LA DISCRIMINACIÓN CON SU SANCIÓN NULIFICANTE Y LA APLICACIÓN HECHA, EN TAL SENTIDO, EN EL CASO “GREPPI”

Por la Dra. Estela Milagros Ferreiros

1.- LA DISCRIMINACIÓN HOSTIL 

He tenido ocasión de señalar reiteradamente que, en términos generales, puede afirmarse que la discriminación configura una situación desfavorable o persecución de uno o más individuos, sobre la base de su condición social, ética, religiosa, nacionalidad, sexo, origen social, ideas políticas, sindicales, etc.
Siempre se trata de un detalle de circunstancias meramente enunciativo, ya que existe abierta la posibilidad de nuevas situaciones que establezcan una distinción, a favor o en contra de una persona o cosa, sobre la base del grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, más bien que según sus propios méritos.
Es importante recordar que el hecho de discriminar en sí, no es ni bueno ni malo, lo que se contrapone a la ley, es la discriminación hostil, que se produce como distinción arbitraria, exclusión o restricción que afecta el derecho igualitario que posee toda persona, en razón no sólo de la vigencia del artículo 16 de la Constitución Nacional, sino también, porque estas conductas, son violatorias de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que en la actualidad poseen igual jerarquía que la propia constitución y cuyo conjunto conforma el techo jurídico positivo al que Bidart Campos denominó Bloque Federal Constitucional .
Así, entonces, no quedan dudas acerca de que la discriminación arbitraria u hostil, es violatoria de un derecho personalísimo y humano, tal como es el derecho a la igualdad.
De ello dan cuentas, entre otros, el Pacto de San José de Costa Rica, La Convención Internacional para eliminar todas las formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación sobre la Mujer, etc.
La Declaración Universal sobre los Derechos Humanos, señala que: “cada hombre goza de todos los  derechos y libertades establecidos en esta declaración, sin tener en cuenta diferencias de raza, color sexo lengua, religión ideología política y otras, nacionalidad, origen social, situación financiera, de nacimiento o de otro tipo.

2.- LA SANCIÓN POR LA DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA

En la materia que nos ocupa, la ley 23592, que se refiere a los derechos humanos, garantías individuales y penalidades, según ella misma expresa, y que aprehende en su ámbito de aplicación personal, a todas las personas, sin excepción, dado que donde la ley no distingue no debemos distinguir, contiene la descripción enunciativa de la conducta, y a la vez, la sanción correspondiente.
De tal manera, a pedido del damnificado, el sujeto que realice la conducta discriminatoria, será obligado, a dejar sin efecto dicho acto discriminatorio o cesar en su realización y a repara el daño moral y material ocasionados.
Sobre la base de lo expuesto, queda claro que estamos en presencia de lo que solemos denominar una ley “pluscuamperfecta” o “más que “perfectas”.
Se trata de una de las clasificaciones de leyes clásicas, que se elabora sobre la base del punto de vista de la sanción.
Así, la ley imperfecta es la carece de sanción expresa; la ley perfecta es aquella cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en infracción de lo que ellas ordenan o prohíben; la ley menos que perfecta es aquella cuya infracción no es sancionada con la nulidad de lo obrado, sino con otra consecuencia y finalmente, destacan los autores, la ley pluscuamperfecto o más que perfecta que es aquella cuya violación no sólo determina la nulidad del acto celebrado en contravención, sino que da lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales, tal como la carga de los daños y perjuicios.
De tal manera, el legislador del año 1988,  explicitó y concretó, para el caso de discriminación, lo que Vélez había preanunciado en el artículo 1068 del Código Civil, cuando al referirse al concepto de daño, abarca no sólo aquel producido a las personas y a las cosas, sino también al que recae sobre sus derecho o facultades. En este caso el derecho a la igualdad, de rango constitucional. Se ubicó, asimismo en este código, dicho concepto entre los actos ilícitos.
Esta ubicación nos conduce en una interpretación hermenéutica a combinar dicha norma, con el artículo 1044 del mismo Código Civil, que fulmina con la nulidad los actos jurídicos de objeto prohibido.

3.- IMPORTANCIA DEL TEMA

Desde siempre y según las distintas etapas del derecho, el legislador ha sancionado severamente este tipo de violación legal y en la actualidad, la vigencia de los derechos humanos, nos lleva a una más acabada comprensión del asunto.
En este sentido y sobre todo teniendo en cuenta el aspecto sancionatorio en el que vengo poniendo el acento, resulta importante destacar, que verificada la conducta discriminatoria, en nuestro caso, en el ámbito laboral, por parte del empleador; ante el reclamo judicial del trabajador, se impone la aplicación de la sanción “más que perfecta”, de la ley 23.592.
Así lo ha entendido en el curso de este año la Sala lX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos: “Greppi, Laura Karina c. Telefónica de Argentina SA s. despido”.
La misma, con  votos de la Doctora Pasini y del Doctor Ballestrini aplica la norma de referencia, dada la admisión de la demandada de haber despedido a la actora y haber, según dice la sentencia, arribado firme el contenido discriminatorio del acto, que en el fallo de grado se tuviera por fehacientemente probado a través de la prueba de origen documental y testimonial, sin la valoración pormenorizada de dichos elementos de juicio y el alcance que les otorgara la juez a-quo, en consonancia con los términos del escrito inicial, fuera objeto de refutación concreta, puntual y específica ante la Alzada.

5.- CONCLUSIÓN

Resulta destacable, en el andarivel de penalización en que venimos analizando el tema de la discriminación, que si bien  es cierto que nos encontramos ante una norma severa, no es menos cierto que la conducta ilícita que contiene, conduce necesariamente a ese resultado y que, el requisito insoslayable, a tales efectos, es la comprobación de esa ilicitud tan bien expuesta en la propia ley.

DOS FALLOS DE LA CORTE SOBRE LA ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO Y EL DERECHO A LA REINCORPORACIÓN –

Por el Dr. Jorge Eduardo Rizzone

El art. 14 bis de la Constitución Nacional establece que a diferencia del trabajador privado, que goza de protección contra el despido arbitrario, el agente público se halla amparado por la garantía de estabilidad.  Ésta puede ser propia, que obliga reincorporar, o impropia, que se traduce en la indemnización. Los términos empleados, que hacen una clara distinción entre ambas categorías de empleados, autorizaban a sostener que la Constitución se refiere a la primera, aunque ese criterio no había  recibido hasta el momento  consagración en la doctrina judicial de la Corte.

El Tribunal sostuvo reiteradamente que estabilidad del empleado público no es un derecho absoluto a la permanencia en la función sino el derecho a una equitativa indemnización cuando, por razones que son de su exclusiva incumbencia, el Poder Legislativo decide suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo decide remover a un empleado sin culpa de éste (Fallos: 272:99 ; 280: 311; 307: 1082, entre otros).Lo que proscribe el texto constitucional es la remoción arbitraria o discrecional del vínculo por motivos extraños al interés del servicio público (Fallos: 269: 230; 279 : 49, entre otros).

Ahora bien, en la causa M.1488.XXXVI “Madorrán, María Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”, fallada el 3 de mayo de 2007, la Corte se expidió sobre el tema confirmando la sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones que había declaró la inconstitucionalidad del art. 7 del CCT 56/92 y ordenado  a la demandada  a reincorporar a  la actora y a pagar salarios caídos. La cámara sostuvo que no estaban probadas las irregularidades invocadas para fundar la segregación de la agente y que la norma convencional, en cuanto consagra la estabilidad impropia, está reñida con el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

El Procurador General sostuvo que la norma impugnada en cuanto contempla de modo permanente la posibilidad de despedir empleados sin causa y con el sólo requisito de una indemnización sustitutiva, atenta contra la garantía de estabilidad del empleado público, consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

La Corte entendió que su competencia se hallaba circunscripta a la cuestión atinente a determinar el alcance de la garantía de estabilidad. Ésta fue interpretada en función de las circunstancias del caso.

Los doctores Lorenzetti, Fayt y Petracchi  sostuvieron que la estabilidad  es la propia y que dentro del contexto del litigio, la actora no pudo válidamente ser segregada sin causa justificada y que, por lo tanto, la sentencia impugnada, en cuanto descalifica el precepto convencional, por impedir que el art. 14 bis CN produzca aquel efecto y condena a reincorporar debe ser confirmada.

Dicho voto, en síntesis, sostiene: a) que del examen de la Convención  Constituyente del 57 se desprende que al establecer la estabilidad del empleado público se tuvo como finalidad eliminar la reprobable práctica de supeditar los cargos administrativos a los avatares políticos (considerando 4°) ; b) que como expresaron los jueces Aberastury y Zavala Rodríguez en su voto en disidencia “Enrique” (Fallos: 261:336) el propósito de la norma fue garantizar la estabilidad efectiva, pues dentro modo no se hubiese hecho el distingo entre la protección del empleo privado y del público y que de no entenderse así cabría considerar que la Constitución ha empleado términos superfluos en el mismo párrafo y que  si alguna duda hubiere la justicia social impone aquella interpretación conforme con doctrina de la causa “Bercaitz”; c) la reforma quiso poner a los empleados públicos al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno ; d) sustituir la reinstalación del agente injustamente segregado por una indemnización dejaría intacta las prácticas que el constituyente quiso evitar; e) que sostener la estabilidad propia en las concretas circunstancias de la causa es concorde con los tratados internacionales de derechos humanos y con lo resuelto por la CIDH en “Baena” donde ordenó reincorporar para salvaguardar el principio de resititutio in integrum; f) no cabe predicar que la interpretación que se sostiene desconozca las facultades del presidente (art. 99, 1 y 7 CN), pues estas no pueden ser ejercidas con prescindencia de toda legalidad; g) la objeción fundada en que la estabilidad se halla sujeta a reglamentación no pude prosperar, porque el carácter relativo del derecho no comprende sin más todo supuesto de separación del agente en su cargo. De no ser así cabría aceptar que la cláusula constitucional protege agentes que fueron separados por motivos razonables y justificados. Del carácter relativo del derecho tampoco se sigue el art. 14 bis excluya la estabilidad propia. La norma hace acepción de situaciones y circunstancias que el intérprete deberá desentrañar en cada caso, ” y sobre las cuales no corresponde que esta Corte se pronuncie pues, como órgano jurisdiccional, su cometido debe circunscribirse a resolver la precisa contienda llevada ante sus estrados”. Respecto de la reglamentación, consideró que se imponía afirmar que los derechos constitucionales tienen un contenido dado por la misma Constitución, pues de lo contrario carecería de significado el control de constitucionalidad e importaría afirmar que la Ley Fundamental enuncia derechos huecos que pueden ser llenados por el legislador.

La doctora  Highton de Nolasco y el doctor Maqueda también hicieron hincapié disidencia de los  jueces Aberastyury y Zavala Rodríguez y del voto del juez. Belluscio en “Romero de Martino (Fallos:307:539). Expresaron que la concepción de la estabilidad del empleado público establecida en el texto del art. 14 bis de la Constitución implica la estabilidad en sentido propio que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación. Afirmaron que de no ser así el constituyente en el mismo párrafo no hubiera hecho la distinción con la “protección contra el despido arbitrario”. Señalaron que ese razonamiento sólo es levantable mediante el quiebre de elementales pautas exegéticas por  cuanto requeriría concluir que la Constitución ha incurrido en un mismo párrafo en el enunciados superfluos por repetitivos. En ese orden de ideas aseveraron que el art. Art. 7 del CCT 56/02, al consagrar la estabilidad impropia, altera la sustancia del régimen constitucional. En el considerando 10°, estimaron que era menester destacar  que lo resuelto no es aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública Nacional y que la solución en cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación entre el agente y la administración y requiere examinar la forma de incorporación, la normativa aplicable y la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación.

La doctora Argibay resolvió en función de las mencionadas disidencias de los jueces Aberastury ,  Zavala Rodríguez y  del voto del juez Belluscio en los precedentes antes referidos.

La Corte reiteró esta solución el 15 de mayo de 2007 en la causa R.129.XXXVII “Ruíz, Emilio David c/ D.G.I.” que fue resuelta por remisión a “Madorrán”, añadiendo que los planteos de la demandada relativos a los salarios caídos y a la tasa de interés aplicable no superaban los requerimientos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Como se observa, los fallos en examen  se inscriben en la línea de la disidencia del varias veces citado precedente “Enrique”. En ella se afirmó que el pensamiento inspirador de la cláusula fue proveer a la estabilidad efectiva vinculada a la carrera a la administrativa y que tal concepción no se compadece con la interpretación conforme a la a cual no se habría establecido la garantía de la estabilidad en sentido propio. Se puso énfasis en que el derecho a la carrera no puede ser transformado en un mero derecho indemnizatorio que, por ser meramente sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva o reconocerse como derecho opcional del agente ilegítimamente separado del cargo. La mayoría, en cambio,  después de señalar que la reglamentación de la estabilidad del empleado público debe juzgarse bajo el estándar de la razonabilidad, sostuvo:”6°) Que la aserción de que la garantía del art.14 ‘nuevo’ se satisface con el reconocimiento del derecho a la indemnización por los eventuales perjuicios derivados de una cesantía discrecional, no es objetable con base constitucional. Importa, en efecto, una categoría conocida de la reglamentación del principio de la estabilidad en el empleo y responde a razones fundadas en requerimientos de buen gobierno, que impiden su descalificación como arbitrario. Se debe, por lo demás, recordar que la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservación en especie de las situaciones existentes (Fallos: 249:654; 251:457; causa ‘Borro, R.H. s/ decreto 6666/57″, considerando 9°, sentencia de 22 de junio de 1964).”

En “Romero de Martino” (Fallos: 307:539) la Corte dejó sin efecto la sentencia que había rechazado la demanda de nulidad de resoluciones, reincorporación al cargo y pago de salarios caídos. La alzada había  hecho mérito de que Carta Orgánica de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro – ley 21.963 – facultaba al Directorio a dictar el estatuto del personal reglamentando la estabilidad y que el art. 29 inc. g) de dicho Estatuto autorizaba a dar de baja a los agentes por razones de servicio. El Tribunal examinó el ejercicio de las facultades delegadas y expresó que   mediante la ley 22140 se reglamentó e hizo efectiva la garantía de estabilidad del empleado público, “estableciendo lo que en la doctrina se denomina “estabilidad propia” para evitar así “los procedimientos discrecionales aplicados sin razón valedera.” (cons.6°).  Afirmó que al establecerse con carácter permanente la posibilidad de hacer cesar en su cargo al agente por razones de servicio, medió apartamiento de la política legislativa correspondiente a situaciones de normalidad, orientadas a desterrar la arbitrariedad en la administración pública y al establecimiento de factores de equilibrio y seguridad en la carrera de los agentes estatales, tendientes a asegurar el correcto desempeño de la actividad. Sobre esa base concluyó que el Directorio de la entidad había ejercido abusivamente las facultades delegadas, por lo que declaró la invalidez de la norma por apartarse del espíritu de la ley 21.963 que pretendió reglamentar, revocó la sentencia impugnada y ordenó reenvío al tribunal de origen a fin de que se dicte nuevo fallo “sobre las demás cuestiones propuestas” que incluían la reincorporación y el pago de salarios caídos. El doctor Bellsucio expuso análogas consideraciones sobre el contenido de la norma impugnada, memoró la  disidencias de los jueces Aberasturi y Zavala Rodríguez en “Enrique” y señaló que no era óbice a dicha doctrina la circunstancia de que el derecho a la estabilidad no sea absoluto. Al respecto aseveró que esas reglamentaciones, que pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado en caso de cesantía injustificada, que es de principio y posibilita retomar el curso de la carrera administrativa en un mero derecho indemnizatorio que es excepcional por su carácter sustitutivo.

