que afecta no sólo el bolsillo, sino también la dignidad de los trabajadores.

(1) Abogada laboralista. Vocal de la Comisión Directiva de la SADL.

CONTRATO DE TRABAJO. EXTINCION. DESPIDO SIN CAUSA. SUPUESTOS ESPECIALMENTE TUTELADOS. DESPIDO DISCRIMINATORIO. REQUISITOS.

CONTRATO DE TRABAJO. EXTINCION. DESPIDO SIN CAUSA. SUPUESTOS ESPECIALMENTE TUTELADOS. DESPIDO DISCRIMINATORIO. REQUISITOS.
PELLEJERO, MARIA MABEL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION 07/12/2010

VISTOS LOS AUTOS “PELLEJERO, MARIA MABEL”.

Considerando:

1°) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, por mayoría, hizo lugar al amparo promovido contra el Banco Hipotecario S.A. y ordenó la reinstalación de la actora en su puesto de trabajo pues consideró que el despido del cual había sido objeto la empleada tuvo carácter discriminatorio dada su condición de esposa del secretario de la Seccional Viedma de la Asociación Bancaria.
Contra tal pronunciamiento, el demandado dedujo el recurso extraordinario de fs. 476/500 que fue concedido en relación con los puntos federales discutidos (fs. 514/548).

2°) Que, de conformidad con lo reglado en la acordada 30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia pública de carácter informativo, la que tuvo lugar el 15 de abril de 2009 y en la cual las representaciones letradas de cada una de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia, conforme da cuenta el acta y los instrumentos incorporados al expediente. También compareció la Asociación de Abogados Laboralistas en el carácter de amicus curiae y efectuó su exposición por intermedio de su representante legal.

3°) Que el recurso extraordinario resulta procedente en cuanto se halla en juego el alcance de normas de índole federal y, en particular, del artículo 1° de la ley 23.592
(artículo 14, inc. 3° de la ley 48). Además, en el caso, la ponderación de los agravios referentes a la valoración de determinados extremos fácticos de la causa se presenta inescindiblemente unida a tal cuestión interpretativa, por lo que corresponde que se examine en forma conjunta con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 318:63; 319:1500; 321:703; 324:1590, entre muchos otros).

4°) Que es preciso puntualizar que el desarrollo argumental del pronunciamiento recurrido partió de la premisa de que el despido dispuesto por la institución bancaria importó un “acto discriminatorio”, en perjuicio de la actora, que encuadraba en el marco normativo de la ley 23.592. Se aprecia, sin embargo -a diferencia de lo que resulta del pronunciamiento dictado por el superior tribunal de la causa en el expediente A.1023.XLIII “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cenconsud S.A. s/ acción de amparo” (sentencia de la fecha)- que, como lo advierte la apelante, la formulación de tal premisa exhibe una alta cuota de dogmatismo. En efecto, en ningún tramo del fallo se explica de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora. Tampoco se individualizan los elementos de juicio incorporados al expediente cuya ponderación podría conducir a tener por probado ese extremo.
Cabe señalar, además, que la falta de solidez de la imputación de discriminación que se efectuó en la demanda ha quedado claramente en evidencia en el transcurso de la audiencia pública celebrada ante el Tribunal, especialmente a través de las respuestas dadas por el representante de la actora a las diversas preguntas que le fueron realizadas.

5°) Que, en las condiciones expresadas, el desmoronamiento de la proposición inicial del razonamiento del a quo, al dejar al descubierto que en el caso quedó demostrada la no configuración de un supuesto de discriminación susceptible de ser encuadrado en el artículo 1° de la ley 23.592, determina la pérdida de sustento de las conclusiones que se extrajeron en el fallo con arreglo a ese régimen legal e impide que se proyecte aquí la doctrina establecida por esta Corte en la citada causa

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Costas por su orden en razón de la índole de los derechos debatidos. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAÚL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY.


CONTRATO DE TRABAJO. EXTINCION. DESPIDO SIN CAUSA. SUPUESTOS ESPECIALMENTE TUTELADOS. DESPIDO DISCRIMINATORIO. REINSTALACION. EFECTOS. APLICACION DE LA LEY 23.592.
ALVAREZ, MAXIMILIANO Y OTROS V. CENCOSUD S.A.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION 07/12/2010

DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL

– I –
Los Jueces de la Sala 11 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por mayoría, confirmaron la decisión de la anterior instancia que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la nulidad del despido de los actores con fundamento en la ley antidiscriminatoria n° 23.592, por entender probado que fueron víctimas de discriminación por motivos antisindicales, ordenándose su inmediata reincorporación a los respectivos puestos de trabajo (v. fs. 208/213 Yfs. 316/340, respectivamente, de los autos principales).

-II-
En mi parecer, los agravios vertidos por la recurrente en cuanto a la aplicación al caso de la ley 23.592, encuentran suficiente respuesta en el dictamen de autos S.C. P. n° 1697, L. XLI. “Pellejero, María Mabel si amparo” del día 8 de febrero de 2008, a cuyas consideraciones y términos corresponde remitir, en todo lo pertinente, por razones de brevedad.

En cuanto a los restantes agravios (v. fs. 357vta y fs. 358vta.) cabe responder que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputan tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impiden considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como sentencia fundada en ley a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la CN (v. Fallos 311 :786, sus citas, entre varios más).

Sin perjuicio de lo señalado, cabe apuntar que la recurrente no se hace cargo de los serios argumentos del fallo en lo que respecta a los fundamentos que justificaron la nulidad del despido y reinstalación de los trabajadores a su puesto de trabajo con apoyo en la ley antidiscriminatoria (n° 23.592) y no en la Ley Sindical (n° 23.551) invocada en la demanda.

En efecto, en primer lugar, como señaló el Fiscal General ante la Cámara (v. fs. 313vta.) con criterio que fue seguido por los jueces del Tribunal a qua, que integraron la mayoría (v. fs. 321/322 Y fs. 332, punto 111), en autos se decidió aplicar la ley 23.592 porque los presupuestos fácticos alegados daban cuenta de la existencia de una discriminación arbitraria y en virtud del principio “iura novit curia” correspondía a los jueces la calificación jurídica de los hechos.

En segundo lugar, también se hizo mérito de que la demandada no compareció a contestar demanda y fue declarada rebelde, en una resolución que no fue impugnada, que lleva implícita la presunción de la veracidad de los hechos expuestos en el escrito de demanda. A su vez, lejos de encontrarse desvirtuadas aquellas circunstancias que motivaron la denuncia de trato discriminatorio aquéllas, fueron corroboradas con las declaraciones de los testigos. Tampoco ha sido cuestionada suficientemente (con los agravios de fojas 358, vuelta, punto 4) la decisión que reconoce como pago a cuenta la indemnización pagada por la demandada, pues no se hizo cargo de las razones dadas en primera instancia y en la Cámara, que bastan para sustentar lo decidido en cuanto se imputó a salarios devengados desde el despido nulo hasta la reincorporación y en lo que exceda a daño moral (v. fs. 323, párrafo 4°),

Por otra parte, resultaba clara la pretensión de los accionantes de remediar la actitud antijurídica mediante la privación de efectos jurídicos al despido de cinco trabajadores integrantes de la Comisión Directiva de la Asociación del Personal Jerárquico del Comercio haciendo una referencia especial al arto 16 de la Constitución Nacional que consagra el principio de igualdad, que es reglamentado directamente por la ley 23.592, y que en definitiva es aplicado en el caso por los jueces, cuyo principio constitucional es de tal magnitud, que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad (Dictamen de Fallos 322:3578 y 324:392).