En la causa “Cassier” (Fallos: 315:1336) la mayoría de la Corte no se expidió sobre el alcance de la cláusula constitucional. La cámara había declarado la inconstitucionalidad del art. 15 del estatuto del personal de la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires que había consagrado con carácter permanente la posibilidad de disolver la relación de empleo público mediante una indemnización por despido e hizo lugar a la reincorporación y al pago de salarios caídos.

El Tribunal  afirmó que la estabilidad propia había sido claramente establecida como un principio general para los empleados públicos de la Nación, de la Provincia de Buenos Aires ,. y  la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (que conformaron el Mercado Central) en la legislación de cada una de ellas y que el Directorio incurrió en exceso reglamentario. Los jueces disidentes (doctores Cavagna Martínez, Barra y Nazareno) entendieron que el tema no podía resolverse en base a la legislación de cada uno de los integrantes de la demandada dado el carácter autárquico del ente. Examinaron el concepto de estabilidad y en función de la índole descentralizada de la entidad arribaron a la conclusión de que se había excluido de la estabilidad propia a su personal del que cabía distinguir entre el de conducción, que revestía el carácter de funcionario público, y el de menor jerarquía regido por el derecho laboral común. Sostuvieron que la regla indemnizatoria fijada en el estatuto no era irrazonable ni inadecuada porque era concorde con la de la LCT, no se había alegado que el despido tuviese carácter discriminatorio y la adopción de un sistema resarcitorio similar al del derecho común se adaptaba razonablemente al fin querido por el legislador. Señalaron que el accionante se sometió voluntariamente a la reglamentación que impugnaba.

En la doctrina administrativa, Fiorini , entre otros, había sostenido el criterio que consagra en la estabilidad propia es la única que rige en el régimen administrativo sustentando en la Constitución y la ley  pues hace a la esencia de la función que realiza la Administración Pública y sus servicios administrativos. Entiende que la estabilidad impropia es una referencia a las rupturas del contrato laboral y corresponde al derecho privado, pero no es el caso de los agentes públicos, quienes se encuentran insertos en la realización continua y regular de los servicios administrativos del Estado. El art. 14 de la Constitución Nacional expresa en forma bien determinada esta diferencia cuando garantiza la “protección” contra el despido arbitrario, refiriéndose a los contratos laborales o privados, y la distinción siguiente de asegurar ” la estabilidad del empleado público”. Señala que la garantía contra los despidos arbitrarios y la garantía de la estabilidad del agente público son  dos categorías jurídicas distintas donde rigen, respectivamente, los mencionados ámbitos constitucionales y el derecho a la estabilidad sólo corresponde a los empleados públicos.

Vanossi  expresa que la tesis de la estabilidad impropia arrima en su favor el peso de dos disposiciones constitucionales que vendrían a paliar los efectos rotundos de la redacción del art. 14 bis; se trata del art. 67 inc. 17 (actual 75 inc. 20) que atribuye poder al Congreso para “suprimir empleos”; y el art. 86 inc. 10 (actual 99 inc. 7) que confiere al Presidente poder par remover “por sí solo” a los agentes de la Administración. Pero añade que ambas normas son anteriores a la reforma de 1957  y deberían ser interpretadas a tenor del principio de que la ley posterior modifica o deja sin efecto la anterior que se le opone o contradice. A fortriori, cuando la ley posterior envuelve la norma especial y la anterior sostenía un postulado general o genérico. Después de reseñar la doctrina tradicional de la Corte sobre el tema destaca que el Tribunal dejó a salvo los supuestos de manifiesta arbitrariedad en la cesantía, o sea aquellas medidas dispuestas al margen de toda razonabilidad (sea en la reglamentación, sea en la aplicación al caso). Asevera que la estabilidad propia es la protección que mejor se conjuga con otro de los derechos reconocidos por la legislación a los empleados públicos: el derecho a la carrera. Si la protección se limita a la llamada estabilidad impropia, se hace ilusorio el goce de las posibilidades que ofrece la carrera como marco previsible de desenvolvimiento en los grados del empleo público.

Bidart Campos  puntualiza que el autor de la norma (14 bis) no ha dicho, como en la relación de empleo privado, que la ley asegurará la protección contra la cesantía (equiparable terminológicamente al despido), sino que asegurará la estabilidad. “Es cierto -dice- que ésta no va acompañada en la norma por ningún calificativo, pero el cambio de léxico permite pensar, por lo menos que ‘estabilidad’ apunta acá un derecho a no ser privado del empleo. Creemos que la norma se inclina a la estabilidad propia o absoluta, es decir a la que de ser violada obliga a reincorporar.”

Los pronunciamientos en examen consagran una solución concorde con la finalidad de evitar los despojos que sucedían con los avatares políticos y asegurar el derecho a la carrera que asiste al agente público. Lo resuelto no importa vedar la facultad del Congreso de suprimir cargos o del Presidente de remover empleados. Importa afirmar que esas atribuciones no pueden ejercerse fuera de los límites constitucionales que impiden determinar de antemano y con carácter general la facultad de remoción sin causas justificadas que se vinculen con concretas y reales necesidades del servicio o con la conducta del empleado.

Por lo demás, las decisiones son claras en el sentido de que sus alcances no se extienden sin más a todo agente público sino a los que gozan de estabilidad conforme con el régimen jurídico que rige su vinculación con la administración pública. En consecuencia, esa doctrina no es aplicable a la situación de los contratados en la administración pública que carecen de aquella estabilidad.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. 3/5/20007. Madorrán, Marta C. v. Administración Nacional de Aduanas Contratos administrativos (En particular). Empleo público. Derechos. Estabilidad. Despido. Nulidad

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL 
Considerando:

I. La C. Nac. Trab. (sala 6ª), al revocar la sentencia de primera instancia, declaró la inconstitucionalidad del art. 7 CCT. 56/1992-E, aprobado por laudo 16/1992, y ordenó a la Administración Nacional de Aduanas (ANA.) que reincorpore a la actora y le abone salarios caídos desde el 27/11/1996 hasta su efectiva reincorporación o, de no concretarse aquélla, hasta el momento de su jubilación (fs. 321/329 y aclaratoria de fs. 330).
Para así decidir, el magistrado que votó en primer término -al que adhirieron, con variantes, los demás jueces de la sala- señaló que no se encontraba en discusión la existencia de las situaciones, hechos y actos que determinaron que la demandada considerara configurados los graves incumplimientos de la actora que determinaron su despido, sino que las divergencias surgen al momento de evaluar tales hechos y conductas.
En tal sentido, consideró que aquélla no tenía responsabilidad por la situación caótica en las que se encontraban los depósitos de la Aduana a su cargo, ya que ni siquiera existían inventarios que permitieran ejercer un control razonable de las mercaderías, y que esa situación no varió, ni podía variar, en el corto período en que estuvo al frente de los depósitos, porque las autoridades no le asignaron importancia al tema ni adoptaron ninguna medida de fondo para revertir ese estado de cosas.
En tales condiciones, estimó que la actora no hizo más que mantener una situación que no estaba a su alcance modificar y que no se le atribuye ningún incumplimiento puntual, ni se insinúa que haya intentado aprovecharse de esa realidad. Así, descalificó el juicio de la ANA. de considerar como falta grave que no haya logrado revertir la gravísima situación en que se encontraban los depósitos en el corto plazo que duró su jefatura. Asimismo, consideró injustificado el despido, aun cuando se admitiera que la actora faltó a alguna de sus obligaciones, porque la sanción fue intempestiva y sorpresiva, sin que se le permitiera modificar su conducta laboral.
Respecto a las consecuencias jurídicas del despido injustificado, señaló que el art. 7 CCT. 56/1992-E, que rige al personal de la ANA., en cuanto consagra la estabilidad impropia, es inválida, porque contradice abiertamente el art. 14 bis CN. (1), que de modo directo y en forma operativa garantiza a todos los empleados públicos la estabilidad absoluta.

II. Contra dicho pronunciamiento, la ANA. interpuso el recurso extraordinario de fs. 334/345, donde sostiene, en síntesis, la legitimidad del acto que dispuso el despido de la actora con causa, por “pérdida de confianza”, ya que, de las constancias de la instrucción sumarial, han quedado acreditados los hechos, que la conducta de aquélla demuestra una manifiesta inobservancia de los deberes aduaneros a su cargo, máxime si se tiene en cuenta su posición jerárquica, circunstancia que pudo facilitar la comisión de ilícitos e irregularidades que, desde el punto de vista laboral, importan causa grave justificable del distracto.
Señala que la actora incumplió con los deberes que le impone el Convenio Colectivo de Trabajo, en especial, aquellos que se refieren a la prestación personal de servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, a poner en conocimiento de la superioridad todo acto o procedimiento que pueda causar perjuicio al Estado y a volcar todo su esfuerzo a incrementar la recaudación y mejorar la prevención y represión de los ilícitos e infracciones aduaneras (art. 5, incs. a, q, y s). Ante esta situación -continúa-, aplicó las previsiones de los arts. 1 inc. 4 y 5 Anexo I de la resolución 713/1993 y la resolución 3276/1996, modificada por su similar 4038/1996 (Reglamento Disciplinario), así como las del art. 7 CCT. 56/1992-E y de la Ley de Contrato de Trabajo (2) (art. 242).
En cuanto a la inconstitucionalidad declarada por el a quo, sostiene que el personal de la ANA. se encuentra comprendido en el convenio colectivo recién citado, aprobado por el laudo 16/1992, y excluido del régimen de la ley 22140 (3) (conf. art. 2 inc. g), es decir, que sus empleados están sujetos tanto a la Ley de Contrato de Trabajo como al régimen de las convenciones colectivas (conf. art. 2 inc. a ley 20744), porque la ley 20290 así lo dispuso.
Desde esta perspectiva, sustenta su constitucionalidad, con apoyo en precedentes del fuero del trabajo.

III. A mi modo de ver, las críticas que formula la recurrente contra la sentencia por haber descalificado sus razones para despedir con causa a la actora, no habilitan la vía extraordinaria del art. 14 ley 48 (4), porque constituyen discrepancias respecto de lo resuelto por los jueces de la causa sobre cuestiones de hecho y prueba.
En efecto, aquéllos examinaron las circunstancias fácticas en que la actora desarrollaba sus tareas, así como sus posibilidades y la responsabilidad de la ANA. para remediar esa situación -a la que calificaron como caótica- y, sobre tales bases fundaron su decisión de considerar injustificado el despido, sin que se advierta en ello un supuesto de arbitrariedad.
Al respecto, cabe traer a colación aquella jurisprudencia que señala que el recurso extraordinario no procede cuando se discute el alcance e interpretación que los jueces de la causa hicieron de las cuestiones de hecho, prueba y de las normas de derecho común y procesal atinentes a la solución de la litis, admitiéndose la vía excepcional sólo en aquellos supuestos donde la sentencia configure un manifiesto apartamiento de las normas conducentes a la solución del caso, de prueba relevante o de hechos acreditados en la causa (conf. dictamen de esta Procuración General del 25/10/2001, in re G.975 L.XXXVI, “Gibelli, Gonzalo v. Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno y otro”, a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió V.E. en su sent. del 5/9/2002).

IV. Considero, en cambio, que el remedio federal es formalmente admisible en cuanto cuestiona el fallo que dispuso reincorporar a la actora, al declarar inconstitucional el art. 7 CCT. 56/1992-E, aprobado por el laudo 16/1992, por estimarlo contrario a las garantías del art. 14 bis CN.
En tal sentido, entiendo que la controversia que se suscita en torno a dicha disposición, que habilita a la ANA. a extinguir la relación de empleo del personal de planta permanente sin invocación de causa, mediante el pago de la indemnización prevista en el art. 245 LCT., sustituido por la ley 24013 (5), es sustancialmente idéntica a la que esta Procuración General examinó en el dictamen del día de la fecha en la causa R.129 L.XXXVII, “Ruiz, Emilio D. v. DGI. Dirección General Impositiva s/despido”, a cuyos términos y conclusiones cabe remitir brevitatis causae.
Por las razones ahí expuestas, considero que dicha norma, en cuanto contempla de modo permanente la posibilidad de despedir empleados sin causa y con el solo requisito de una indemnización sustitutiva, atenta contra la garantía de la estabilidad del empleado público, consagrada en el art. 14 nuevo CN. (ver en especial, ptos. III y IV).

V. Opino, por tanto, que, con el alcance indicado, el recurso extraordinario es formalmente admisible y que corresponde confirmar la sentencia apelada.- Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, 3 de mayo de 2007
Considerando:

1) Que la sala 6ª de la C. Nac. Trab., en lo que interesa, declaró nulo el despido de la actora, así como nulo e inconstitucional el art. 7 CCT. 56/1992-E según el texto dispuesto por el laudo 16/1992 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, que regulaba la relación de empleo público que unía a las partes. En consecuencia, condenó a la demandada, Administración Nacional de Aduanas, a reincorporar a la actora. Sostuvo el a quo, que la “estabilidad consagrada por el art. 14 bis CN. en beneficio de los empleados públicos […] es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado)”; que esta garantía tiene plena operatividad aun cuando no exista norma alguna que la reglamente, y que los “empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)” (fs. 324).

2) Que contra dicha sentencia, la vencida interpuso recurso extraordinario que, tal como se sigue de los fundamentos de la respectiva resolución, fue concedido correctamente en la medida en que ponía en juego la cuestión de constitucionalidad reseñada en el considerando anterior (art. 14.1 ley 48).
Sin embargo, no podría predicarse igual acierto de dicha resolución, si se entendiera que también comprende a los agravios contra las razones por las cuales el a quo evaluó como injustificados los reproches que aquélla formuló a la conducta de la actora como motivo del despido. Esta conclusión se impone por cuanto, en esa hipótesis, serían de aplicación las consideraciones expuestas por el procurador general, a las que corresponde remitir brevitatis causa, sobre la inadmisibilidad del recurso extraordinario en este punto (fs. 375 vta./376, III).

3) Que surge de las constancias no controvertidas de la causa, que la actora ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada en abril de 1970, y que se desempeñó en tal condición, sin interrupciones, hasta noviembre de 1996, oportunidad en que fue despedida por ésta mediante la invocación del incumplimiento de determinados deberes. También son ajenas al debate las conclusiones del a quo relativas a que la actora debe ser calificada como empleada pública, y a que el art. 7 CCT., establecido por el laudo 16/1992, sólo prevé, de manera permanente, como consecuencia de la ruptura injustificada del vínculo por la empleadora, el derecho de la empleada a una indemnización en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo.
Síguese de ello, así como de lo indicado en el precedente considerando, que la única cuestión que debe ser resuelta en esta instancia, es la de establecer si la norma que somete a la actora a un régimen como el últimamente reseñado, resulta compatible o no con la estabilidad del empleado público que prescribe el art. 14 bis CN.

4) Que la reforma de la Constitución Nacional producida en 1957, mediante la introducción del art. 14 bis, tuvo como inequívoco propósito dar recepción en el texto de 1853-1860, a los aportes y experiencias que habían tenido lugar, durante la primera mitad del siglo XX, en el ámbito de lo que dio en llamarse el constitucionalismo social (“Aquino”, Fallos 327:3753 [6], 3770, 3788 y 3797).
En lo concerniente al sub lite, cuadra precisar que el párr. 1º de la mencionada norma pone de manifiesto, con toda elocuencia, que el objeto y el sujeto principalísimos sobre los que operó la reforma fueron el universo del trabajo y el trabajador. De tal suerte, bajo la luz del principio protector (“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…”), asentaron su plaza en la cúspide del ordenamiento jurídico positivo diversos derechos “inviolables” (Fallos 252:158, 161, consid. 3) del trabajador, así como deberes (“inexcusables”, íd.) de asegurarlos por parte del Congreso (“Aquino”, cit. p. 3770; y “Milone”, Fallos 327:4607, 4617). Entre los primeros, corresponde aislar, para la solución del presente litigio, la “protección contra el despido arbitrario” y la “estabilidad del empleado público”.
Esto último es así pues, si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo “en sus diversas formas”, lo cual entraña tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir entre los mentados ámbitos, para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo.
En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisión Redactora y secretario de la Subcomisión de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados.
“La estabilidad -sostuvo-, salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la Administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones […] En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado”. Y acotó seguidamente: “En el campo de las relaciones del Derecho Privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la Administración Pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más […]” (Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente, año 1957, t. II, 1958, Imprenta del Congreso de la Nación, p. 1226). El distingo, por lo demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula “protección contra el despido arbitrario” resultaba el principio que había informado la sanción de la ley 11729 (7), relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público (convencional Martella, íd., t. II, p. 1243).
Dicha estabilidad, importa destacarlo, tendía a eliminar, a juicio del constituyente, una práctica que merecía su reprobación: “Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno.
Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo” (convencional Peña, “Diario de sesiones…”, cit., t. II, p. 1254; ver asimismo, convencionales Martella y Mercado, JA, íd., t. II, ps. 1243 y 1337/1338, respectivamente).
Se trataba de la existencia, según lo observó esta Corte, “de un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política partidaria en la organización burocrática estatal” (Fallos 261:361 [8], 366, consid. 11).

5) Que el voto disidente de los jueces Aberastury y Zavala Rodríguez en el caso “Enrique v. Provincia de Santa Fe”, aporta a la cuestión otra concluyente perspectiva en línea con la anterior. Señalaron, en tal sentido, que fue pensamiento inspirador de la cláusula “proveer ‘a la estabilidad efectiva del empleado público’ vinculada a la carrera administrativa, que las leyes reglamentarias debían asegurar como necesario desarrollo del principio. Tal concepción de la estabilidad -precisaron- no se compadece con la interpretación […] conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación, que posibilita retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que, como se puso de manifiesto en la discusión [en la citada Asamblea Constituyente], integra el concepto de estabilidad.
Si esto no hubiera sido así, a lo que ni el texto ni los antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no otra cosa es la estabilidad en sentido impropio” (Fallos 261:336 [9], 347, consid. 6; en igual sentido, voto del juez Belluscio, en “Romero de Martino v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro”, Fallos 307:539, 547, consid. 6).
Parece incuestionable que este último razonamiento tiene un peso sólo levantable mediante el quiebre de elementales pautas de exégesis normativa, pues requerirá concluir en que la Constitución Nacional, nada menos que en la formulación de derechos fundamentales, ha incurrido, en un mismo artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados superfluos por repetitivos. Y ello, incluso, a pesar de que, por un lado, dicha formulación es fruto de una cavilosa y debatida elaboración del constituyente, y, por el otro, la “excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo” que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis “se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional” (Fallos 252:158, 163, consid. 7 y sus citas). Cabe preguntarse también, ¿en qué quedarían la “prolija enumeración de derechos”, las “concisas y severas disposiciones [que] consagran principios trascendentes en materia laboral”, los “enunciados que tienen por sí solos clara definición”, mentadas por el miembro informante de la Comisión Redactora, convencional Lavalle (“Diario de sesiones…” cit., t. II, p. 1060)? Luego, un método de exégesis que conduzca a restar efecto útil a una expresa cláusula constitucional, o a vaciarla de contenido (Fallos 304:1524 [10], y otros), amén de poco recomendable en lo general, resulta de imposible aplicación en la cuestión sub examine.
Por lo contrario, si se produjera alguna duda en el llamado a interpretar el art. 14 bis, sería entonces aconsejable recordar, además de lo que será expuesto infra (consid. 8), la decisiva doctrina que asentó esta Corte en el caso “Berçaitz”: “tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘bienestar’, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad” (Fallos 289:430, 436; asimismo, Fallos 293:26, 27, consid. 3). No fue por azar que este precedente se originó en el contexto de los derechos sociales de la norma citada; tampoco es por ese motivo que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la Constitución Nacional (art. 75.23; “Aquino”, cit., ps. 3777/3778).

6) Que, en tales condiciones, bien podría sumarse un sujeto y un objeto a los dos que han sido indicados antes como tenidos en cuenta por el constituyente de 1957: el Estado, y el normal y eficiente funcionamiento de sus instituciones. Las razones expresadas en esa oportunidad, que ya han sido reseñadas, indican que el propósito deliberado de los hombres y mujeres reunidos en Santa Fe, consistió en poner a los servidores del Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política.
Pero no fue asunto exclusivo tutelar la dignidad del agente público frente a dichas situaciones, sino, también, tributar a la realización de los fines para los cuales existen las instituciones en las que aquéllos prestan sus servicios. Fue visto, y con razón, que las mencionadas circunstancias y sus negativos resultados no conducían a otro puerto que al deterioro de la función pública con notorio perjuicio de quienes son sus destinatarios: los administrados (ver las intervenciones de los convencionales Martella y Mercado, JA ya mencionados, y de Miró, “Diario de sesiones…” cit., t. II, ps. 1243, 1336 y 1337, y 1345, respectivamente).

7) Que, con arreglo a lo antedicho, se puede advertir que la llamada estabilidad propia resulta el medio que guarda la mejor correspondencia con los propósitos constitucionales últimamente recordados. Sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la reforma de 1957 quiso evitar, con sus notorios y contraproducentes efectos, e introduciría, a la vez, una evidente carga sobre la bolsa estatal.
Dicha estabilidad, a su turno, concuerda con el art. 16 CN. dado que, si ha sido respetada, como es debido, la condición de idoneidad que exige esta cláusula para la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el propio Estado estará interesado en continuar teniendo a su disposición un agente salvo que, si de su conducta se trata, medien razones justificadas de cese.

8) Que sostener la estabilidad propia del empleado público en las concretas circunstancias de esta causa, es solución que concuerda con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implícitos en la Constitución histórica, han sido expresamente incorporados a ésta por vía del art. 75.22, al dar jerarquía constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia.
La aplicación de dichos principios y pautas, por lo demás, se justifica plenamente desde el momento en que el art. 6 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (11), en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar”, comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como, por otro lado, surge de los trabajos preparatorios del citado Pacto, el cual, además, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta (ver Craven, Matthew, “The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”, 1998, Oxford, Clarendom, ps. 197 y 293). Derecho al trabajo que, además de estar también enunciado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a; “Vizzoti”, Fallos 327:3677 [12], 3690). Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el “derecho al trabajo” también se concreta en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo”, es decir, a no ser despedido “si no existe una justa causa” (Tribunal Constitucional de España, sent. 22/1981, del 2/7/1981, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, t. 2, 1981, ps. 76, 89, fs. 8).
Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto (art. 2.1; “Aquino”, cit., ps. 3774/3777, y “Milone” cit., p. 4619), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Ya el citado precedente “Berçaitz”, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda exégesis restrictiva de los derechos sociales, que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, “concordante con la doctrina universal”: el “principio de favorabilidad” (cit., p. 437; asimismo, Fallos 293:26, 27, consid. 4).
En el sub lite, se encuentran reunidas ambas condiciones, de acuerdo con las circunstancias fácticas de las que se ha hecho mérito. En primer término, la estabilidad propia puesta como contrapartida del ejercicio injustificado o incausado del poder de rescisión por parte de las autoridades, responde acabadamente a la protección del derecho a la “estabilidad” y al trabajo del agente en ocasión de tamañas medidas. Y, al obrar de tal modo, tutela, paralelamente, la dignidad, atributo inherente a toda persona, además de centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional (Fallos 314:424 [13], 441/442, consid. 8; “Aquino” cit., ps. 3777/3778) y del orden internacional inserto en éste (ver, entre muchos otros: Declaración Universal de Derechos Humanos [14], Preámbulo, párr. 1º, y art. 1; y Pacto cit., Preámbulo, párr. 1º). Dignidad y trabajo que, por lo pronto, se relacionan en términos naturalmente entrañables, según lo reconoce con claridad el art. 14 bis CN. y lo reitera el art. 7.a.ii del mentado Pacto, así como ya lo habían hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, y la Declaración de los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, aprobada el 10/5/1944, que asienta los principios que debieran inspirar la política de sus miembros: “todos los seres humanos […] tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades” (II, a).
En segundo lugar, dicha tutela, además de atender a los intereses legítimos de la propia Administración, con arreglo a lo dicho en el considerando anterior, no implica las tensiones a las que se ha hecho referencia, tal como será expresado en el siguiente.
En cuanto a efectos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es también oportuno agregar, finalmente, dos circunstancias de no escaso relieve. Primeramente, atento lo que ha sido señalado sobre la carrera del empleado público, la relativa a que el citado Pacto contempla a ésta, “en especial”, como una de las condiciones de trabajo “equitativas y satisfactorias” que los Estados parte deben asegurar (art. 7.c).
Seguidamente, la vinculada a que la reinstalación prevista en el art. 14 bis para el sub lite, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones de aquéllos reprochables a los Estados. A este efecto, es ilustrativa la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Baena, Ricardo y otros [270 trabajadores] v. Panamá”, del 2/2/2001. En efecto, dicha sentencia, después de reconocer las violaciones de derechos de las que habían sido objeto los empleados públicos en ocasión de su despido por el Estado demandado, y de asentar el principio de reparación antes mencionado, condenó a este último, en primer lugar, a restablecer en sus cargos a las aludidas víctimas (serie C, n. 72, párrs. 202/203).

9) Que, según lo anticipado precedentemente, el significado reconocido a la “estabilidad del empleado público” en las circunstancias del caso, esto es, la estabilidad propia, no pone de manera alguna en conflicto el art. 14 bis con los incs. 1 y 7 del art. 99 CN. Según éstos el presidente de la Nación “es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”, y “por sí sólo nombra y remueve a […] los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución”.
Varias razones concurren al respecto. La Constitución Nacional, de acuerdo con doctrina permanente y conocida de esta Corte, debe ser entendida como un todo coherente, a fin de que sus cláusulas no se excluyan o anulen recíprocamente. Su contenido ha de interpretarse de acuerdo con el de las demás. Por ende, resulta claro que no hace falta un mayor esfuerzo hermenéutico para comprobar que el aludido conflicto es sólo aparente. La remoción de un agente público no queda fuera del resorte del presidente de la Nación por el hecho que, al no hallarse justificadas las causas de la medida o al no haberse invocado ninguna, sea la propia Constitución Nacional la que prevea la reinstalación del primero. La expresión “por sí sólo”, que también apunta a diferenciar determinados casos de nombramiento y remoción de otros no menos contenidos en el mismo art. 99.7, pero que requieren el acuerdo del Senado, no confiere una atribución que pueda ser ejercitada con prescindencia de toda legalidad, especialmente cuando aquéllas y éstos se encuentran alojados en el propio texto constitucional. Tal como lo expresó el juez Boffi Boggero en la disidencia que expuso en el ya recordado caso “Enrique”, las aludidas facultades presidenciales “han de ser armonizadas con el respeto a aquella estabilidad” (cit., p. 343, que reitera su voto publicado en Fallos 255:293 [15], 300, consid. 8; en igual sentido, voto del juez Belluscio, en “Romero de Martino” cit., p. 548, consid. 7). El presidente de la Nación, añadió Boffi Boggero con cita de Joaquín V. González, no puede ser arbitrario o injusto (íd., p. 343).
Más aún; en el precedente “Cuello”, esta Corte tuvo oportunidad de juzgar que la mencionada búsqueda de armonización entre los preceptos constitucionales, debe realizarse “ya sean éstos los llamados individuales o atribuciones estatales” (Fallos 255:293, 298, consid. 1). Y, corresponde subrayarlo, fue precisamente con apoyo en ello que, en dicho pronunciamiento, el tribunal rechazó la inconstitucionalidad del decreto ley 6666/1957 planteada sobre la base de que menoscababa los originarios incs. 1 y 10 del art. 86 CN. (análogos, en lo que interesa, a los actuales y ya citados 1 y 7 del art. 99), por conferir al Poder Judicial la atribución de imponer a la Administración la obligación de reincorporar a un agente ilegalmente exonerado o dejado cesante por ésta (íd., p. 299, consid. 3).

10) Que, desde otro punto de vista, la defensa de la demandada, fundada en que la estabilidad del art. 14 bis no es un derecho absoluto sino relativo, y siempre susceptible de reglamentación por el legislador, nada aporta al sustento de su postura.
En cuanto al primer aspecto, debe señalarse, por un lado, que considerar el derecho a la estabilidad de relativo, tal como ocurre con otros derechos constitucionales, tiene como finalidad esclarecer su contenido en términos generales, a fin de advertir que éste no comprende, sin más, todo supuesto de separación del agente de su cargo. De no ser esto así, debería entenderse, vgr., que el art. 14 bis protege incluso a los agentes que fueran objeto de dicha medida por causas razonables y justificadas de incumplimiento de sus deberes, conclusión sin duda insostenible (ver Fallos 270:69, 72, consid. 3, y 275:544, 547, consid. 10). A ello se suma, por el otro, que tampoco resulta dudoso que del carácter antes señalado no se sigue, necesariamente, que el art. 14 bis excluya la estabilidad propia. La norma, en suma, hace acepción de situaciones y circunstancias, que el intérprete deberá desentrañar en cada caso, y sobre las cuales no corresponde que esta Corte se pronuncie pues, como órgano jurisdiccional, su cometido debe circunscribirse a resolver la precisa contienda llevada ante sus estrados.
Respecto del segundo tema, vale decir, la reglamentación de los derechos constitucionales, se impone un terminante señalamiento. Es sabido que la Constitución Nacional es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, está en discusión un derecho humano, y la “estabilidad del empleado público” expresada por el art. 14 bis es cláusula operativa, según ya lo entendió esta Corte: “en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público y es, así, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas” (Fallos 269:230, 234, consid. 6, y su cita). Asimismo, los derechos constitucionales, retomando los conceptos del párrafo anterior, tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse otro resultado no menos inadmisible y que, a la par, echaría por tierra el control de constitucionalidad confiado a la magistratura judicial: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intérprete constitucional. Todo ello explica, también, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 CN.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (art. 75.23 CN.; “Vizzoti” cit., p. 3688). Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandi, a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas. La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva.

11) Que, en suma, la “estabilidad del empleado público” preceptuada por el art. 14 bis CN. significa, a juicio de esta Corte y dentro del contexto en cuestión, que la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente. En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia apelada, en cuanto declara, para este litigio, nulo e inconstitucional el art. 7 CCT. 56/1992-E según el texto dispuesto por el laudo 16/1992 del Ministerio de Trabajo y Seguridad de la Nación, por impedir que el art. 14 bis produzca los mencionados efectos, y condena a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora, dando así operatividad a esta última norma.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador general, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto con los alcances indicados; se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio tratado, y se imponen las costas de esta instancia a la demandada. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase.- Ricardo L. Lorenzetti.- Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petracchi. Según sus votos: Elena I. Highton de Nolasco.- Juan C. Maqueda.- Carmen M. Argibay.