En virtud de lo expuesto, opino que corresponde rechazar la queja y el recurso extraordinario y confirmar la sentencia recurrida. Buenos Aires, abril 1 de 2009. Marta A. Beiro Goncalvez

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2010

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que los seis actores iniciaron la presente acción de amparo contra Cencosud S.A., propietaria de locales comerciales que giran bajo el nombre de fantasía “Easy”, sosteniendo que prestaban servicios para aquélla bajo la “pseudo categoría” de asesores, la cual estaba destinada a emplazarlos fuera del ámbito del convenio colectivo 130/75 de empleados de comercio. Toda vez que el sindicato de esta última actividad les habría negado la afiliación, crearon, junto con otros trabajadores, el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio —que fue inscripto por la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales el 30 de marzo de 2006— y pasaron a integrar la comisión directiva de la institución. En tales condiciones, el presidente de dicha comisión, invocando ese carácter, intimó a la demandada al pago de diferencias salariales correspondientes a la categoría, a lo que siguió que uno de los gerentes de la empresa, pedido mediante, obtuviera de aquél la lista de los integrantes de la comisión (noviembre de 2006). En ese contexto, entre otras circunstancias, los actores consideraron que el despido sin expresión de causa del que fueron objeto pocos días después, resultó un acto discriminatorio motivado en sus actividades sindicales, por lo que reclamaron la reinstalación en sus cargos y una reparación económica. La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por mayoría, al confirmar el fallo de primera instancia favorable a las dos pretensiones, tuvo por acreditados los hechos invocados por los actores y mantuvo la aludida reincorporación y reparación económica, con fundamento en el art. 1° de la ley 23.592. Ello dio lugar al recurso extraordinario de la vencida, cuya denegación origina la presente queja.

2°) Que la apelación es admisible sólo en la medida en que pone en juego la interpretación de normas de índole federal (art. 14.3 de la ley 48). En lo restante —violación del principio de congruencia y valoración del hecho de que los actores habrían percibido las indemnizaciones por despido con anterioridad a la demanda— se impone su rechazo (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). La cuestión federal a ser juzgada por esta Corte reside, de consiguiente, en determinar si la citada ley 23.592 es aplicable a la relación de trabajo privada, más específicamente, al distracto producido en el caso, y si la reinstalación dispuesta a la luz de su art. 1° resulta compatible con los derechos que la empleadora demandada arguye sobre la base de los arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitución Nacional.

3°) Que las mencionadas cuestiones requieren, inicialmente, precisar el estado en el que se encuentran los dos ámbitos del derecho constitucional de los derechos humanos que confluyen en su examen y solución: por un lado, el principio de igualdad y prohibición de discriminación, y el fundamento de éste, la dignidad de la persona humana y, por el otro, la proyección de esos contenidos tanto sobre la ley 23.592 cuanto sobre el terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar, mayormente cuando en todos estos ámbitos jurídicos se ha producido una marcada evolución legislativa y jurisprudencial.

En tal sentido, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), no ha hecho más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75.22, segundo párrafo): Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2° y 7°); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2° y 3°), y Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24), además de los destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (esp. arts. 2°, 3° y 5° a 16) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°). Se añaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75.22 cit., primer párrafo), vgr., la Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza (UNESCO, 1960), el Protocolo en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador, art. 3°); la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973); la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, art. 6°.a) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Todo ello, por cierto, como corolario de que igual principio se encuentra sustentado por las organizaciones internacionales en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos: Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 3.l) y Carta de las Naciones Unidas (art. 1.3 y concs.): “el hecho de establecer e imponer distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones fundadas únicamente sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico y que constituyen una denegación de los derechos fundamentales de la persona humana es una violación flagrante de los fines y principios de la Carta [de las Naciones Unidas]” (Corte Internacional de Justicia, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, opinión consultiva del 21 de junio de 1971, Recueil 1971, párr. 131). Para la Carta Democrática Interamericana, “la eliminación de toda forma de discriminación” contribuye “al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana” (art. 9°).

Cabe sumar a lo indicado, atento el contenido material del caso, lo proveniente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como lo es el Convenio N° 111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (1958, ratificado en 1968), de jerarquía supralegal dada su naturaleza (Milone, Fallos: 327:4607, 4616), por el cual el Estado se obligó a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto (art. 2°). El Convenio N° 111, asimismo, se inscribe en el cuadro de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), la cual expresó que todos los Miembros de la OIT, aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, “tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: […] d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”. Se trata, además, de objetivos que, antes que atenuados, han resultado plenamente convalidados en nuestros días ante cualquier modalidad que pretenda imponerse a la disciplina laboral con motivo de eventuales requerimientos de la organización de las empresas o de la producción de bienes y servicios: los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social (Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008). La Declaración Socio-Laboral del Mercosur (1998), de su lado, después de prever que todo trabajador “tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación […] en conformidad con las disposiciones legales vigentes”, dispone que los Estados Partes “se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación […]” (art. 1°).

4°) Que, ciertamente, el mencionado corpus iuris, al enunciar y reiterar el principio de igualdad y prohibición de discriminación, resulta el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente “de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona” y que, por el otro, “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A N° 18, párrs. 87/88 —y sus citas— y 100). La referencia a este antecedente, y el seguimiento del que será objeto, son más que apropiados en el sub lite por cuanto, en esa oportunidad, el tribunal regional asentó una doctrina de importancia mayor para la conceptualización del principio en estudio, no debiéndose pasar por alto, asimismo, que lo hizo con motivo de examinar una cuestión de neta índole laboral, aun cuando su proyección excede esta esfera.

De tal suerte, cuadra poner de relieve que el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, “puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”. Así, por su carácter “imperativo”, rige en el “derecho internacional general”, en cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a “nivel internacional o en su ordenamiento interno”, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia.

El principio, así considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de “medidas positivas” para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un “deber especial” de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. Esta última perspectiva, también se basa en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por ende, el derecho privado, de manera que deben también velar para que en esas relaciones se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado resultaría responsable de la violación de los derechos, y en un grado tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas “perentorias” del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Luego, pesa sobre el Estado, “independientemente de cualquier circunstancia o consideración”, la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales. En cuanto a los particulares, el mentado carácter erga omnes establece una obligación de respeto de los derechos humanos en los vínculos inter privatos, la cual, desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, se especifica en el marco de la relación laboral en el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párrs. 100/101, 103/106, 109/110, 139/140, 146, 148/149, y 151).

El ingreso del principio de igualdad y prohibición de discriminación al dominio del jus cogens revela, desde otra fuente, que éste se emplaza en uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional, produciendo, a su vez, un efecto disuasivo, por cuanto señala a todos los miembros de dicha comunidad y a los individuos sometidos a las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse (doctrina del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, caso Furundzija —”Prosecutor v. Anto Furundzija”—, sentencia del 10-12-1998, párr. 154, en International Human Rights Reports, 2002, vol. 9, n° 3, p. 783; asimismo: Cassese, Antonio, International Law, Oxford University Press, 2002, ps. 144 y 147 in fine/148).

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), a su turno, previó la nulidad de los tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general —jus cogens—, o ante la aparición de una de éstas (arts. 53 y 64; asimismo: art. 71), dejando a la práctica de los Estados y a la “jurisprudencia de los tribunales internacionales” la identificación de las que hayan adquirido dicho carácter de jus cogens (Comisión de Derecho Internacional, “Projet d’articles sur le Droit des traités et commentaires”, 1966, Annuaire de la Commission du droit international, 1996, p. 270). De ello ya han dado muestra variados tribunales en el nivel nacional e internacional, incluso en contextos no limitados a la validez de tratados (“Text of the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts and commentaries”, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional en su sesión 530, 2001, Report of the International Law Commission, A/56/10, p. 208 y sus citas). La Corte Interamericana, mediante “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, suma una nueva perspectiva a esos antecedentes.