VOTO DE LOS DRES. HIGHTON DE NOLASCO Y MAQUEDA.-
Considerando:
1) Que la sala 6ª de la C. Nac. Trab., en lo que interesa, declaró nulo e inconstitucional el art. 7 CCT. 56/1992-E (en adelante CCT.), según el texto dispuesto por el laudo 16/1992 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. Asimismo, declaró la nulidad del despido de la actora y ordenó su reincorporación y el pago de los salarios caídos desde el 7/4/1997 -fecha en que se promovió la demanda- hasta que dicha reincorporación se hiciera efectiva.

2) Que para así decidir, el tribunal a quo sostuvo que: (i) “la estabilidad consagrada por el art. 14 bis CN. en beneficio de los empleados públicos… es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado); (ii) esta garantía tiene plena operatividad aun cuando no exista norma alguna que la reglamente; (iii)… los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)”; y (iv) “…la cláusula del convenio colectivo aplicable a la actora (art. 7) resulta inválida e inconstitucional por cuanto, al consagrar la estabilidad impropia, contradice abiertamente el art. 14 bis CN…” (fs. 324).

3) Que contra dicho pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario a fs. 334/345, en el que se agravia de la declaración de inconstitucionalidad del art. 7 del CCT. mencionado y del modo en que el tribunal a quo valoró los hechos que dieron motivo al despido de la actora. La Cámara concedió el recurso extraordinario en cuanto se encuentra cuestionada la validez constitucional del citado convenio (fs. 366), sin que el recurrente interpusiera recurso de queja respecto del segundo agravio mencionado. En consecuencia, corresponde que este tribunal se pronuncie únicamente respecto de la cuestión constitucional planteada.

4) Que en el sub lite no se encuentra controvertido que la actora ingresó a trabajar en la Administración en 1970 bajo el régimen de estabilidad y que se desempeñó en tal condición sin interrupciones hasta noviembre de 1996, oportunidad en la que fue despedida por ésta mediante la invocación del incumplimiento de determinados deberes.
Por consiguiente, corresponde precisar los alcances de la garantía de la estabilidad reconocida en el art. 14 bis CN.

5) Que, a tales fines, cabe señalar que la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del art. 14 bis CN. implica la estabilidad en sentido propio que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación. Si esto no hubiere sido así, a lo que ni el texto constitucional ni sus antecedentes dan sustento, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la “protección contra el despido arbitrario”, que no es otra cosa que la llamada estabilidad en sentido impropio (disidencia de los Dres. Aberastury y Zavala Rodríguez en Fallos 261:336, consid. 6 y voto del juez Belluscio en Fallos 307:539, 547, consid. 6).
Parece incuestionable que este último razonamiento tiene un peso sólo levantable mediante el quiebre de elementales pautas de exégesis normativa, pues requerirá concluir que la Constitución Nacional, nada menos que en la formulación de derechos fundamentales, ha incurrido en un mismo artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados superfluos por repetitivos.

6) Que en la disposición cuya constitucionalidad se cuestiona (art. 7 inc. c CCT.) se faculta a la Administración Nacional de Aduanas a extinguir la relación de empleo sin invocación de causa y mediante el pago de la indemnización prevista en el art. 245 LCT. (estabilidad impropia).

7) Que, en este orden de ideas, corresponde a este tribunal decidir si la estabilidad propia de que gozaba la actora pudo ser válidamente alterada por un convenio colectivo posterior. En otras palabras, la cuestión a resolver radica en determinar si un convenio colectivo celebrado con posterioridad al ingreso del empleado a la Administración puede válidamente sustituir el régimen de estabilidad propia que éste tenía al momento de su incorporación por el régimen de estabilidad impropia que consagra la Ley de Contrato de Trabajo.

8) Que para resolver esta cuestión, cabe recordar -tal como lo ha efectuado este tribunal en reiteradas oportunidades- que los principios, garantías y derechos reconocidos por nuestra Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio (arts. 14 y 28) (Fallos 310:1045 [16]; 311:1132, entre muchos otros).
Sin embargo, al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Es sabido que nuestra Ley Fundamental es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, está en discusión un derecho humano. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 mencionado), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos (“Vizzoti”, Fallos 327:3677, 3688). Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandi, a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas. La Constitución Nacional es ley suprema y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de donde provenga, lo cual incluye, por ende, a los convenios colectivos de trabajo.

9) Que, conforme a lo expuesto, el art. 7 inc. c CCT., al consagrar la estabilidad impropia, altera en el caso concreto la sustancia del régimen del estabilidad propia antes referido y, de este modo, lo desnaturaliza. En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia apelada en cuanto declara inconstitucional la mencionada disposición y condena a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora.

10) Que, no obstante lo señalado, es preciso destacar que lo aquí resuelto no resulta aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública nacional. La solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación.
Por ello, y habiendo dictaminado el procurador general de la Nación, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio tratado, y se imponen las costas de esta instancia a la demandada.
Hágase saber y, oportunamente, devuélvase.

VOTO DE LA DRA. ARGIBAY.-
Considerando:
1) Que la sala 6ª de la C. Nac. Trab., en lo que al caso interesa, declaró nulo el despido de la actora, así como nulo e inconstitucional el art. 7 CCT. 56/1992-E, según el texto dispuesto por el laudo arbitral 16/1992 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, que regulaba la relación de empleo público que unía a las partes. En consecuencia, condenó a la demandada a reincorporar a la actora.

2) Para así decidir, el tribunal sostuvo que “la estabilidad consagrada por el art. 14 bis CN. en beneficio de los empleados públicos […] es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado)”; que esta garantía tiene plena operatividad aun cuando no exista norma alguna que la reglamente, y que los “empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)” (fs. 324).

3) Que contra el pronunciamiento, la vencida interpuso el recurso extraordinario federal que, tal como surge de los fundamentos de la resolución de fs. 366, fue correctamente concedido en la medida en que se encuentra en juego la cuestión constitucional reseñada en el considerando anterior (art. 14.1 ley 48).
En lo que respecta a las críticas que la recurrente formula a la sentencia por haber descalificado sus razones para despedir con causa a la actora son de aplicación las consideraciones expuestas por el procurador general acerca de que las cuestiones fácticas del caso no habilitan la vía extraordinaria del art. 14 ley 48 (fs. 375/376, acáp. III).

4) Que en lo atinente al agravio federal traído a consideración de este tribunal resultan aplicables los fundamentos expuestos en los votos de los jueces Aberastury y Zavala Rodríguez en Fallos 261:336, y del juez Belluscio en Fallos 307:539, en el sentido de que la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del art. 14 bis CN. no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y la consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que integra el concepto de estabilidad. Y, asimismo, que no es óbice a lo anterior que el derecho a la estabilidad, como todos los demás que consagra nuestra Carta Magna, no sea absoluto, pueda ser limitado por las leyes que lo reglamentan y deba compaginarse con las demás cláusulas constitucionales, entre ellas las atribuciones del Poder Ejecutivo que establece la Constitución Nacional. Pues esas reglamentaciones, que pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado en caso de cesantía injustificada, que es de principio y posibilita retomar el curso de aquélla, en un mero derecho indemnizatorio que, por ser de carácter sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva. En particular, la estabilidad del empleado público es armonizable con las facultades atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo, pues entendida ella como un todo coherente y armónico, dichas facultades deben ser ejercitadas con respeto de la estabilidad, ya que si los derechos y garantías deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan tampoco son absolutas las potestades que se consagran en el texto constitucional.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador general de la Nación, se declara admisible -con los alcances indicados- el recurso extraordinario interpuesto, y se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio tratado. Con costas de esta instancia a la demandada. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

(1) LA 1995-A-26 – (2) t.o. 1976, ALJA 1976-A-128 – (3) LA 1980-A-13 – (4) ALJA 1853-1958-1-14 – (5) LA 1991-C-2895 – (6) JA 2004-IV-16 – (7) ALJA 1853-1958-1-275 – (8) JA 1965-III-499 – (9) JA 1965-III-502 – (10) JA 1983-III-253 – (11) LA 1994-B-1633 – (12) JA 2004-IV-199 – (13) JA 1991-III-392 – (14) LA 1994-B-1611 – (15) JA 1963-V-188 – (16) JA 1988-I-218.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION – Passero de Barriera, Graciela Noemí v. Estado Nacional s/amparo 18 de septiembre de 2007


Derechos personalísimos. Derecho a la salud y a la integridad personal. Tratamientos, operaciones y exámenes médicos. Discapacitada. Cobertura total

Suprema Corte:

-I- En autos, el Conjuez Federal de Primera Instancia a cargo del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Rosario, hizo lugar a la demanda de amparo y ordenó al Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y Ministerio de Salud y Ambiente, Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad) que garantice la cobertura total y completa, y efectúe el contralor por los organismos correspondientes de la continuidad y permanencia en la prestación del tratamiento de rehabilitación multidisciplinario que en forma gratuita se le brinda a la incapaz en internación domiciliaria a través del “PROFE” (Programa Federal de Salud), debiéndose cumplimentar con el suministro de los servicios médicos de neurología y fisiatría, el suministro de las férulas y la cama ortopédica de bipedestación, como así también con toda otra prestación médica y suministros médicos que sean requeridos en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 24.901, todo ello sin trámite administrativo alguno que lo impida o lo trabe (v. fs. 405/407).
Apelada esta sentencia por los organismos demandados, los jueces integrantes de la Sala “A”, de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, confirmaron la sentencia del juez de grado, sin perjuicio de las obligaciones asumidas por las autoridades sanitarias de la Provincia de Santa Fe (v. fs. 467/468 vta.).
Para así decidir, señalaron que consta en autos que por ley 11.814 de la Provincia de Santa Fe, se aprobó el convenio por el cual, su gobierno, optó por la incorporación gradual al Sistema Único de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad y que es la autoridad que al presente brinda la cobertura médica a la incapaz, que se financia -de conformidad con lo previsto por el artículo 7° de la ley 24.901 y normas complementarias- a través del PROFE, programa que cubre las prestaciones médicas a los beneficiarios de pensiones no contributivas por invalidez y cuya gestión se encuentra a cargo del Ministerio de Salud y Ambiente (decreto 1606/2002).
Manifestaron que, si bien el Estado Nacional se encuentra adoptando los recaudos necesarios para que la persona con discapacidad reciba las prestaciones de salud requeridas, ello no implica el cese de su responsabilidad, ya que a él corresponde velar por el fiel cumplimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos. En ese sentido -prosiguieron- la sentencia de grado es explícita en cuanto a la responsabilidad del Estado Nacional, a través de sus distintos órganos, en el control y garantía de la cobertura médica de las personas con discapacidad, por lo que corresponde confirmar el decisorio, sin perjuicio de las obligaciones asumidas por las autoridades de la Provincia.

-II-

Contra este pronunciamiento, el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación, interpuso el recurso extraordinario de fs. 471/477 vta., que fue concedido a fs. 493 y vta.
Alega, en lo sustancial, que el Programa Federal de Salud, se trata de un programa consensuado con la máxima autoridad sanitaria de las distintas jurisdicciones, las que, en definitiva, son las responsables primarias de la atención sanitaria y asistencial de la población que reside dentro de sus límites territoriales, es decir, de la gestión del programa, a través de la Unidad de Gestión Provincial (UGP). El PROFE, en tanto, tiene a su cargo la asistencia financiera y velar por el cumplimiento de las obligaciones comprometidas por las provincias. Por ello -prosigue- es la Provincia de Santa Fe, en definitiva, la obligada a otorgar la cobertura integral a la hija de la actora. Añade que, según lo dispone la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el obligado primigenio de toda prestación de salud es la jurisdicción provincial, revistiendo el Estado Nacional el rol de rectoría y garante en subsidio de tales prestaciones.
Afirma que, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, como es el derecho de obtener del Estado una prestación de tratamiento médico, éste se ha comprometido a adoptar las providencias para lograr la plena efectividad de los mismos, en la medida de sus recursos disponibles (conforme surge de los tratados internacionales que allí cita), pero sólo para los verdaderos destinatarios de su responsabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura, y no para los enfermos con obra social, como es la actora de autos.

-III-

Corresponde señalar, en primer término, que existe cuestión federal por cuanto se cuestiona la interpretación de leyes nacionales (ley 24.901, decreto 1606/02) y la decisión ha sido contra la validez del derecho que es materia de litigio y se funda en dichas normas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

-IV-

Ahora bien, examinados los términos de la sentencia, y los agravios que se expresan en el escrito de impugnación, estimo que las conclusiones del a-quo no son refutadas mediante argumentos conducentes, en tanto el apelante sólo alega disconformidad con el criterio interpretativo del juzgador, a través de razonamientos que resultan, sin embargo, contradictorios, en la medida que reconocen el deber de garantía y contralor del Estado Nacional (Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación) sobre las prestaciones que actualmente brinda la Provincia de Santa Fe a través de la Unidad de Gestión Provincial.

En efecto, es el propio recurrente quien admite que el Programa Federal de Salud (PROFE), tiene a su cargo la asistencia financiera y velar por el cumplimiento de las obligaciones comprometidas por las provincias (v. fs. 475, quinto párrafo), añadiendo, más adelante, que el Estado Nacional reviste el rol de rectoría y garante en subsidio de las prestaciones de salud de jurisdicción provincial (v. fs. 475, último párrafo/ 475 vta.).

Por otra parte, frente a la alegación de que el compromiso del Estado de adoptar providencias para prestaciones de tratamiento médico, lo es en la medida de sus posibilidades y sólo para los destinatarios de su responsabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura (v. fs. 476 vta. in fine / 477), corresponde destacar que, tal como lo expuso el a-quo a fs. 468, el Programa Federal de Salud, cubre las prestaciones médicas a los beneficiarios de pensiones no contributivas por invalidez -como es el caso de autos-, encontrándose su gestión a cargo del Ministerio de Salud y Ambiente, conforme al Decreto 1606/2002. Sobre el particular, no está demás señalar que, en las consideraciones de dicho Decreto (por el que, en su art. 1°, se transfiere al Ministerio de Salud la gestión de la cobertura médica de los beneficiarios de pensiones no contributivas otorgadas y a otorgarse con intervención de la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social), se expresa: “…Que compete al Ministerio de Salud entender en la planificación global del sector salud y en la coordinación con las autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el fin de implementar un Sistema Federal de Salud consensuado, que cuente con suficiente viabilidad social. / Que en virtud de las competencias del Ministerio de Salud, resulta conveniente centralizar la función de cobertura médica de los beneficiarios de pensiones no contributivas en el mencionado organismo. / Que entre las funciones encomendadas a la Subsecretaría de Políticas, Regulación y Fiscalización, dependiente de la Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias del Ministerio de Salud, se enuncian las de asistir en la planificación sanitaria y global, la de realizar el control de gestión de planes, programas y proyectos, evaluado los resultados e impacto social de los mismos, por lo que corresponde asignarle en particular la función aludida…” (el subrayado me pertenece).

En tales condiciones, resulta razonable la conclusión del a-quo en orden a que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos requeridos, habida cuenta de la función rectora que le atribuye la legislación nacional y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y diferentes organismos que conforman el sistema sanitario del país en miras a lograr la plena realización del derecho a la salud (v. fs. 468, último párrafo).

A mayor abundamiento, corresponde recordar que V.E. tiene dicho en conexidad con lo expresado -si bien en el marco de otros presupuestos fácticos- que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (v. doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros).

Dijo, asimismo, que resulta evidente la función rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Acción Social, como autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (v. doctrina de Fallos: 323: 3229, cons. 27). Subrayo la expresión “función rectora”, porque coincide con la que -como se ha visto- empleó el juzgador para fundamentar la obligación del Estado de vigilar el cumplimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos por las personas discapacitadas. Esta expresión resulta similar, asimismo, a la utilizada por el apelante, cuando, no obstante oponerse a lo resuelto en la sentencia, reconoce en el Estado Nacional el rol de “rectoría” y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (v. fs. 475 in fine y vta).

Por todo lo expuesto, opino que se debe declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 11 de abril de 2006.
MARTA A. BEIRO DE GONÇALVEZ

Buenos Aires, 18 de septiembre de 2007
Vistos los autos: Passero de Barriera, Graciela Noemí c/ Estado Nacional s/ amparo.
Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, remítase.
RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1°) Graciela Noemí Passero de Barriera inició una acción de amparo como curadora de su hija mayor de edad Mariana Soledad Barriera que quedó totalmente incapacitada a raíz de un accidente automovilístico. La demanda fue dirigida contra el Estado Nacional para que adoptara todos los recaudos necesarios para la prestación del servicio médico asistencial integral que exige la situación de su hija. En el curso del proceso se citó a la Provincia de Santa Fe en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación porque aquella provincia había adherido al programa marco del Sistema Único de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad.

2°) El juez de primera instancia tuvo en cuenta la existencia de un convenio celebrado entre la Provincia de Santa Fe y el Directorio del Sistema Único de Prestaciones Básicas para las Personas con Discapacidad por el cual están a cargo del programa Federal de Salud (PROFE) las prestaciones requeridas por la actora. Sin embargo, consideró, al mismo tiempo, que ello no exime al Estado Nacional de garantizar el suministro de todo lo requerido por el demandante en forma continua y permanente, toda vez que es éste quien solventa el sistema y tiene a su cargo el contralor del mismo. Por consiguiente, concluyó que aunque el PROFE es el obligado directo también subyace la obligación del Estado Nacional Cy en particular del Poder Ejecutivo NacionalC de la concreción efectiva de la protección integral de las personas discapacitadas según las leyes 24.901 y 22.431.
A raíz de estas consideraciones, el juez hizo lugar a la demanda y ordenó al Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y Ministerio de Salud y Ambiente, Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la persona con Discapacidad) que garantizara la cobertura total y completa y efectuara el contralor de los organismos correspondientes de la prestación del tratamiento de rehabilitación en internación domiciliaria a través del PROFE, debiendo cumplir con toda prestación que sea requerida en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 24.901.

3°) La Cámara Federal de Apelaciones de la ciudad de Rosario confirmó dicha decisión. El a quo señaló que la actora tiene una pensión vitalicia por invalidez que posibilitó su incorporación al PROFE con lo que recibe la cobertura de salud a través de los organismos designados por la autoridad provincial en coordinación con el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación. A pesar de ello, estimó que es el Estado Nacional quien tiene la impostergable obligación de garantizar con acciones positivas el derecho a la preservación de la salud, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales.

4°) Contra esta decisión, el Estado Nacional deduce un recurso extraordinario porque considera que se encuentra en juego la inteligencia y aplicación de normas federales relacionadas con las obras sociales, con la emergencia sanitaria nacional, declarada por decreto 486/012 y las que instauran el Sistema Único de Prestaciones Básicas a favor de las personas con discapacidad ley 24.901 y decreto 1193/98 y 1606/2002 (conf. fs. 475 vta.).
El recurrente básicamente afirma, que la adhesión de la Provincia de Santa Fe al tipo de convenio previsto por el artículo 8 de la ley 24.901 implica que es dicha jurisdicción la primera obligada al cumplimiento y no el Estado Nacional ya que por tratarse de un programa consensuado con las autoridades sanitarias de las distintas jurisdicciones corresponde a ésta la responsabilidad primaria de la atención sanitaria y asistencial.
Agrega que es la Provincia de Santa Fe, en definitiva, la obligada a otorgar la cobertura integral a la hija de la actora y que, según lo dispone la Constitución Nacional y esta Corte, el obligado primigenio de toda prestación de salud es la jurisdicción provincial, mientras que el Estado Nacional tiene el rol de rectoría y garante en subsidio de tales prestaciones.
Afirma por último, que en materia de derechos económicos, sociales y culturales, como es el derecho de obtener del Estado una prestación de tratamiento médico, éste se ha comprometido a adoptar las providencias para lograr la plena efectividad de los mismos, en la medida de los recursos disponibles (conforme surge de los tratados internacionales que allí cita), pero sólo para los verdaderos destinatarios de su responsabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura, y no para los enfermos con obra social, como es la actora de autos.

5°) El remedio federal del Estado Nacional debe ser declarado inadmisible. Ello por cuanto el apelante pretende cuestionar la interpretación de leyes nacionales (ley 24.901, decreto 1606/02) con fundamentos concordantes con los utilizados por el a quo para avalar tal hermenéutica.
En consecuencia, no se extrae con claridad cuál es el gravamen concreto que la sentencia provoca al recurrente, en cuanto coincide con ella en punto a su deber de garantía y contralor sobre las prestaciones que actualmente brinda la Provincia de Santa Fe a través de la Unidad de Gestión Provincial, que el PROFE tiene a su cargo la asistencia financiera y velar por el cumplimiento de las obligaciones comprometidas por las provincias (v. fs. 475, quinto párrafo) y que, en definitiva reviste el rol de rectoría y garante en subsidio de las prestaciones de jurisdicción provincial (fs. 475, último párrafo/475 vta.).
Asimismo, cabe destacar que la afirmación del apelante respecto de que el compromiso del Estado de adoptar providencias para prestaciones de tratamiento médico, lo es en la medida de sus posibilidades y sólo para los destinatarios de su responsabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura (v. fs. 476 vta. in fine/ 477), es concordante con la línea seguida por el a quo a fs. 468 en cuanto señaló que el Programa Federal de Salud, cubre las prestaciones médicas a los beneficiarios de pensiones no contributivas por invalidez, encontrándose su gestión a cargo del Ministerio de Salud y Ambiente, conforme al Decreto 1606/2002.

6°) En síntesis, a pesar de que el recurrente se agravia de la responsabilidad que se le endilga en la sentencia, sus fundamentos no demuestran estar en desacuerdo con ella ya que reconoce el rol de rectoría” y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (fs. 475 in fine y vta.). Basta recordar, los propios términos del fallo en cuanto a que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos requeridos, a partir de la función rectora que le atribuye la legislación nacional y de facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales (ver fs. 468, último párrafo).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y oportunamente, remítase.
CARMEN M. ARGIBAY.

FALLO PLENARIO Nº 314 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO


Busquiazo, Guillermo E. v. Gate Gourmet Argentina S.A. s/despido (9/10/2007)
Contrato de trabajo. Extinción. Justa causa. Indemnización por antigüedad o despido. Cálculo. Emergencia económica. Duplicación indemnizatoria. Alcances. Exclusión de cálculo de la multa del art. 80, LCT. Doctrina plenaria

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los nueve días del mes de octubre de 2007; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctora Graciela Aída González, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Oscar Norberto Pirroni, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Roberto Omar Eiras, Elsa Porta, Julio César Moroni, Diana María Guthmann, Héctor César Guisado, Julio César Simón, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Juan Carlos Fernández Madrid, Mario Silvio Fera, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Gabriela Alejandra Vázquez, Luis Alberto Catardo, Álvaro Edmundo Balestrini, Alcira Paula Isabel Pasini, Héctor Jorge Scotti, Daniel Eduardo Stortini y Gregorio Corach; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 20.829/2004 – Sala IV, caratulado “BUSQUIAZO, GUILLERMO ERNESTO c/ GATE GOURMET ARGENTINA S.A. s/ DESPIDO”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “Para el cálculo del recargo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561¿corresponde incluir la sanción establecida por el art. 80 L.C.T. último párrafo (texto según art. 45 de la ley 25.345)?”.

Abierto el acto por la señora Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dijo:-El art. 45 de la ley 25.345 agregó un párrafo final al art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, y dispuso que “Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esta conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente”.La lectura de la norma definitiva permite advertir la existencia de dos errores que una interpretación comprensiva puede remediar: Se alude a los “apartados segundo y tercero” cuando, en verdad, “la constancia o el certificado” están previstos en los párrafos primero y segundo. Por otra parte se afirma que el incumplimiento será “sancionado” con una “indemnización” lo que revela una confusión inadmisible entre lo “punitivo” y lo “resarcitorio”, entre la reparación del daño y la represión de la conducta antijurídica.-Pero una vez dispensados los equívocos, surge de una manera diáfana que la disposición legal impone el pago de una suma de dinero emergente de una tarifa que, más allá del “nomen iuris”, debe abonar el empleador que no cumple con la obligación de entrega de las constancias o del certificado y que, por lo tanto, la causa del crédito, en su acepción amplia, no es el despido. Adviértase que la “sanción” o “indemnización” prevista por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo puede llegar a devengarse, en el terreno de la hipótesis, aún vigente el vínculo contractual, si el trabajador requiere las constancias documentadas del ingreso a los fondos de la seguridad social por algún motivo razonable, durante el desenvolvimiento de la relación laboral y el empleador “no hiciera entrega” del respectivo instrumento.-Lo expresado sella la suerte del tema que nos reúne porque el art. 16 de la ley 25.561, dictada en el marco de la emergencia, ordenó pagar “el doble” de la indemnización que correspondiese por el despido y por lo tanto, la base a incrementar se ciñe a la suma de dinero devengada para resarcir un acto jurídico concreto: la resolución del contrato de trabajo y no comprende el importe destinado a conjurar el incumplimiento de la entrega de una constancia o certificación como la prevista en el ya mencionado art. 80 de la L.C.T.-Como lo señalé al dictaminar en el Fallo Plenario Nro. 310, recaído en autos “Ruiz, Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa UADE s/ despido”, el citado art. 16 de la ley 25.561 trató de intensificar la protección contra el despido arbitrario en el marco de la crisis general que se describe en el art. 1 y el legislador optó por una técnica ya conocida en el Derecho del Trabajo Argentino, que consiste en tornar más onerosas las consecuencias patrimoniales de la extinción incausada del contrato de trabajo, con la finalidad de disuadir la conducta del empleador que podría agudizar la entonces elevada tasa de desempleo. El proceder que se procuró aventar fue el despido en sí y no corresponde una interpretación que incluya toda tipología indemnizatoria no emergente de la extinción de la relación laboral. La norma de excepción no debería ser ampliada en ejercicios pretorianos porque subyace una clara teleología de sanción y no corresponde que los jueces suplan al Poder Legislativo (CSJN, Fallos 300:700; 308-2:1746, entre muchos otros).En síntesis, la suma a la que alude el último párrafo del art. 80 de la L.C.T. no emerge del despido, sino del incumplimiento a una obligación de entrega e incluso puede devengarse durante la vigencia del contrato de trabajo, lo que impone una respuesta negativa al interrogante que nos reúne.

Por la NEGATIVA, constituyendo MAYORÍA, votan los doctores: GUISADO, PORTA, PIROLO, GUIBOURG, GONZÁLEZ, MAZA, PIRRONI, STORTINI, EIRAS, MORANDO, BALESTRINI, PASINI, FERA, VÁZQUEZ, FERNÁNDEZ MADRID, FONTANA, MORONI, GARCÍA MARGALEJO, CATARDO, SIMÓN, ZAS, VILELA y GUTHMANN.

EL DOCTOR GUISADO, dijo:

El art. 16 de la ley 25.561 dispuso, en lo que aquí interesa, que “por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada” y que “en caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente”.-Lo que se duplica, entonces, es únicamente “la indemnización que les correspondiese” a los trabajadores por haber sido despedidos “sin causa justificada”.-La indemnización del art. 80 de la L.C.T. no se encuadra en esa descripción, pues no constituye un resarcimiento derivado de la denuncia inmotivada del contrato, sino que reconoce una causa totalmente distinta: el incumplimiento del empleador a la obligación de extender el certificado de trabajo o la constancia documentada de aportes.Esta última obligación no se genera sólo en los casos de despido sin causa justificada, ya que a) el empleador debe entregar el certificado de trabajo cuando el contrato “se extinguiere por cualquier causa” y b) la constancia de aportes puede ser exigible aún “durante el tiempo de la relación”.-De ahí que el trabajador pueda hacerse acreedor a la indemnización prevista en la última parte del citado art. 80 incluso en supuestos de extinción no alcanzados por el art. 16 de la ley 25.561 (v.gr., en caso de renuncia del trabajador o de despido con justa causa) y hasta en contratos de trabajo vigentes (si el empleador no entrega al trabajador la constancia de aportes mediando “causas razonables” que la hicieran exigible).Es más: aún en los despidos producidos en contravención a lo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561, la indemnización del art. 80 de la L.C.T. tampoco es consecuencia obligada de la ruptura, ya que el resarcimiento sólo es exigible si se cumplen dos condiciones: a) que el trabajador requiera de modo fehaciente la entrega del certificado de trabajo (o de la constancia de aportes) y b) que el empleador no satisfaga ese requerimiento.-En síntesis, y tal como lo sostuve en el fallo que dio lugar a esta convocatoria de este acuerdo plenario, la indemnización del art. 80 de la L.C.T. es de distinta naturaleza y responde a causas y objetivos distintos de las que se generan con motivo de la extinción de la relación laboral.Por ello, y en coincidencia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, voto por la negativa al interrogante propuesto.

LA DOCTORA PORTA, dijo:

En mi criterio la respuesta al interrogante planteado debe ser negativa.-El art. 80 de la L.C.T., modificado por el art. 45 de la ley 25.345, establece dos obligaciones del empleador, una que consiste en entregar al trabajador constancia documentada del ingreso de fondos al régimen de seguridad social y a las asociaciones profesionales de trabajadores, cuando aquél lo requiriese a la época de la extinción de la relación y aún durante la vigencia de ésta, si existen razones que así lo justifican, y otra obligación referida a la entrega de un certificado de trabajo cuando el contrato se extinguiere por cualquier causa.-La citada norma dispone en su último párrafo “Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados 2 y 3 de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último…”.He sostenido de modo reiterado que “…la duplicación prevista por el art. 16 de la ley 25.561 procede exclusivamente respecto de las indemnizaciones por despido, sustitutiva de preaviso o integración del mes de despido, ya que el artículo 4° del decreto 264/02, reglamentario de la citada ley, aclara que “la duplicación prevista en el artículo 16 de la Ley N° 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”. Entiendo que la aclaración introducida en la norma reglamentaria no deja dudas en cuanto a que los rubros indemnizatorios cuya duplicación contempla el artículo 16 de la ley 25.561 son únicamente aquéllos que tienen directa e inmediata vinculación con el despido -los que se originan con motivo del mismo- (en sentido análogo, S.D. Nro. 86.056 del 11.8.04, en autos “Sánchez, Juan Carlos c/ Cliba Ingeniería Urbana S.A. s/ despido”, S.D. Nro. 84.859 del 27.5.03, en autos “Ancajima Pacherrez, Edgardo c/ Benerman, Mariela Ester s/ despido” y S.D. Nro. 85.720 del 15.4.03, “Blanco, Ernesto Carlos c/ Club San Jorge S.A. Cía. de Capitalización y Ahorro s/ despido”, todas del registro de la Sala III).En concreto, en relación con la reparación contemplada por el último párrafo del art. 80, sostuve que no tiene relación inmediata con el despido, ya que para su procedencia se requiere tanto que el actor intime al empleador -conforme a las exigencias impuestas por la norma- como la actitud renuente de éste (en igual sentido S.D. Nro. 86.185 del 12.10.04, en autos “Bichman, Diego Gregorio c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ despido”, del registro de la Sala III).-Considero que esta indemnización no puede computarse para liquidar el incremento previsto por el art. 16 de la ley 25.561, pues su procedencia no guarda vinculación con el despido, ya que, como señalara, las constancias documentadas de aportes al sistema de seguridad social y a entidades sindicales pueden llegar a entregarse vigente el contrato laboral, mientras que la entrega del certificado de trabajo procede siempre que el contrato de trabajo se extingue, cualquiera sea su causa.Por esos fundamentos voto por la negativa.