5°) Que de lo expuesto precedentemente se sigue que la interdicción de discriminación y la exigencia internacional de realizar, por parte de los Estados, acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar dicha discriminación, deben reflejarse en los órdenes internos en un doble sentido, al menos: el de su legislación, “de lo cual es un ejemplo la ley 23.592” y, también, el “de la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales” (Partido Nuevo Triunfo, Fallos: 332:433, 439). Puede resultar difícil luchar con éxito contra la discriminación, advierte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “si se carece de una base legislativa sólida para las medidas necesarias” (Observación general N° 3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes —párrafo 1 del artículo 2 del Pacto—, HRI/GEN/1/Rev.9 —Vol. I—, párr. 3).

Al respecto, es notorio que la ley 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional: el acto discriminatorio. Y ha previsto, por vía de imponer al autor la obligación de “dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y […] reparar el daño moral y material ocasionados” (art. 1°), una reacción legal proporcionada a tamaña agresión pues, y sobre ello cabe poner el acento, el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquéllos (v. Declaración Universal de Derechos Humanos, preámbulo, primer párrafo, y art. 1°; PIDESC, preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional). Mortificación, la antedicha, de grado nada menor, ya que las violaciones a la dignidad de la persona humana así como pueden mortificar su espíritu, también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias (Mann, Jonathan, “Health and Human Rights”, en Reflections on The Universal Declaration of Human Rights. A Fiftieth Anniversary Anthology, La Haya/ Boston/Londres, M. Nijhoff, 1998, p. 176). Sobre el punto, es significativa la citada Convención de Belém do Pará, en cuanto reconoce que el derecho de toda mujer a una “vida libre de violencia” incluye, entre otros, el derecho de “ser libre de toda forma de discriminación” (art. 6°.a, itálica agregada).

No es por azar que el Anexo II del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25.212, emplazó, entre las infracciones “muy graves”, las “decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos de: raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social, gremiales, residencia o responsabilidades familiares” (art. 4°.a), haciéndolas pasibles de las multas más elevadas (art. 5°), y previendo que, en caso de reincidencia, pueda ser clausurado el establecimiento y quedar el empleador inhabilitado para acceder a licitaciones públicas y suspendido de los registros de proveedores o aseguradores de los estados nacional y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 5°.5.a y b).

6°) Que este orden de ideas conduce, sin hesitación, a descartar de plano la pretendida inaplicabilidad de la ley 23.592 al ámbito del derecho individual del trabajo, por tres razones, además de la que será expresada en el considerando siguiente. Primeramente, nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, “la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como ‘santuarios de infracciones’: se reprueba en todos los casos” (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., voto del juez García Ramírez, párr. 20). En tercer lugar, revista una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en dicho ámbito. En efecto, la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A., Fallos: 332:2043, 2054). Ello explica que dignidad y trabajo se relacionen en términos “naturalmente entrañables” (Madorrán, Fallos: 330:1989, 2004), tal como, con claridad, lo destaca el art. 14 bis de la Constitución Nacional —”las leyes asegurarán al trabajador: condiciones dignas […] de labor”— y lo reitera el art. 7° del PIDESC, así como ya lo habían hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, y la Declaración de los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (1944, Declaración de Filadelfia), que asienta los principios que deben inspirar la política de sus Miembros: “todos los seres humanos […] tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades” (II, a). Ello explica, al unísono, que garantizar la no discriminación configura para el Estado una “obligación fundamental mínima” y de cumplimiento “inmediato”, cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párrs. 31 y 18), cuanto más que aquél ha asumido la obligación de “proteger” los derechos humanos, lo cual le exige la adopción de “medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo” (ídem, párr. 22).

Por lo demás, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales antes aludidos y muy especialmente del PIDESC (art. 2.1), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Cardozo, Fallos: 329:2265, 2272/2273, y Madorrán, cit., p. 2004). Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Madorrán, cit., p. 2004). Ya el precedente Berçaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, “concordante con la doctrina universal”: el “principio de favorabilidad” (Fallos: 289:430, 437; asimismo:
Fallos: 293:26, 27).

7°) Que en respuesta al supuesto de colisión que acaba de ser indicado, cabe juzgar que tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional, que invoca el apelante con arreglo al caso De Luca, de 1969 (Fallos: 273:87). Esto es así, por muy variados motivos. En primer lugar, la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestión distinta de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitución Nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los “salarios” o “remuneraciones” materia de examen en esa oportunidad. En segundo término, el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación.

En todo caso, vale decir, al margen de lo que pudiera seguirse del antecedente citado, añádese a lo anterior, en tercer término, una consideración determinante: el marco normativo constitucional, en la actualidad, difiere del vigente para la época de De Luca. En efecto, es doctrina permanente de esta Corte que la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás (Galassi, Fallos: 310:2733, 2737, entre otros). Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales de los que se ha hecho mérito, dicho cuerpo no es otro que el “bloque de constitucionalidad federal”, comprensivo de aquéllos y de la Constitución Nacional (Dieser, Fallos: 329:3034), por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Así, además de cuanto ha sido expresado en los considerandos 3° a 6°, cobra todo su sentido y significación otro esclarecimiento, ya alcanzado por el Tribunal en el caso Madorrán: la protección del “derecho a trabajar” previsto en el art. 6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, “si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta” (cit., p. 2003; v. asimismo: Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 223). El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal (Torrillo, Fallos: 332:709, 713), ratifica esa doctrina: todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, “tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución […]” (Observación general N° 18, cit., párr. 48; en igual sentido, del mismo Comité: Observación general N° 16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales —artículo 3— del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2005, párr. 21). Corresponde agregar, aun cuando la República no ha ratificado el Convenio N° 158 sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), que el mentado Comité no ha dejado de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto “impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente” (Observación general N° 18, cit., párr. 11). Y, es de importancia subrayarlo, dicho Convenio, además de excluir los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminación de la relación de trabajo (art. 5.d), prevé, dentro de la sección aludida anteriormente por el Comité, que los tribunales llamados a resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación puedan, en este último supuesto, “anular la terminación” y ordenar la “readmisión” del trabajador (art. 10).

A conclusiones análogas conduce el abanico de instrumentos internacionales que también enuncian y resguardan el “derecho a trabajar” (Declaración Universal de Derechos Humanos —art. 23.1—, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre —art. XIV— y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial — art. 5.e.i—), el cual debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a). No huelga observar que el citado Protocolo de San Salvador contempla a la “readmisión en el empleo” como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna en casos de despido injustificado (art. 7°.d).