EL DOCTOR PIROLO, dijo:

El art. 16 de la ley 25.561 suspendió por un lapso dado los despidos sin causa justificada; y, para el caso de que resultare violada la suspensión que dispuso, previó la aplicación de una sanción al empleador consistente en el pago de un agravamiento de “la indemnización” que correspondiere percibir al trabajador; en obvia alusión a la reparación tarifada que las leyes prevén para resarcir las consecuencias de un despido arbitrario o sin justa causa. Creo que de la letra y de la télesis de la norma no puede extraerse en modo alguno que la sanción deba ser calculada sobre algún otro concepto que no sea la indemnización por antigüedad o “despido” a la que refiere en forma concreta y explícita. El art. 4° del Dec. 264/02, en cuanto ha pretendido extender la duplicación prevista en el citado art. 16 a otros conceptos distintos a la indemnización por antigüedad o “despido” vulnera el orden de prelación que prevé el art. 31 de la Constitución Nacional y traspone el límite previsto en el art. 99, inc. 2° de la Ley Fundamental. En efecto, es evidente que la mencionada disposición del PEN extiende al agravamiento a rubros no contemplados en la ley pues ésta sólo hace referencia singular a la “indemnización” que corresponde a un despido sin causa justificada en obvia referencia a la que los arts. 245 de la L.C.T. y 7 de la ley 25.013 denominan “…por antigüedad o despido”. Si alguna duda quedaba, la sanción de la ley 25.972 vino a despejarla porque en su art. 4°, al prorrogar por un nuevo lapso la vigencia de la suspensión dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561, en consonancia con la directiva original, estableció que el agravamiento sancionatorio sólo debía calcularse sobre la indemnización que establece “el art. 245” de la L.C.T. que no es otra que la denominada “por antigüedad o despido”. A pesar de la claridad de la ley, el art. 2 del Dec. 2.014/04, viciado por el mismo exceso del art. 4 del Dec. 264/02, pretendió extender la base de cálculo del agravamiento a otros rubros indemnizatorios; y, de este modo, también vulneró el orden de prelación que prevé el art. 31 de la Constitución Nacional y traspuso el límite previsto en el art. 99, inc. 2 de la Ley Suprema. A mayor abundamiento y por razones de brevedad me remito a las muy fundadas consideraciones que efectúa el Dr. Jorge J. Sappia en los trabajos doctrinarios elaborados con relación a este tema (“Los despidos y las crisis…” en D.T. 2002-A, pág. 447; y “Una obcecación jurídica…”, en D.T. 2005-A, pág. 267). Entiendo que el contenido explícito del art. 16 de la ley 25.561 y del art. 4 de la ley 25.972 refleja claramente que, magüer el criterio adoptado por el P.E.N., la intención del legislador no ha sido la de agravar cualquier indemnización que se origina a partir de la fecha de despido, sino sólo la que corresponde a la antigüedad adquirida en el empleo. Desde esa perspectiva y en tanto el art. 4° del Dec. 264/02 y el art. 2 del Dec. 2014/04 afectan el esquema normativo de nuestra Constitución y el principio de división de poderes contenido en ella, corresponde dar prevalencia a la Ley Suprema y prescindir en el caso de la aplicación de las referidas disposiciones reglamentarias en cuanto se contraponen a ella. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación el control de constitucionalidad y la consiguiente facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma puede ser ejercida de oficio por los jueces de la causa cuando se afectan normas de jerarquía superior y, en definitiva, cuando se produce una violación de la Constitución Nacional que va en desmedro de la seguridad jurídica (C.S.J.N., 27-9-01 “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Prov. de Corrientes”, F: 324: 3219; C.S.J.N. 19/8/04 “Banco Comercial de Finanzas S.A. -en liquidación Banco Central de la República Argentina s/ quiebra-” B. 1160. XXXVI). En el caso, las referidas disposiciones reglamentarias afectan normas constitucionales referidas al sistema republicano de gobierno y al principio de división de poderes que fueron establecidas en beneficio de un interés general (y no meramente particular), es decir, integrativas del denominado orden público constitucional “absoluto”, por lo que resulta viable que cada magistrado que intervenga en esta convocatoria plenaria analice, de oficio, el apartamiento de aquéllas del orden constitucional. En consecuencia, luego de prescindir de la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en el art. 4 del Dec. 264/02 y en el art. 2 del Dec. 2014/04 -en razón de su inconstitucionalidad evidente-, no cabe sino concluir que el agravamiento previsto en el art. 16 de la ley 25.561 sólo debe ser calculado sobre la indemnización por antigüedad o despido, con exclusión de todo otro rubro.-Aún cuando ello bastaría para fundar el sentido de mi respuesta al interrogante planteado, entiendo que, si bien la clara disposición contenida en el art. 16 de la ley 25.561 no permite considerar incluida en la base de cálculo de la sanción que contempla a ninguna otra indemnización (que no sea la correspondiente a la antigüedad), ni siquiera las disposiciones contenidas en los inconstitucionales art. 4 del Dec. 264/02 y el art. 2 del Dec. 2014/04, autorizarían a considerar incluida en dicha base a la indemnización que prevé el art. 80 (modif. por el art. 45 de la ley 25.345), porque es obvio que dicha sanción no está prevista con relación a un despido sin causa sino a la falta de entrega del certificado de trabajo una vez concretada la intimación que contempla la propia norma y cualquiera haya sido la causa del distracto.-Por las razones expuestas, doy respuesta negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:
El artículo 16 de la ley 25.561 declaró “suspendidos” los despidos sin causa justificada. Para precisar las consecuencias prácticas de esa suspensión, dispuso: “En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación vigente”. Esta norma fue objeto de posteriores prórrogas y restricciones, pero en todos los casos deja en claro que está destinada desalentar los despidos incausados, a los que cabe asimilar sus homólogos, el despido indirecto con justa causa y el despido directo con invocación de justa causa no acreditada.-El artículo 80 L.C.T., tercer párrafo, dispone: “Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo…”. Y el párrafo final, agregado por la ley 25.345, establece: “Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización…”. Queda en claro que esta norma no está dirigida a desalentar el despido, sino a conminar al empleador a entregar el certificado cuando le fuese solicitado a la extinción del contrato, ya sea por despido causado o incausado, despido indirecto, renuncia o rescisión de común acuerdo.-No se advierte, pues, que la indemnización prevista en el artículo 80 sea de las previstas para el despido: procede en cualquier caso de extinción del contrato cuando el empleador no entrega a tiempo el certificado y, al contrario, no procede si el empleador entrega el certificado a tiempo, aún cuando se trate de un despido incausado de los “suspendidos” por el artículo 16 de la ley 25.561.Voto, en consecuencia, por la negativa.

LA DOCTORA GONZÁLEZ, dijo:
El tema que nos convoca impone considerar en primer término que el artículo 16 de la ley 25.561 tuvo por finalidad paliar la crisis ocupacional que se derivaría de la pérdida del empleo en el marco de la situación de emergencia que motivó su dictado (conf. art. 1 ley 25.561). Con tal finalidad, la norma mencionada dispuso el agravamiento de las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario o sin causa, es decir del resarcimiento específico que se deriva del acto extintivo, y no de aquellas otras sanciones pecuniarias de carácter punitivo -como la prevista en el art. 80 de la L.C.T. (conf. ley 25.345)- que tiene su causa fuente no en la propia extinción injustificada del vínculo, sino en la mora del empleador con relación a sus obligaciones documentales, aspecto totalmente ajeno a la ruptura en sí y a su resarcibilidad.-En tal sentido, aunque con relación a otras previsiones normativas que también establecen sanciones pecuniarias mediante la inclusión de un “incremento” de las indemnizaciones derivadas del distracto (como ser la dispuesta en el art. 15 de la ley 24.013), he sostenido que si bien el art. 4 del decreto 264/2002 establecía que la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 “comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”, no corresponde agravar sanciones diversas como la del art. 15 LNE o la incorporada al art. 80 de la L.C.T. por el art. 45 de la ley 25.345, toda vez que ellas tienen diferente naturaleza y responden a causas y objetivos distintos de los que se producen con motivo de la extinción de la relación (conf. sentencia del registro de la Sala II de esta Cámara que integro, Nro. 92.024 del 30/9/03, “Funes, María Isabel c/ De Guzmán, Guillermo José s/ despido”, entre otras).En tal contexto, resulta claro que, como lo puntualiza el Sr. Fiscal General ante la Cámara, el bien jurídicamente protegido en cada caso es distinto, por lo que en mi opinión, no cabría admitir el cómputo de la sanción o multa prevista en el art. 80 de la L.C.T. para el supuesto de que el empleador no haga entrega de las certificaciones previstas en dicha norma en tiempo oportuno, entre las indemnizaciones que -con carácter resarcitorio- se consideran como derivadas del acto extintivo, puesto que aún cuando los certificados cuya falta de entrega aquella multa sanciona, puedan considerarse exigibles a la época del distracto, también pueden ser reclamados con causa suficiente en otras oportunidades, por lo que cabe concluir que la sanción específica reconoce su causa en circunstancias diferentes y se sujeta a una serie de condiciones (conf. art. 45 ley 25.345 y art. 3 dec. 146/01), en las que el despido sólo tangencialmente podría operar como marco, ocasión o escenario.En consecuencia, por las consideraciones que dejo expuestas y de conformidad con lo sostenido por el Dr. Eduardo Álvarez, voto por dar respuesta negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR MAZA, dijo:
1.- A mi juicio, se impone la respuesta negativa al interrogante planteado en la presente convocatoria.-2.- En efecto, más allá de que, como lo vengo sosteniendo desde mi incorporación a la Sala II (ver mi voto en autos “Lezcano, Jorge Gustavo c/ Coto CICSA s/ despido”, Expte. N° 6.571/05, S.D. N° 94.710 del registro de dicha Sala), entiendo que el recargo previsto por el art. 16 de la ley 25.561 solo debe tener en cuenta la indemnización por despido prevista por el art. 245 de la L.C.T. o por el art. 7 de la ley 25.013, prescindiendo de otros conceptos que no resultan estrictamente indemnizatorios del despido injustificado, no tengo la menor duda de que la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. no constituye un rubro directamente derivado del despido, ni mucho menos aún, resarcitorio del cese.3.- Es que, a mi modo de ver, la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. no tiene por objeto indemnizar ni penalizar la ruptura del contrato sino que, cuando nace como obligación concomitante al distracto, apunta a reparar un hecho diferente, posterior y eventual como es la falta de entrega oportuna de las certificaciones establecidas en dicha norma.-Considero claro que este rubro legal tiende a resarcir los eventuales daños derivados de la falta de entrega de las certificaciones y constancias previstas en el art. 80 L.C.T. y, por eso, no puede considerarse una indemnización derivada del despido mismo.-Esta interpretación resulta confirmada, según entiendo, por la circunstancia de que, tal como ya lo señala el Sr. Fiscal General Dr. Eduardo O. Álvarez en su dictamen, esa sanción procede incluso en supuestos extintivos distintos al despido sin justa causa y aún sin que medie extinción contractual.-4.-Dado que el art. 16 de la ley 25.561 dispuso que, ante la violación de la suspensión de los despidos, el empleador debería pagar el doble de “la indemnización” que corresponda, estimo claro que el rubro a recargarse es exclusivamente aquel que las leyes dispongan para compensar al dependiente por el despido. Tanto es esto así que el mismo Congreso Nacional ha precisado sus expresiones -ante las divergentes interpretaciones jurisprudenciales que se generaron- en ocasión de prorrogar el régimen y en el art. 4 de la ley 25.972 identificó con precisión el resarcimiento a agravar (la indemnización del art. 245 L.C.T.).El art. 4 del decreto 264/02, incluso, confirmaría este punto de vista al puntualizar que la duplicación opera sobre “los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo” y, repito, la indemnización introducida en la L.C.T. por la ley 25.345 no se origina por la extinción misma del contrato sino por una omisión patronal que puede ser concomitante con aquella pero jurídicamente independiente.5.- Por estas razones, voto en forma negativa.