Más todavía. El atinente a la relación de trabajo ha resultado, desde antiguo, uno de los ámbitos en los que esta Corte ha reconocido validez constitucional a una dilatada e intensa actividad legislativa protectoria del trabajador dependiente en su confrontación con el derecho de contratar y el derecho de propiedad del empleador. Así, en Rusich, Elvira c/ Cía. Introductora de Bs. As. (Fallos: 181:209), de 1938, al persistir en la línea que trazara tanto en Saltamartini c/ Compañía de Tranways “La Nacional”, en cuanto a la imposición de la indemnización por despido y por falta de preaviso (Fallos: 176:22), cuanto en Quinteros, Leónidas S. c/ Cía. De Tranvías Anglo Argentina (Fallos: 179:79), desestimó que el pago de las vacaciones pudiera ser impugnado constitucionalmente con fundamento en que resultaba un salario sin contraprestación del trabajador, al paso que justificó, por obedecer al “ritmo universal de la justicia”, otras normas protectoras de aquél que imponían al empleador obligaciones de naturaleza análoga a la anterior (Fallos: 181:209, 212/214; asimismo: Dordal, José c/ Calderón y Ropero, Fallos: 189:234; Vizzotti, Fallos: 327:3677, 3689, y Aquino, Fallos: 327:3753, 3770). Sobre bases análogas se emplaza con vigor la ratio decidendi de Prattico, Carmelo y otros c/ Basso y Cía.: “toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental” (Fallos: 246:345, 349, con cita de la sentencia West Coast Hotel Co. v. Parrish de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América). Y ello también condujo, en Roldán c/ Borrás, a rechazar las invocaciones del derecho de propiedad y la libertad de contratar formuladas para impugnar constitucionalmente las prestaciones impuestas al empleador en favor del empleado en razón de los hijos de éste, destacando el Tribunal que “el fundamento valorativo de la solución” reposaba “en inexcusables principios de justicia social (Fallos: 181:210; asimismo: Fallos: 189:234; 246:345 y otros)
y en la ponderada estimación de las exigencias éticas y condiciones económico-sociales de la colectividad a la que se aplica” (Fallos: 250:46, 48/50).
Y, ciertamente, son el mencionado “ritmo universal de la justicia”, la “ponderada estimación” de las “exigencias éticas” y “condiciones sociales”, cuando no la “libertad contra la opresión” que ejerce la discriminación, los elementos que acreditan, desde hace ya tiempo, que el repudio a todas las formas de aquélla, y el emplazamiento de su prohibición en el elevado campo del jus cogens, resulta, lisa y llanamente, una reacción de la conciencia jurídica universal (opinio juris communis), lo cual, así como trasciende las fuentes formales del derecho de gentes, anima los procesos de elaboración de éste y condiciona su interpretación y aplicación.

8°) Que la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, vgr., por un despido (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia del 2-2-2001, Serie C N° 72, párrs. 202/203 — y su cita— y 214.7, y “Madorrán”, cit., p. 2005). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que enuncia, con carácter autónomo (esto es, no limitado a los derechos previstos en el Pacto), que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley” (art. 26), también requiere, por vía de su art. 2.3, que los Estados Partes otorguen una reparación a las personas que han visto violados sus derechos, la cual puede materializarse por vía de la “restitución” (Comité de Derechos Humanos, Observación general N° 31. La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 2004, párr. 16). El objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos (aun cuando no puede ser descartado cuando la pérdida ha ocurrido y es irreparable) (Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, Oxford University Press, 1999, ps. 43 y 55). En este orden de ideas, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpretó que el art. 6 de la Directiva 76/207/CEE (9-2-1976) —por la cual los Estados Miembros debían introducir en su ordenamiento jurídico las medidas necesarias para que cualquier persona que se considerara perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato pudiera hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional— requería “medidas apropiadas para restablecer dicha igualdad cuando no ha sido respetada”, las cuales debían “garantizar una protección jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario”. Así, apuntó, en el supuesto de un despido discriminatorio (art. 5.1 de la Directiva), una de las modalidades para restablecer la situación de igualdad se presentaba cuando la persona discriminada “recupera su puesto de trabajo” (Asunto C-271/91, M.H. Marshall c. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2-8-1993, Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/4408, párrs. 24/25).

Es del caso recordar que, ya para 1928, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el famoso caso Chorzów Factory / Usine de Chorzów, tuvo ocasión de sostener que “el principio esencial que deriva de la noción misma de acto ilícito y que se desprende de la práctica internacional, especialmente de la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, es que la reparación debe, de ser posible, borrar todas las consecuencias de dicho acto y restablecer la situación que verosímilmente habría existido si éste no hubiera sido cometido” (fondo, sentencia del 13-9-1928, Serie A, N° 17, p. 47). Incluso en los marcos internos, la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su estudio general Igualdad en el empleo y la ocupación (1988), que guarda relación directa con el ya citado Convenio N° 111 de la OIT, advirtió que “la prohibición de discriminaciones injustificadas con respecto a la ley se traduce en una mayor protección a las personas por parte de los tribunales y por el establecimiento de sanciones de diversa naturaleza. El papel de los tribunales y de la jurisprudencia ha sido muy a menudo considerable para determinar los derechos individuales”. Aclaró, entonces, que las sanciones habían adoptado distintas formas, entre otras, la “reintegración en la empresa” (Capítulo IV, Aplicación de los principios, párr. 163; asimismo: párr. 227).

Al respecto, la Suprema Corte de los Estados Unidos tiene juzgado que las reparaciones (remedies) a las “víctimas de una conducta discriminatoria” deben orientarse lo más cerca posible para “reponer” a éstas “en la posición que hubiesen ocupado en ausencia de dicha conducta” (Milliken v. Bradley, 433 U.S. 267, 280 – 1977).

9°) Que con arreglo a todo ello, sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación.

A lo antes afirmado sobre la interpretación evolutiva y el principio pro homine, conviene agregar que las “leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción”, y esta conclusión se impone, “con mayor fundamento”, respecto de la Constitución Nacional que “tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución”. Esta enseñanza, expresada por el Tribunal en el señero caso Kot (1958), es de oportuna cita, puesto que el precedente, así como entrañó una de las primeras aplicaciones de una norma internacional que, a la sazón, ni siquiera había alcanzado el grado de vinculación que hoy universalmente le es reconocido: la Declaración Universal de Derechos Humanos, también tuvo como objeto la “protección constitucional de los derechos humanos” (Fallos: 241:291, 300 y 302). De ahí que, además, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos (v. Rodríguez, Luis Guillermo s/ recurso de queja, Fallos: 329:1794, y García Méndez, Fallos: 331:2691, 2700/2701), no excluyente de “otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano” (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 29.c), sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las “condiciones de trabajo”.

Esta exégesis, por lo pronto, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23)” (Vizotti, cit., p. 3688).

10) Que los razonamientos expuestos hasta aquí también vuelven inatendible la defensa de la demandada relativa a que, de acuerdo con el precedente Figueroa, Oscar Félix y otro c/ Loma Negra Cía. SA, de 1984 (Fallos: 306:1208), la reinstalación del empleado conlleva una supresión de las facultades “discrecionales” del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal. Con todo, cumple agregar que, a la luz de corpus iuris de los derechos humanos reiteradamente citado, el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa al principio de igualdad y prohibición de discriminación, según ha sido visto. Subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes, resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana, además de todo cuanto ha sido dicho a su respecto, es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado (Aquino, cit., p. 3778, y Madorrán, cit., p. 2004). Incluso en el orden legal, el empleador, al ejercer dichas facultades, “siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho” (LCT, art. 68, itálica agregada). Suele pasar inadvertido, en esta cuestión, que los poderes invocados, para ser válidos, por un lado, no pueden desentenderse de que “el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano” (Condición Jurídica y derechos de los Migrantes, cit., párr. 158), ni dejar de asumir, por el otro, como lo prevé la LCT, que “el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí”, de manera que “sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley” (art. 4°). Y todo ello pesa sobre el empleador, pues así lo impone, además de lo expresado sobre el Drittwirkung o los efectos horizontales de los derechos humanos, el precepto de jerarquía constitucional, según el cual, los hombres “deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 1°; asimismo:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, preámbulo, primer párrafo), lo cual supone, al menos, el cumplido respeto y realización de los derechos humanos en las relaciones laborales: la obligación de respeto y garantía de esos derechos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, “también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales”, lo cual alcanza al “marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores” (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párr. 146; asimismo: párr. 151. “El jus cogens, al acarrear obligaciones erga omnes, las caracteriza como siendo dotadas de un carácter necesariamente objetivo, y por lo tanto abarcando a todos los destinatarios de las normas jurídicas (omnes), tanto a los integrantes de los órganos del poder público como a los particulares” —ídem, voto concurrente del juez Cançado Trindade, párr. 76; asimismo: párr. 77—). Después de todo, si la persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, “aun” cuando la violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2.3.a; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 25.1), a fortiori, dicho recurso también corresponde si la comisión proviene de personas privadas (Vasak, Karel, “Les principes fondamentaux d’interprétation et d’application des Droits de l’homme”, en Boutros Boutros-Ghali Amicorum discipulorumque liber, Bruselas, Bruylant, 1998, p. 1425, a propósito de análoga norma —art. 13— contenida en la Convención Europea de Derechos Humanos). “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados ‘derechos humanos’ —porque son los derechos esenciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad” (Kot, cit., p. 299).