EL DOCTOR PIRRONI, dijo:
A fin de dar respuesta al interrogante planteado en las presentes actuaciones sólo debo remitirme a lo que sostuviera al pronunciarme en los autos “Ikei, Sebastián Javier c/ Galdar S.A. y otro s/ despido”, Exp. Nro. 16.104/02, S.D. Nro. 80.478 del 20/3/03.En dicha oportunidad, y como vocal preopinante, he sostenido coincidiendo en términos generales con los fundamentos que ahora expone el Sr. Fiscal General ante esta Cámara, en el sentido de que los montos que corresponden ser duplicados en virtud de lo previsto en el art. 16 de la ley 25.561 son sólo aquéllos originados en la extinción del contrato de trabajo.Consecuente con ello opino que no corresponde acceder a la duplicación de indemnizaciones como la del art. 45 de la ley 25.345, toda vez que la misma es de diferente naturaleza, responde a causas y objetivos distintos de las que se producen con motivo de la extinción de la relación laboral.-Al respecto, y como acertadamente lo señala el Sr. Fiscal, la sanción prevista en el art. 45 citado, sería procedente incluso estando vigente el contrato de trabajo, por lo que mal puede incluírselo en la duplicación ordenada por el art. 16 de la ley 25.561.-Por las razones expuestas, voto por la negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR STORTINI, dijo:
La convocatoria a este acuerdo plenario busca unificar una doctrina jurisprudencial disímil en orden a si corresponde o no incluir a la indemnización del art. 80 último párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo en el cálculo del agravamiento resarcitorio contemplado por el art. 16 de la ley 25.561.-Creo que la respuesta a tal interrogante se encuentra en determinar la finalidad del legislador argentino al momento de sancionar ambas normas en épocas diferentes: el último párrafo del art. 80 fue incorporado al ordenamiento laboral mediante el art. 45 de la ley 25.345 de “prevención de la evasión fiscal” sancionada en el mes de octubre de 2000; mientras que el art. 16 fue posteriormente implementado en la ley 25.561 de “emergencia pública y suspensión de los despidos sin causa justificada” en el mes de enero de 2002.Ambas leyes responden a causas y objetivos diferentes. La ley 25.561 fue dictada en una época de fuerte crisis socioeconómica -e incluso institucional- que condujo a la declaración de una situación de “emergencia pública” y de ese modo estableció en su art. 16 una “suspensión” de los despidos sin justa causa (en realidad un agravamiento indemnizatorio) con la finalidad de contener el impacto de esa crisis frente a posibles despidos que profundizarían el elevado grado de desempleo imperante en el país.-En cambio, la ley 25.345 había sido anteriormente sancionada con el objetivo de dar lucha a la evasión fiscal y para ello el art. 45 agregó un tercer párrafo, a los dos que antes integraban el citado art. 80, mediante el cual implementó -en definitiva- dos cosas: a) por un lado, una indemnización tarifada a favor del trabajador ante el incumplimiento contractual del empleador de hacer entrega del “certificado de trabajo” o de la “constancia documentada” (del depósito de los aportes y contribuciones sindicales y los correspondientes a la seguridad social); y b) por el otro, la necesidad de un requerimiento “de modo fehaciente” -así lo dice la norma- que debe efectivizar el trabajador no sólo para tener derecho a ese resarcimiento sino también para involucrarlo en el control del empleador respecto de la evasión fiscal.
De acuerdo con lo dicho, es claro a mi ver que la indemnización del último párrafo del reiteradamente mencionado art. 80 tiene como causa u origen un sesgo fiscalista emergente de la falta de entrega de la “constancia documentada” o del otorgamiento del “certificado de trabajo”. Por ende, el resarcimiento está orientado a resguardar un bien jurídico diferente al del incremento resarcitorio del indicado art. 16 a poco que se considere que este último buscó reforzar la protección contra el despido arbitrario ante una situación de “emergencia”, tal como lo he sostenido al votar el pasado año como juez subrogante de la Sala VI de esta Cámara en los autos “Jalef, Hernán Leonardo c/ Cocineros Argentinos S.A. y otros s/ despido” (sentencia definitiva n° 58.999 de fecha 21/7/2006).Desde tal perspectiva, considero que para calcular el recargo del art. 16 de la ley 25.561 no puede válidamente incluirse a la indemnización del art. 80 último párrafo de la L.C.T. en la medida en que se aprecie que no está vinculada directamente con el despido injustificado.-Adiciono a lo expuesto, con la exclusiva finalidad de abundar, que la indemnización del tantas veces precisado último párrafo del art. 80 procede -como bien indica la norma- no sólo cuando “el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa” (anteúltimo párrafo) sino también “Durante el tiempo de la relación … cuando medien causas razonables”; es decir cuando está en pleno vigor la relación contractual, lo cual aleja aún más la posibilidad de considerar que ese resarcimiento derive de la disolución del contrato de trabajo.Lo dicho es suficiente, a mi juicio, para dar una respuesta negativa al interrogante planteado y consecuentemente voto en ese sentido.

EL DOCTOR EIRAS, dijo:
En relación con el interrogante planteado adelanto mi respuesta por la negativa. Ello es así porque he sostenido que la duplicación indemnizatoria prevista en el artículo 16 de la ley 25.561 comprende exclusivamente a las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso, ya que el artículo 4° del decreto 264/02, reglamentario de la citada ley, aclara que “la duplicación prevista en el artículo 16 de la Ley N° 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”. También sostuve oportunamente que la aclaración introducida en la norma reglamentaria no deja dudas en cuanto a que los rubros indemnizatorios cuya duplicación contempla el artículo 16 de la ley 25.561 son aquellos que tienen directa e inmediata vinculación con el despido (los que se originan con motivo del mismo).Entiendo que no corresponde la duplicación de la reparación contemplada en el último párrafo del art. 80 L.C.T., dado que el objeto de la norma es compeler al empleador a la entrega de los certificados que establece el primer párrafo de la norma, propósito que difiere claramente del perseguido por el artículo 16 de la ley 25.561, esto es, desalentar el despido (S.D. 84.720 del 15.4.03 en autos “Blanco, Ernesto Carlos c/ Club San Jorge S.A. Cía. de Capitalización y Ahorro s/ despido”).
Por ello, voto por la negativa.

EL DOCTOR MORANDO, dijo:
Al votar en la causa “Tartaglini, Gustavo Mario v. La Papelera del Plata S.A. s. despido” dije que el artículo 16 de la Ley 25.561 suspendió, por un plazo que fue, luego, varias veces prorrogado, los despidos sin causa justificada. Con marcada inconsecuencia, que ha sido suficientemente señalada, dispuso que la violación de la prohibición acarrearía la duplicación de “la indemnización que les correspondiere” a los trabajadores despedidos. La indemnización a la que alude la norma, en singular, no es otra que la prevista por el artículo 245 L.C.T., que es la indemnización que corresponde al despido. Otras partidas también llamadas a veces indemnizaciones, que suelen acompañarla, no son indemnizaciones por despido. La del artículo 232, con su accesoria del artículo 233, sustituye a las retribuciones que el trabajador hubiera devengado en el caso de que la extinción de la relación hubiera sido preavisada. Compensa los eventuales daños que podrían resultar de la brusca suspensión de las prestaciones que el denunciado, en cuanto parte de un contrato de duración indeterminada, podría razonablemente considerar destinadas a perdurar. Tampoco lo es la del artículo 156, con relación a las vacaciones no gozadas por extinción del contrato, por cualquier causa, antes de la época de goce de las vacaciones del año en curso. Se explica por el carácter de salario diferido que tiene la retribución de las vacaciones, tema sobre el que no es necesario elaborar.-Las mismas consideraciones valen para el caso del artículo 45 de la Ley 25.345, que sanciona al empleador -con una indemnización a favor del trabajador, equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor-, cuando, intimado fehacientemente respecto de la entrega de los certificados previstos en el artículo 80 de la L.C.T. no la cumpla.El contexto en el que se aplica esta norma es de las situaciones en las que el empleador debe extender las certificaciones previstas por el artículo 80 L.C.T., una de las cuales es la extinción, por cualquier causa, del contrato, y la conducta sancionada es la omisión de hacerlo, no, el despido sin justa causa contra la prohibición del artículo 16 de la Ley 25.561. No se trata de la indemnización por despido, o de alguna de las vinculadas a ese acto, para quienes consideran que existe más de una.-Estrictamente, la sanción de la Ley 25.972 incorporó un nuevo enfoque posible de la cuestión: esta Sala, en la causa “Manatini, María Isabel v. Consolidar A.F.J.P.”, sentencia N° 33.805 del 30.11.06, en el marco de una pretensión de que se declarara inconstitucional el Decreto 264/02, lo expuso en los siguientes términos: “(a) El Congreso, autor de la Ley 25.561, insiste en que el recargo sancionatorio de la violación de la suspensión de los despidos, debe ser calculada sobre una indemnización -en singular- y, sin dejar abierta la posibilidad de ajustar reglamentariamente el ámbito, determina expresamente que se trata de la del artículo 245 L.C.T.; (b) el criterio utilizado es coherente con la función de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo: sólo la del artículo 245 L.C.T. se relaciona directamente con el despido. La del artículo 232 L.C.T. -integrada eventualmente con la del artículo 233- compensa la intempestividad de la denuncia, esto es, la omisión del preaviso, cuya función cautelar es bien conocida. Bien se dice en la memoria en examen que es posible preavisar de despido sin justa causa y que, en el contexto del decreto, ello obligaría a nuevas y más complicadas elaboraciones sobre los alcances de una norma legal que sólo es clara al utilizar el vocablo “indemnización”; (c) es legítimo atribuir al artículo 4° de la Ley 25.972, en cuanto determina sobre qué indemnización se aplica el recargo, el carácter aclaratorio de los alcances que el mismo legislador pretendió asignar al artículo 16 de la Ley 25.561, lo que permitiría, incluso, soslayar el texto observado del artículo 4° del Decreto 264/2002; (d) lo que resulta indudable es que, a la luz que el artículo 4° de la Ley 25.972 arroja sobre la intención con la que el legislador utilizó -en el artículo 16 de la Ley 25.561- a la palabra “indemnización”, el Poder Ejecutivo incurrió en un exceso reglamentario al transformar, en el artículo 4° del Decreto 264/2002, ese vocablo en “indemnizaciones”, exorbitando los límites de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 99 inciso 2°, de la Constitución Nacional, ejerciendo, de hecho, funciones legislativas al regular las consecuencias de actos propios de los sujetos de un contrato cuyo ejercicio había sido temporalmente suspendido, materia reservada por el artículo 75, inciso 12 de la Constitución, al Congreso Nacional”.-Este enfoque, válido para todos los posibles interrogantes referentes a inclusiones y exclusiones, y para toda la vigencia temporal de los recargos del artículo 16 de la Ley 25.561, importaría afirmar que ellos sólo afectaron a la indemnización por despido (artículo 245 L.C.T.).Por las razones expuestas, VOTO POR LA NEGATIVA.

EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:
En torno al interrogante que nos convoca, ya he tenido oportunidad de expedirme “in re” “Restelli, Juan Ignacio c/ C.T.D. S.R.L. s/ despido”, Expte. N° 20.723/02 (S.D. N° 10.651 del 30/6/03), “De Annuntiis, Natalia Romina c/ Cotto C.I.C.S.A. s/ despido”, Expte. N° 28.121/02 (S.D. N° 11.273 del 27/2/04), “Franza, Cintia Patricia c/ Servicios y Calidad S.A. s/ despido”, Expte. N° 36.432/02 (S.D. N° 11.619 del 30/6/04) y “Rodríguez, Sergio Andrés c/ Clitec S.A. s/ despido”, Expte. N° 17.639/03 (S.D. N° 11.724 del 20/8/2004) todos del registro de la Sala IX, en el sentido de que no corresponde incluir la sanción prevista en el último párrafo del art. 80 de la L.C.T. (texto agregado por el art. 45 de la ley 25.345) dentro del monto resarcitorio dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561.-Me explico. El art. 16 de la ley 25.561 dispuso que “…por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada” y que “en caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente…”.Por su parte, el art. 4 del decreto 264/02 (reglamentario de la norma precedentemente citada) estableció expresamente que “…la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo…”.En consecuencia, considero que se encuentran despejadas todas las dudas en cuanto a que los rubros indemnizatorios cuya duplicación contempla el citado artículo, son aquellos que tienen directa vinculación con el despido o que se originan con motivo del mismo.En tal entendimiento, el régimen indemnizatorio previsto por el art. 16 de la ley 25.561 -reglamentado por el art. 4 del decreto 264/02-, debe integrarse exclusivamente con la indemnización por antigüedad, la indemnización sustitutiva del preaviso omitido, la integración del mes de despido (en caso de corresponder dependiendo la ley aplicable) -estos dos últimos con el S.A.C. correspondiente-, y las vacaciones proporcionales.-Por lo expuesto, no corresponde incluir la sanción prevista en el último párrafo del art. 80 de la L.C.T. (cfr. ley 25.345) dentro del monto que resulte de las previsiones del art. 16 de la ley 25.561, toda vez que aquella no resulta ser indemnizatoria, sino “sancionatoria” por los incumplimientos impuestos de la respectiva norma, es decir, que la multa en cuestión no constituye una indemnización que obedezca a la ruptura del vínculo laboral, sino una sanción por la falta de entrega de los certificados de trabajos o de la constancia documentada de aportes al sistema de la Seguridad Social (incumplimientos a una obligación de hacer), prevista en los apartados 1° y 2° de la citada norma.-Desde tal óptica, la norma en cuestión (art. 80 L.C.T.) esta dirigida a conminar al empleador a hacer “entrega” del certificado de trabajo y/o constancia documentada cuando el mismo le sea solicitado por el trabajador, ya sea durante el vínculo laboral -tal como acertadamente lo puntualiza el Sr. Fiscal General- o a la extinción del mismo, sin importar el motivo y/o la causa del despido, o si la finalización del contrato de trabajo operó por renuncia del trabajador, o por cualquier otra forma de terminación del vínculo.Por lo expuesto, a la luz del criterio sentado en los precedentes mencionados, he de proponer una respuesta negativa al interrogante planteado.

LA DOCTORA PASINI, dijo:
El interrogante que nos convoca acerca de “si para el cálculo del recargo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561¿corresponde incluir la sanción establecida por el art. 80 L.C.T. último párrafo (texto según art. 45 de la ley 25.345)?”, en mi opinión, merece una respuesta negativa.Efectivamente, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561 y el art. 4 del Dto. 264/02, reglamentario de dicha norma, los rubros indemnizatorios cuya duplicación establece la misma, son aquellos que tienen directa vinculación con el despido, como son, la indemnización por antigüedad, la indemnización sustitutiva del preaviso omitido, la integración del mes de despido, si correspondiere, con más el SAC correspondiente y las vacaciones proporcionales. Esta postura fue sustentada por la suscripta, como vocal preopinante, en los autos “Restelli, Juan Ignacio c/ C.T.D. S.R.L. s/ despido” (S.D. N° 10.651 del 30/6/2003 del registro de la Sala IX).En tal contexto, sobre la cuestión sometida a consideración, me he expedido en los autos “Pérez, Carlos Vicente c/ Gano S.R.L. s/ despido” (S.D. N° 12.921 del 31/10/2005); “López, Hernán Gustavo c/ Casino Buenos Aires S.A. s/ despido” (S.D. N° 12.983 del 25/11/2005), ambos del registro de la Sala IX, entre otros, oportunidad en la que sostuve que el art. 45 de la ley 25.345 no resulta una indemnización que obedezca a la ruptura del vínculo, por lo que no debe integrar el cálculo de la sanción del art. 16 de la ley 25.561.-En consecuencia, en mi opinión, no corresponde incluir la sanción prevista en el último párrafo del art. 80 de la L.C.T. para el cálculo del recargo dispuesto en el art. 16 de la ley 25.561.
Por lo expuesto, voto por la negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR FERA, dijo:
Considero que, de acuerdo con los términos y el propósito con que fue concebido el incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 -prorrogado por varias normas-, no corresponde incluir en su base de cálculo una sanción como la del art. 80, último párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo. En tal sentido, advierto que dicha sanción reconoce una causa específica y autónoma respecto del deber de indemnizar que se origina en cabeza de los empleadores como consecuencia concreta de la contravención, por parte de éstos, a la “suspensión” de los despidos que previó el mencionado artículo 16 en un marco de emergencia económica y social.Por ello y por compartir en lo sustancial los fundamentos expuestos en el dictamen del Fiscal General y en los votos de los doctores Guibourg y Guisado, me pronuncio por la negativa al interrogante planteado.