La defensa en estudio, sustancialmente, parece responder a una concepción instrumental del trabajador, análoga a la que fue materia de terminante censura por esta Corte en el precedente Vizotti citado. Esto es así, pues admitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por lo contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad (cit., ps. 3691/3692). El éxito de una empresa, por cierto, de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios (Mata, José María c/ Ferretería Francesa, Fallos: 252:158, 163/164), puesto que tampoco es admisible la confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica, entre los cuales se hallan los invocados por la demandada. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su cita).

11) Que, en consecuencia, nada hay de objetable a la aplicación en esta causa de la ley 23.592, que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional (Ganem, Fallos: 324:392), sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con “fecundo y auténtico sentido constitucional” (Municipalidad de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires, Fallos: 308:647, 653) y, por el otro, el trabajador es un sujeto de “preferente tutela” por parte de la Constitución Nacional (Vizzoti, cit., ps. 3689 y 3690; Aquino, cit., ps. 3770 y 3797; Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., Fallos: 331:570, y Bernald, Darío c/ Bertoncini Construcciones S.R.L., Fallos: 331:1488). Si bien la Constitución Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona “derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14 y siguientes)”, no lo es “en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias”, tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución, invocados por la demandada (Quinteros, cit., ps. 81 y 82). Esta conclusión resulta plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo laboral supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, entre muchos otros). Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario con los alcances señalados y, en igual medida, se confirma la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Hágase saber, devuélvase el depósito (fs. 2), acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia parcial)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia parcial)- CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAÚL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI, DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

1°) Que los actores iniciaron la presente acción de amparo contra Cencosud S.A. —titular de los comercios que giran bajo el nombre de fantasía “Easy”— con el objeto de que se declarara la nulidad de los despidos de los que fueron objeto, se los reinstalara en sus puestos de trabajo y se les abonara una reparación económica.

Alegaron que prestaban servicios para la demandada bajo la “pseudo categoría” de asesores, la cual —según dijeron—, estaba destinada a dejarlos fuera del ámbito del convenio colectivo 130/75 de empleados de comercio. Señalaron que el sindicato de esta última actividad les había negado la afiliación por lo cual crearon el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio —que fue inscripto ante la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales el 30 de marzo de 2006— y pasaron a integrar la comisión directiva de la institución. En tales condiciones, agregaron que el presidente de dicha comisión intimó a la demandada al pago de diferencias salariales a lo que siguió que uno de los gerentes de la empresa pidiera una lista de los integrantes de aquélla.

En ese contexto, entre otras circunstancias, finalmente consideraron que el despido sin expresión de causa del que fueron objeto pocos días después resultó un acto discriminatorio motivado en sus actividades sindicales.

2°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo —por mayoría— confirmó el fallo de primera instancia que tuvo por acreditados los hechos invocados por los actores y ordenó, con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592, su reincorporación, a la vez que dispuso tener a las sumas por ellos percibidas con anterioridad a la promoción del pleito como cancelatorias de cualquier reclamo pecuniario derivado de este conflicto (fs. 316/340).

Para así decidir, el tribunal a quo entendió que la pretensión se había basado en las disposiciones de la ley 23.592. Afirmó que dicha norma prescribe la posibilidad de declarar la ineficacia del acto reprochable, lo cual estaría equiparado al acto jurídico de objeto prohibido (art. 953 del Código Civil) o, incluso, a la figura del abuso del derecho (art. 1071 del Código Civil), de modo que la rescisión decidida por la empleadora no tendría eficacia en razón de su finalidad discriminatoria.

En otro orden de cosas, descartó que la aplicación de la ley 23.592 al caso pudiese afectar el principio de congruencia, porque en el escrito de inicio se habían aportado la totalidad de los presupuestos fácticos que habilitaban el ejercicio del iura novit curia para encuadrar el caso en la citada ley antidiscriminatoria.

Ello dio lugar al recurso extraordinario de la demandada, cuya denegación origina la presente queja.

3°) Que la apelación es admisible sólo en la medida en que pone en juego la interpretación de normas de índole federal (artículos 14, 14 bis, 16, 17 de la Constitución Nacional; tratados internacionales afines y la ley 23.592 de “Actos Discriminatorios”). Los restantes agravios —incluido aquél por el que se cuestiona el carácter discriminatorio atribuido a los despidos—, conducen al examen de cuestiones fácticas, probatorias y de derecho común y procesal ajenas — por principio— a esta instancia de excepción por lo que, en este aspecto, el remedio se declara inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

4°) Que establecidos los puntos que habilitan la intervención de este Tribunal corresponde analizar el principio de igualdad y la no discriminación en el marco de la relación laboral y la libertad de contratar del empleador. Al respecto, y como pauta interpretativa, cabe recordar que la exégesis de la Constitución no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental (Fallos: 167:211; 171:348; 181:343; 240:311; 251:86; 255:293; 272:99; 280:311;301:771, entre muchos otros).

5°) Que, a fin de abordar esta cuestión, se debe tener particularmente presente que el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone un principio genérico de igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros. El criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados, o tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes (causa P.1469.XLI “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento – Distrito Capital Federal”, sentencia del 17 de marzo de 2009 y sus citas).

6°) Que el derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de “raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación debe reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley aquí en juego como también el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto “prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”, y en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales (conf. causa “Partido Nuevo Triunfo” antes citada).

7°) Que, por lo demás, dado el contenido material del caso, cabe destacar lo señalado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Así, en el Convenio N° 111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (1958, ratificado en 1968) de jerarquía supralegal dada su naturaleza (conf. causa Milone, Fallos: 327:4607) el Estado se obligó a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacional, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto (art. 2°). Asimismo, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), se expresó que todos los Miembros de la OIT, aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, “tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir (…) d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”.

Se trata, además, de objetivos que han resultado convalidados en la Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008. Por su parte, la Declaración Socio Laboral del Mercosur (1998), después de prever que todo trabajador “tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, tratamientos y oportunidad en el empleo y ocupación (…) en conformidad con la disposiciones legales vigentes”, dispone que los Estados Partes “se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación (…)” (art. 1).

8°) Que, por otro lado, la libertad de contratar integra en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona, y —en principio— comporta la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio. En el ámbito del contrato de trabajo esta libertad de contratar se encuentra reglamentada por normas de carácter imperativo que generan restricciones al contenido de la relación laboral, es decir, a las condiciones a las que está sujeta dicha relación.

Así, establecido el vínculo contractual, tanto las bases como la forma en que el trabajo ha de realizarse y cómo habrán de ser resueltos los conflictos que se susciten durante su prestación, no están librados a la voluntad de las partes sino a la reglamentación que dicte el poder público, en cumplimiento de los deberes de justicia distributiva y del fin inmediato de la autoridad, que es el establecimiento y resguardo del orden público y de la paz social.

Sin embargo, esta reglamentación no alcanza, salvo en casos excepcionales, a la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quien. Al respecto, la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la Constitución Nacional) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional).

9°) Que en esta línea, este Tribunal ha señalado que no se puede obligar a un empleador —contra su voluntad— a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia.

También manifestó que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido (conf. doctrina de Fallos: 273:87, De Luca, 306:1208, Figueroa y 321:3081, Agnese).

10) Que una vez delineados los aspectos fundamentales de los principios de igualdad ante la ley y a la no discriminación y libertad de contratar, corresponde abordar la cuestión federal planteada: si la ley 23.592 es aplicable a la relación de trabajo privada y, en caso afirmativo, cuál es el alcance del remedio que cabe otorgar de configurarse la hipótesis prevista en su artículo 1°.

11) Que para decidir la primer cuestión cabe señalar que en dicha disposición se establece que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por
motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

12) Que los inequívocos términos de la norma transcripta no permiten exceptuar el ámbito de las relaciones laborales de las previsiones de la ley citada. Una conclusión contraria implicaría desconocer la generalidad de su alcance y la finalidad perseguida por el legislador con su dictado.

13) Que, sentado lo expuesto, corresponde ahora analizar cuál es el alcance del remedio que cabe otorgar de configurarse la hipótesis prevista en el art. 1°. Como se desprende del texto normativo trascripto, el afectado —discriminado— tiene derecho a que se “deje sin efecto” el acto discriminatorio y se le resarzan los daños y perjuicios sufridos. En lo que atañe a este tipo de actos adoptados en el ámbito laboral es menester distinguir entre aquellos cuyos efectos se proyectan sobre la relación sin extinguirla, de aquellos orientados a ponerle fin. En la primera de las hipótesis el afectado podrá reclamar tanto el cese de los efectos de la conducta discriminatoria como la reparación pertinente sin que el tracto relacional sufra alteración alguna. En cambio, cuando, como en el caso, el acto discriminatorio se endereza a dar por terminado el vínculo corresponde establecer si, como lo ha resuelto el tribunal a quo, es pertinente ordenar la continuación forzosa del contrato laboral. Es en el contexto de esta segunda alternativa en que se plantea la controversia que el recurrente trae a consideración del Tribunal sobre el balance entre el derecho del trabajador a no ser despedido por motivos discriminatorios y la libertad de contratar del empleador, dentro de la cual se encuentra la facultad de dar por terminado el vínculo contractual afrontando, en la medida establecida por la ley, los costos que ello genera al trabajador.

14) Que, en lo concerniente a las situaciones especiales en que se verifica un despido por motivos discriminatorios, si bien la legislación regulatoria del contrato de trabajo tutela el derecho anteriormente mencionado a no sufrir discriminaciones prohibidas, lo hace dentro de ciertos límites que tienden a armonizar los derechos de ambas partes. En tal sentido, la legislación específica contiene soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios que implican una protección más intensa para el trabajador que la otorgada para el supuesto general de despido sin justa causa, pero que no llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral. De esta manera, los remedios elegidos consisten, para algunos casos, en elevar considerablemente el costo que debe afrontar el empleador por la decisión de despedir sin causa al trabajador (despido motivado en el matrimonio del trabajador, artículo 182 LCT; o en el embarazo de la trabajadora, artículo 178 LCT), mientras que, en otras situaciones, la respuesta prevista por la ley es la de cancelar, por tiempo determinado, la posibilidad de despido directo sin causa (artículo 177 LCT; artículos 48 y 50 de la Ley de Asociaciones Sindicales, 23.551). En ambos supuestos, la política legislativa tiene un componente común: la presunción de que el despido es discriminatorio tiene vigencia por un plazo determinado (tres meses anteriores y seis posteriores al matrimonio —artículo 181 LCT—; por el tiempo que dure la gestación —artículo 177, tercer párrafo, LCT—; siete meses y medio anteriores y posteriores al parto —artículo 178 LCT—; por el tiempo que dure el cargo gremial, más un año —artículo 48 de la Ley de Asociaciones Sindicales—; seis meses a partir de la postulación — artículo 49 de la Ley de Asociaciones Sindicales—). Fuera de esos márgenes temporales, recupera vigencia el régimen general previsto en la LCT sobre el despido sin justa causa.

15) Que, en línea con lo que se acaba de exponer, cabe señalar que en el precedente Madorrán (Fallos: 330: 1989), esta Corte precisó que, tras la reforma que incorporó el art. 14 bis, la Constitución Nacional prevé un distinto grado de estabilidad en el empleo según el ámbito público o privado en que se desarrolle la relación. En el primero de esos ámbitos la regla es la estabilidad, comúnmente denominada propia o absoluta, donde la cesantía solo tiene cabida ante la configuración de alguna causal expresamente prevista por la ley comprobada en el curso del pertinente sumario administrativo donde el interesado pueda ejercer su defensa. En cambio, en la esfera privada, rige la llamada estabilidad impropia o relativa que, sin desconocer la vocación de permanencia o continuidad del contrato de trabajo, admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización.

Como ya se dijo, el derecho vigente, con carácter temporal y de modo excepcional, confiere una protección mayor ante supuestos de despido discriminatorio.

16) Que, en vista de todo lo expuesto cabe concluir que cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y otra parte del contrato de trabajo.

Nada de esto sucede, sin embargo, con la ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino que, como se ha establecido ut supra, contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado.

Ahora, ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. A tal fin, la aplicación de los parámetros previstos en la LCT para otros supuestos de despidos discriminatorios (por maternidad o matrimonio, artículos 177/178 y 182 respectivamente), a los que se ha hecho ya referencia, resulta —a criterio de este Tribunal— la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego.

17) Que la solución aquí propuesta no resulta incompatible con la interpretación que respecto de esta problemática se ha efectuado en el ámbito del derecho internacional. En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha establecido que las víctimas de violaciones al derecho del trabajo “…tienen derecho a una reparación adecuada, que [puede] adoptar la forma de restitución (…)” (Observación General N° 18. El Derecho del Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párr. 48). En igual sentido, se ha pronunciado en la Observación General N° 16 acerca de “La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos
económicos, sociales y culturales” (año 2005, párr. 21).

Por su parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas apuntó que en el supuesto de un despido discriminatorio una de las modalidades para restablecer la situación de igualdad se presenta cuando la persona discriminada “recupera su puesto de trabajo” (Asunto C-271/91, M. Helen Marshall c. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2/8/1993, Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/ 4408, párrs. 24/25).

18) Que, en tales condiciones, ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa. De tal forma, que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente al recurso de queja, se declara procedente el recurso extraordinario de fs. 344/359 vta. y se revoca el pronunciamiento con el alcance indicado. Costas por su orden en atención a la forma en que se decide y a la naturaleza de las cuestiones propuestas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito de fs. 2. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARMEN M. ARGIBAY.

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Porque es una rama del derecho dinámica que resulta esencial en la política de un país.

-¿Por qué hacerlo en una Maestría y no en una Especialización?

Porque la Especialización abarca solamente una profundización de conocimientos sobre el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social mientras que la Maestría se ocupa además de otras áreas, como el derecho internacional del trabajo y la integración regional, las relaciones laborales desde el punto de vista socioeconómico, la problemática de las organizaciones, la estrategia en recursos humanos, la psicología y sociología laboral y las técnicas de negociación.

-¿Por qué elegir la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales que organiza la SADL con la Universidad Nacional de Tres de Febrero?

1. Porque es la única Maestría de estas características en Latinoamérica; las demás son cursos de capacitación o carreras de especialización.

2. Porque el título lo expide una Universidad Nacional.

3. Porque la carrera ha sido acreditada por la CONEAU, emitiendo elogiosos conceptos el Informe de Evaluación emitido por el Comité de Pares convocados para la evaluación.

4. Por la diversidad de contenidos y enfoques, la calidad académica, pluralidad de visiones de los docentes y la libertad de cátedra (coexisten abogados laboralistas de sindicatos, representantes empresariales, defensores del derecho laboral clásico, proteccionistas, neoliberales).

5. Porque es la más económica y accesible: por las 700 horas se abona la hora cátedra alrededor de $ 20.

ACREDITACIÓN DE LA MAESTRIA POR LA CONEAU

RESOLUCION 20/04 (25/2/2004)

La COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN UNIVERSITARIA (CONEAU) – Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología- acreditó la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales que se dicta en la Universidad Nacional de Tres de Febrero.

Seguidamente extractamos algunos aspectos de la Resolución 20/04 y del Informe de Evaluación de la Carrera emitido por el Comité de Pares convocados por la CONEAU para la evaluación:

“…El proyecto tiene nivel de posgrado universitario, está debidamente fundamentada su creación y se inserta en un convenio adecuado con una institución de destacada trayectoria en el medio jurídico especializado. La normativa institucional de creación y funcionamiento de la carrera, así como la estructura de gobierno de la carrera son pertinentes para el bueno funcionamiento del posgrado. El director de la carrera posee antecedentes relevantes, tanto profesionales como docentes, doctrinarios y de gestión extra universitaria … pudiendo resaltar sus características docentes que se trasunta en su obra escrita…”.

“…Se presenta plan de estudios completo … con sistema de correlatividades, programas de cada módulo con docentes a cargo , los objetivos particulares de cada unidad temática, los contenidos y la bibliografía general y temática … Los contenidos de los programas son pertinentes … máxime cuando se señala la profundización de temas que pueden haberse desarrollado en la carrera de grado y las actividades de formación práctica son adecuadas para el perfil de egresado previsto …La bibliografía, tanto general como particular de cada unidad temática, es muy actualizada y adecuada … recurriendo no sólo a destacada producción nacional sino también internacional … La carga horaria es suficiente y se adecua a lo estipulado en la resolución M.E. 1168. Las modalidades de evaluación son coherentes con el tipo y objetivos de las actividades curriculares, y la evaluación final cumple con los requisitos de titulación legalmente requeridos…”.

“… Todos los docentes tienen alta calificación, trayectoria docente en universidades y experiencia profesional y en la profesión libre o en el Poder Judicial del área de derecho del Trabajo y Seguridad Social …tanto entre los profesores estables como entre los invitados se observa que se incluyen docentes de docentes. Esto justifica que están más que capacitados para dirigir proyectos de investigación y para tutores de alumnos …La infraestructura cumple los requerimientos mínimos para el desarrollo del posgrado…”.

“…Se prevén mecanismos de orientación y supervisión para el desarrollo de la tesis. Las líneas investigativas en las que incursionan dichos proyectos versan sobre problemáticas muy actuales del Derecho Laboral y los proyectos tienen estrecha vinculación con los contenidos de la maestría…”.

NUEVA ACREDITACIÓN DE LA MAESTRÍA POR LA CONEAU: RESOLUCION 319/10 (21/5/2010)

La COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN UNIVERSITARIA (CONEAU) – Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación- acreditó la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, creada y dirigida por el Dr. Julio Armando Grisolia, que se dicta en la Universidad Nacional de Tres de Febrero, con elogiosos conceptos, sin observaciones y por el período máximo previsto en las normas aplicables (ver el texto completo de la Resolución 319/10 del 21 de mayo de 2010 en www.coneau.edu.ar ).

La SADL felicita especialmente por su impecable gestión a su director el Dr. Julio Armando Grisolia, y también al coordinador Dr. Pedro Núñez, a los miembros del Comité Académico (Dres. Santiago J. Rubinstein, Estela Ferreirós, Julio C. Neffa, Carlos Aldao Zapiola, César Lorenzano y Enrique Timó), a los miembros del Comité de Dirección (Dres. Alberto Chartzman Birenbaum y Eleonora Peliza) y a todo el cuerpo docente integrado en su mayoría por socios de la SADL (Dres. Grisolia, Ferreirós, Núñez, Recalde, Rubinstein, Sardegna, Fera, De Diego, Scotti, Hierrezuelo, Martorell, Picón, Rodríguez Brunengo, Funes de Rioja, Perugini, López, Maddaloni, Lescano Cameriere, Díaz, Swida, Rodriguez Romero, Guida, entre otros).
En la extensa resolución se analizan y detallan distintos aspectos de la carrera, destacando -entre otros- los antecedentes, cualidades y capacidad de gestión del Director, la calidad académica del cuerpo docente, la organización y originalidad de los contenidos, la pluralidad y el carácter interdisciplinario que permite ampliar las perspectivas y puntos de vista de una misma cuestión y el estimula permanente a la reflexión.

Seguidamente se extractan algunos párrafos de la resolución 319/10, del 21 de mayo de 2010, y se transcriben las principales consideraciones:

EVALUACION DE LA CARRERA POR LA CONEAU
CONEAU. RESOLUCIÓN 319/10 (21/5/2010)
Acreditar la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF)

La carrera ha sido evaluada anteriormente por la CONEAU como proyecto, resultando acreditada mediante Res. Nº 020/04 (20/2/2004).

La Maestría presenta una propuesta de posgrado novedosa en la disciplina, en particular en lo atinente al Derecho Laboral Internacional, con activa participación de expertos de la Organización Internacional del Trabajo. Esta propuesta constituye un aporte valioso para la Universidad.

Las líneas de investigación de la unidad académica son numerosas y con temáticas diversas, algunas de estas líneas tienen relación con la presente propuesta, específicamente las desarrolladas en el Instituto de Estudios interdisciplinarios en Derecho Social y Relaciones del Trabajo (IDEIDES) de la UNTREF.

La estructura de gobierno es adecuada. La distribución de funciones es correcta y establece una alta participación del Comité Académico, que trabaja mancomunadamente con el Director de la carrera y con numerosos profesores que voluntariamente colaboran en la selección de temas.

El Director -Dr. Julio Armando Grisolia- posee amplios antecedentes y una reconocida trayectoria, que se ha concretado en publicaciones regulares. Tiene títulos de Abogado, de Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales y de Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Cuenta con una Diplomatura en Relaciones Laborales y Sociales en la Unión Europea y América de la Universidad de los Jagiellones de Cracovia (Polonia). Tiene experiencia en gestión y trayectoria en docencia universitaria. Ha dirigido varias tesis doctorales y de maestría. Ha participado en proyectos de investigación como director y ha desarrollado experiencia profesional en el Poder Judicial de la Nación. Su producción científica comprende la publicación de gran cantidad de artículos en revistas con arbitraje, 6 libros como autor y varios en coautoría. Ha participado en jurados de concursos, de tesis y en comités editoriales y dirige revistas jurídicas especializadas en el área.

Los integrantes del Comité Académico son profesionales con antecedentes destacados, varios de ellos con participación en organismos internacionales (por ejemplo, OIT, UNESCO, Programa ALFA – Comisión Europea, CONICET, entre otros), antecedentes que justifican sus nombramientos. También el Coordinador cuenta con trayectoria y dedicación apropiada para el cumplimiento de las responsabilidades a su cargo.

La normativa presentada es orgánica y suficiente para regular el desarrollo de las actividades de esta carrera. Contempla adecuadamente aspectos sustanciales que hacen al funcionamiento del posgrado, tales como la estructura de gestión, requisitos para conformar el cuerpo académico, condiciones de admisión, modalidades de la evaluación final, composición de los jurados de tesis y exigencias de calidad para su aprobación.

La carrera se dicta a partir de un convenio celebrado con la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, que establece disposiciones claras y precisas sobre las responsabilidades, deberes y derechos de las partes.

La organización de las actividades curriculares es apropiada. El plan de estudios se encuentra organizado en 3 áreas temáticas integradas por 12 módulos que componen las
partes centrales de la carrera: 1) Derecho del Trabajo; 2) Relaciones del Trabajo y Relaciones Internacionales y 3) Metodología y Seminario de Tesis.

Existe equilibrio entre las diversas actividades curriculares que cubren las temáticas del posgrado y a la vez un adecuado balance entre teoría (tanto nacional como internacional) y práctica. La carga horaria total es suficiente para otorgar una buena formación.

Los contenidos de los programas son adecuados y actualizados, incorporan la doctrina judicial y criterios de los Organismos Internacionales, respaldados por una bibliografía actualizada y pertinente.

Las modalidades de evaluación previstas son variadas, dependiendo del tipo de actividad y se consideran apropiadas.
Existe una adecuada correspondencia entre el diseño del plan de estudios, los objetivos de la carrera, el perfil de graduado propuesto y la denominación del posgrado.

Los alumnos deben completar 100 horas de otras actividades, que consisten en la participación activa en cursos, seminarios, jornadas y congresos que organiza la Maestría o que auspicia junto a instituciones con las que se han celebrado convenios (SADL, ARTRA, Colegios de Abogados y otras universidades). Estas actividades son adecuadas y complementan la formación del alumno. Se destaca que la mayoría de los trabajos presentados como ponencias en los Seminarios o Jornadas, fueron publicados en revistas especializadas.

El proceso de selección se realiza a través de una entrevista con autoridades de la carrera, lo que se considera adecuado.

Existe correspondencia entre los títulos y antecedentes requeridos para los ingresantes y el campo de estudio de la carrera.
El cuerpo docente presenta titulación y experiencia en docencia universitaria de grado y posgrado, en investigación, en dirección y evaluación de tesis y trabajos finales y en formación de recursos humanos, apropiados para esta Maestría. Los antecedentes de un grupo significativo de profesores son destacados y se observa una buena complementación entre figuras de amplia trayectoria con jóvenes profesionales que están desarrollando una meritoria carrera académica.

Los integrantes del plantel docente cuentan en su mayoría con experiencia en la dirección de carreras de posgrado, de tesis o trabajos finales y de proyectos de investigación, y han integrado jurados de evaluación de carrera docente y de tesis.

El cuerpo académico está formado por 35 integrantes, 25 estables y 10 invitados. De los estables, 13 poseen título máximo de doctor, 11 títulos de magister y 1 título de especialista. De los invitados, 2 tienen título máximo de doctor, 5 títulos de magister, 1 título de especialista y 2 títulos de grado. Los integrantes del cuerpo académico se han formado en las áreas disciplinares de Derecho Laboral y Seguridad Social. En los últimos cinco años 20 han dirigido tesis o trabajos de posgrado, 30 cuentan con producción científica, 11 han participado en proyectos de investigación y tienen adscripción a organismos de promoción científico – tecnológica, 31 han desarrollado experiencia en el ámbito no académico (ámbito privado y ámbito público).

Los mecanismos de supervisión de la tarea docente están a cargo de las autoridades de la carrera y se consideran adecuados, resaltando el incremento de jóvenes profesores con destacada vocación docente y de investigación.
La Maestría presenta vinculación con algunas carreras de posgrado que se dictan en la unidad académica. En general, los docentes de esta carrera participan en el dictado de clases tanto en grado como en posgrado, lo que se considera adecuado.

Se observa un incremento de ingresantes en las distintas cohortes desde el inicio del dictado del posgrado. Los alumnos son en un 95% abogados (que ejercen la profesión, empleados, funcionarios y Magistrados del Poder Judicial, del Ministerio de Trabajo y consultores de empresas y de sindicatos). El 5% restante son egresados de las carreras de Ciencias Económicas, Licenciatura en Recursos Humanos, Relaciones Laborales y Administración de Empresas.

Es una fortaleza de la carrera el mantener un número de alumnos que permita un contacto directo y frecuente entre el Director, el Coordinador y los profesores. También y especialmente el proponer que la tesis se comience a elaborar durante el cursado de la carrera.

El fondo bibliográfico existente tanto en la unidad académica como en la biblioteca de la SADL es numeroso y actualizado. Estas bibliotecas ofrecen servicios de conexión y acceso a bases de datos y a publicaciones de relevancia en la especialidad.

La modalidad elegida para la evaluación final es apropiada para una Maestría y la composición de los jurados de tesis se ajusta a lo establecido en la Resolución Ministerial Nº 1168/97.
La calidad de varias tesis ha merecido la calificación de sobresaliente, aconsejándose su publicación. Las tesis aprobadas han sido presentadas dentro de los plazos previstos por la normativa y son de calidad.

Las tesis de la Maestría se rigen por el Reglamento de Postgrado de la UNTREF (aprobado mediante Res. CS Nº 005/08), que establece que las mismas deben ser desarrolladas por los alumnos bajo la supervisión de un director y ser defendidas en forma pública y oral ante un Jurado de Tesis. El Jurado de Tesis debe estar conformado por profesores o investigadores que acrediten iguales requisitos que los directores de tesis. Debe estar integrada por 3 miembros y al menos 1 de ellos debe ser externo a la Universidad.
Las actividades de investigación que se realizan han tenido un incremento notable desde el inicio de la carrera, lo que ha redundado en el egreso de alumnos que, actualmente, integran el cuerpo docente de distintas universidades.

Las actividades informadas se encuentran vigentes y en 2 de ellas se informan resultados (publicaciones en revistas con y sin arbitraje). Estas actividades se vinculan con la temática del posgrado y participan en ellas docentes y alumnos de la Maestría. Algunas se relacionan con las actividades desarrolladas en el IDEIDES y son financiadas por la propia institución.

Las actividades de transferencia se consideran coherentes y tienen un número suficiente para contribuir a la capacitación del alumno.

Merecen ser mencionados la publicación en forma regular y permanente de la revista “Laboral” editada por la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, los Congresos Nacionales de la citada Sociedad y los Encuentros de Maestrandos y los Congresos Internacionales y actividades académicas de la Asociación de Relaciones del Trabajo (ARTRA).

Los mecanismos de orientación de los alumnos son positivos y el número de inscriptos permite un contacto directo y frecuente de los alumnos con el Director, con el Coordinador y con docentes de la carrera.

A raíz de recientes modificaciones al plan de estudios, se ha logrado incrementar la tasa de graduación y mejorar la calidad de las tesis presentadas, lo que se considera un aspecto positivo de la carrera.
A raíz de la tarea de las autoridades de la carrera, se realizaron cambios en el plan de estudios y reformas en las técnicas de capacitación de los alumnos para la preparación de las tesis (encuestas, entrevistas, orientación bibliográfica, entre otros). También se ha realizado un mayor control de la actividad de los docentes mediante asistencia de las autoridades de la carrera a las clases y reuniones periódicas con los profesores.

En función de las recomendaciones efectuadas en la evaluación anterior se implementaron las siguientes acciones: el ingreso a la Maestría se limitó a egresados de aquellas carreras que contemplaran dentro de su plan de estudios el cursado de materias de Derecho y, en particular, de Derecho del Trabajo; la sede de la Dirección de Posgrados de la UNTREF amplió su capacidad y dispone actualmente de 14 aulas, Laboratorio de Idiomas e Informático, acceso a Internet, biblioteca y un espacio propio para la atención personalizada de los alumnos todos los días. También se articularon adecuadamente algunos aspectos del funcionamiento del posgrado.

La modificación del plan de estudios implicó la inclusión de docentes responsables de las distintas áreas. La actividad conjunta y articulada de las autoridades con los docentes de la Maestría y con el coordinador del área de Metodología y Seminario de Tesis, es adecuada para garantizar un correcto enfoque y tratamiento de los temas de investigación propuestos por los alumnos para sus tesis.

Existe correspondencia entre los juicios emitidos en esta evaluación y la información vertida por la institución en la autoevaluación.

Por ello, LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN UNIVERSITARIA (CONEAU) RESUELVE: ACREDITAR la carrera de Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, de la Universidad Nacional de Tres de Febrero, Dirección de Posgrados, que se dicta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por un periodo de 6 años.