LA DOCTORA VÁZQUEZ, dijo:
Al interrogante de esta convocatoria plenaria, voto de modo negativo por los siguientes fundamentos:1.- Art. 16 de la ley 25.561 y art. 80 tercer párrafo de la ley 20.744 según texto de la ley 25.345. Ilicitudes disímiles. Finalidades legales diferentes.-El art. 16 de la ley 25.561, dictada en el marco de la emergencia económica y social desatada a fines del año 2001, hizo tema de una ilicitud determinada: el despido sin causa justificada. Así, el legislador de los albores del año 2002 -la ley se sancionó en enero- procuró intensificar la “protección contra el despido arbitrario” (art. 14 bis C.N.) y, con esas miras, incrementó la tarifa indemnizatoria vigente a esa fecha.Muy disímiles fueron las bases y las intenciones de la ley 25.345. Cuando en el tercer párrafo del art. 80 L.C.T., y por el art. 45, se reconoció al trabajador el crédito dinerario equivalente a “tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual”, ya como sanción civil, ya como resarcimiento, el legislador de octubre de 2000 se ocupó de una ilicitud diferente a la tratada por el art. 16 de la ley 25.561. En efecto, se fijaron allí las consecuencias patrimoniales para el autor de un obrar antijurídico del tipo de los de omisión, consistente en desatender la exigencia del trabajador, en orden a que se le entregue el certificado de trabajo o la constancia documentada del ingreso de fondos al sistema de la seguridad social o a la asociación sindical. Este crédito puede despertar dudas en cuanto a su verdadera naturaleza jurídica. Podrá conceptuárselo como de esencia punitiva, si se prioriza en la interpretación literal la terminología “será sancionado” que emplea el art. 80 tercer párrafo L.C.T.; resarcitorio, si se pone énfasis en el vocablo “indemnización” utilizado en la misma frase; y aún predicarse su estirpe mixta, si ambos giros verbales se valoran por igual. No obstante, con soslayo de tal disputa, la propia denominación de la ley 25.345, de “Prevención de Evasión Fiscal”, cuyo art. 45 incluyó el tercer párrafo del art. 80 L.C.T., denota la aspiración fundamental de sus preceptivas, encaminadas, sustancialmente, a desalentar, impedir o sancionar el incumplimiento de las obligaciones tributarias con el Fisco.La disonancia estructural que se capta entre los ilícitos que tuvieron en consideración los legisladores de la ley 25.345, del año 2000, y los de la ley 25.561, del año 2002, como las distintas finalidades que persiguieron, destacadas como una constante en los votos negativos de los señores y señoras Jueces que me precedieron, tornan estéril cualquier intento dirigido a encontrar, como plataforma interpretativa inicial, algún vaso comunicante entre los textos legales involucrados e impiden, desde ese miraje, vincular el agravamiento del art. 16 de la ley 25.561 con el crédito instituido por el tercer párrafo del art. 80 L.C.T..-2.- Sentido de la expresión legal “doble de la indemnización” (art. 16 ley 25.561). Obligación dineraria debida en razón o con causa en el despido injustificado. El singular “indemnización”.-Cuando el art. 16 de la ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario 25.561 dispuso que el empleador debía abonar “a los trabajadores el doble de la indemnización que le correspondiese”, aludió a la indemnización reparadora del perjuicio provocado por la ilicitud descripta en el enunciado inicial del texto, esto es, el despido sin causa justificada concretado en vigencia del plazo de suspensión de 180 días fijado, ulteriormente prorrogado.Luego, el incremento dispuesto no puede leerse divorciado de la premisa del comienzo de la oración y, de este modo, extenderse a créditos con causa en otros ilícitos, distintos a los que tienen su fuente en la resolución concretada en infracción a la disposición legal, que es únicamente lo que la ley pretendió desalentar a través de la intensificación de la tarifa.-El precepto alude entonces a la duplicación de la obligación dineraria debida en razón el despido injustificado y no a los créditos que se deban en razón de otros accionares antijurídicos, aunque tengan en común con aquél el hecho de acontecer o perpetrarse de manera contemporánea, concomitante o de converger en cuanto a la fecha de nacimiento de las acreencias de las que son fuente.Es válido el ejemplo imaginado, como ejercicio de la interpretación por el absurdo, del trabajador que ha prestado dinero a su empleador, habiendo ambos convenido que la restitución se realizaría un día cierto o bien el día en que el trabajador fuera despedido sin causa justificada, si este último suceso ocurriera primero. Luego, al producirse el despido, el empleador no debería el doble de la suma recibida en mutuo o bien el doble de los intereses moratorios computables para la hipótesis de ser renuente al deber de devolver. Ello porque la obligación de restituir la suma de dinero no es debida en razón del despido, tiene otra causa y los intereses se deben también en razón de otra ilicitud: la demora en restituir la suma prestada y no por haberse despedido sin causa al trabajador que ha facilitado el dinero en mutuo.-Finalmente, el singular “indemnización” que recoge el art. 16 de la ley de Emergencia, parece indicar que el incremento se aplica solamente a un único crédito, que no puede ser otro que el orientado en resarcir los daños que provoca la pérdida de empleo que la ley tarifa, atendiendo a la antigüedad y al salario, en el art. 245 L.C.T..3.- El art. 4° de la ley 25.972.-Como se pone de relieve en los votos de los señores Jueces Morando y Pirolo, cuando el art. 4° de la ley 25.972 (2004) dispone prorrogar la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el INDEC resulte inferior al 10%, incluye en el segundo párrafo una previsión que indudablemente aclara el tema de debate.En efecto, allí se lee: “En caso de producirse despidos en contravención a dicha suspensión, los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentual adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias”.-El autor de la ley 25.972 puso fin a la disputa, al menos en lo tocante a los despidos dispuestos después de su fecha de vigencia, y como no puede presumirse la imprevisión parlamentaria, parece claro que si aquél hubiese pretendido que los despidos posteriores a su sanción sufrieran mengua en el quantum indemnizatorio, en su cotejo con los concretados entre la fecha de vigencia de la ley 25.561 y los que ocurrieran a posteriori del nuevo texto, el legislador se habría pronunciado de modo explícito.Por ello, como nada parecería avalar un tratamiento desigual entre los despidos anteriores y los posteriores a la ley 25.972, estimo que lo preceptuado por su art. 4° también orienta hacia la negativa la respuesta de esta convocatoria.-4.- Hipótesis de hecho que confirman la autonomía causal de los créditos previstos por los arts. 16 de la ley 25.561 y 80 tercer párrafo de la L.C.T.. Inexistencia de accesoriedad.Si bien es cierto que en la mayoría de los casos que aparecen en la praxis, el reclamo fundado en el art. 80 tercer párrafo de la L.C.T. viene acumulado con el concerniente a la indemnización por despido sin causa justificada, no es menos verdad que, como la acreencia tiene independencia causal, bien puede ser pretendida legítimamente aún vigente el vínculo dependiente, como lo destaca el señor Fiscal General Eduardo Álvarez en su dictamen, o bien, cuando la relación llega a su fin con ausencia de reproches de ilicitud, verbigracia, por renuncia o acuerdo mutuo.Estos casos, a pesar de ser inferiores en número, son igualmente útiles para captar que los derechos subjetivos que reconocen las normas involucradas en esta convocatoria plenaria son independientes y autónomos, circunstancia que, a continuación, también denota que la acreencia del art. 80 tercer párrafo L.C.T. no exhibe accesoriedad respecto del crédito indemnizatorio por despido injustificado. Si no fuera así, es decir, si fuese accesorio, como se postuló, no podría tener existencia independiente o vida propia y la acreencia no nacería en los casos atípicos ya descriptos en este apartado.-Es decir, no se aplica la máxima de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal -accessorium sequitur principale- porque, para que sea operativa esta directriz general del derecho, es preciso partir de una auténtica accesoriedad que, en el supuesto examinado, está ausente.Cabe aclarar que ningún derecho subjetivo accesorio, personal o real, cobra existencia o conserva su vida si el derecho principal al que va asido no existe o se extingue. Así acontece, por ejemplo, con las garantías reales o personales, las que se extinguen si lo mismo ocurre con el crédito que refuerzan, como la hipoteca o la fianza. Y lo propio sucede con las calidades que ostentan ciertos créditos, como el derecho de retención o los privilegios; su carácter de esencial de accesoriedad determina su extinción ante la extinción del crédito al que están aferrados.-La suma de dinero que reconoce el art. 80 tercer párrafo de la L.C.T. es debida con total independencia del despido, de la indemnización que se orienta a repararlo y de la subsistencia o extinción del vínculo laboral.5.- Quid de la pretendida naturaleza indemnizatoria del crédito del tercer párrafo del art. 80 L.C.T.. Las previsiones del art. 4° del decreto 264/02.Como destaqué en el n° 1 del voto, podría polemizarse acerca de la naturaleza jurídica del crédito previsto por el tercer párrafo del art. 80 L.C.T..No obstante, creo que su ubicación como de estirpe indemnizatoria no alteraría la conclusión negativa postulada. Es que la tarifa de tres salarios no pretendería, en su caso, resarcir las consecuencias dañosas de la pérdida de empleo. Como ya referí, procuraría reparar las consecuencias que provoca la negativa de entregar el certificado o las constancias de aportes.Tampoco se ve de qué manera la situación de emergencia pudo influir en la cuestión de los daños que ocasionaría la renuencia a cumplir con el hacer que impone el art. 80 L.C.T.. Este elemento de juicio también dificulta la comprensión de la justicia intrínseca de una interpretación que avalaría el agravamiento de un quantum resarcitorio que, según la tesis de la naturaleza indemnizatoria, tendería a paliar un daño cuya magnitud no se advierte aumentada por la crisis.-Para concluir, estimo que para responder al interrogante no es decisivo razonar alrededor de lo previsto por el art. 4° del decreto 264/02, o discurrir acerca de su validez constitucional porque, aún si se lo aceptara ajustado a la Constitución Nacional y se descartaran los reproches de exorbitancia en cuanto al límite de las facultades reglamentarias (art. 99 inciso 2° C.N.), la respuesta negativa no variaría. Digo esto porque, esa norma reglamentó el incremento sobre todas las indemnizaciones debidas “con motivo de la extinción del contrato de trabajo”. Y si bien la elección del giro “con motivo” no parece la más apropiada, ya que en el vocabulario jurídico puede conducir a equivocidades, no creo ambiguo que se quiso aludir a “causa” y, como ya se expresó, y es una noción constante en los votos negativos precedentes, la acreencia del tercer párrafo del art. 80 L.C.T. no es debida con causa en la ilicitud de extinguir el contrato arbitrariamente sino en la de repeler la entrega de los instrumentos que el trabajador puede exigir al empleador (certificado o constancias).-Por lo expuesto, en la persuasión que no se está aquí en el terreno del in dubio, y de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, reitero, como colofón, mi respuesta negativa al interrogante de la convocatoria.

EL DOCTOR FERNÁNDEZ MADRID, dijo:
Adhiero a los términos del dictamen del Sr. Fiscal General y en lo que ha sido materia de convocatoria a Tribunal Plenario me pronuncio por la negativa.

LA DOCTORA FONTANA, dijo:
Por los fundamentos del dictamen del señor Fiscal General, que comparto y doy por reproducidos, voto por la negativa.

EL DOCTOR MORONI, dijo:
De conformidad con los fundamentos expuestos por el Sr. Fiscal General, voto por la negativa.

LA DOCTORA GARCÍA MARGALEJO, dijo:
Adhiero a los fundamentos vertidos por el Dr. Guibourg al emitir su voto. Por tanto, mi respuesta al interrogante planteado es negativa.

EL DOCTOR CATARDO, dijo:
Que, conforme lo he reiterado en distintos pronunciamientos, en mérito a la brevedad, adhiero en un todo a lo señalado por el Señor Fiscal General y por el Dr. Juan Carlos E. Morando, lo que impone una respuesta negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR SIMÓN, dijo:
Tal como me he pronunciado desde que integro la Sala V, tras un nuevo análisis de la cuestión y en un todo coincidente con el dictamen del Dr. Eduardo Álvarez, voto por la negativa.

EL DOCTOR ZAS, dijo:
Por las razones expuestas por la Dra. Porta, que coinciden en lo substancial con el criterio que he seguido al votar en distintos precedentes de la Sala que tengo el honor de integrar (ver entre otros, “Chamorro, Sergio Marcelo c/ Linser S.A.”, sent. N° 68.333 del 17/04/2006 y “Barraza, Daniel Alejandro c/ Miavasa S.A.”, sent. N° 69.211 del 16/02/2007), mi respuesta al interrogante planteado será negativa.

El DOCTOR VILELA, dijo:
Por los fundamentos del dictamen del Sr. Fiscal General y del voto del Dr. Guibourg, voto por la negativa.

LA DOCTORA GUTHMANN, dijo:
Que adhiriendo a lo dictaminado por el Sr. Fiscal General del Trabajo, voto por la negativa al interrogante planteado en estos actuados.

Por la AFIRMATIVA, constituyendo MINORÍA, votan los doctores: RODRÍGUEZ BRUNENGO, SCOTTI, FERREIRÓS y CORACH.

EL DOCTOR RODRÍGUEZ BRUNENGO, dijo:
Pese a tratarse de una obligación que -como lo señala el señor Fiscal General en su precedente dictamen- puede surgir en otros tramos del contrato de trabajo, vigente el mismo, no me cabe duda de que en el “sub lite” constituye un accesorio de las indemnizaciones por despido, la que surge de la ley 25.345.Tratándose de un “accesorio”, rememoro el concepto que se remonta al Derecho Romano, “accesorium sequitur naturam sui principales”, G. libro 6°; Decretales de Bonifacio VIII, libro 5°, cap. 42.En los derechos reales se define la accesión como el modo de adquirir en virtud del cual el propietario de una cosa principal llega a ser dueño de la accesoria; es decir, lo que ella produzca o de aquello que se le adhiera o se le incorpore, con tal de que forma con la principal un solo todo.-La cosa accesoria, al unirse a la principal, pierde su individualidad y desaparece como ser independiente, conservando su valor y su existencia por la principal, con la que forma un todo.-Por otra parte, sabemos que accesorias legales son aquellas decisiones complementarias de la principal, que brotan de una resolución o fallo, como la condena en costas, el pago de intereses, etc.. En las sentencias condenatorias de los tribunales en lo criminal, también lo son las penas accesorias que, como consecuencia legal acompañan a la pena principalmente conminada para el delito que se trate.-Todos estos conceptos son analógicamente aplicables al “sub lite”. En la causa N° 23.501/02, “Machin, Rubén Darío c/ Crocco Hermanos Soc. de Hecho”, del registro de la Sala VII que me honro en integrar, con fecha 25 de abril de 2003, tuve oportunidad de expedirme sobre el “Thema Decidendi”, en el mismo sentido, ya que, por aplicación del artículo 16 de la ley 25.561 y el Decreto 264/02, estimo que corresponde duplicar, no sólo las indemnizaciones previstas en la ley de contrato de trabajo (por despido y omisión de preaviso), sino TODAS (lo destaco) las derivadas de la extinción del contrato de trabajo en razón de la normativa laboral vigente (vgr. además de las previstas en la ley de contrato de trabajo, deben incluirse las propias de la ley de empleo 24.103 y de las leyes Nros. 25.323 y 25.345), tal como he expresado brevemente mi opinión en la publicación titulada: “Se ha cuadruplicado la indemnización por despido” (ver “Rev. Sociedad Argentina de Derecho Laboral”, año tres, N° 13, de marzo/abril de 2002).-Por ello voto en sentido afirmativo a la cuestión planteada. Así doy mi voto.

EL DOCTOR SCOTTI, dijo:
I.- El tema que hoy nos ocupa consiste en dilucidar si para el cálculo del recargo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561, corresponde incluir la sanción establecida por el art. 80 último párrafo agregado por el art. 45 de la ley 25.345, interrogante que, a mi juicio, debe ser respondido en forma afirmativa.Previo a exponer las razones que me impulsan a opinar de ese modo, estimo prudente dejar aclarado que la cuestión que es materia de este acuerdo plenario está limitada, tal como surge del temario que preside la convocatoria, al período en que rigió en plenitud el mencionado art. 16 de la ley 25.561. Esto implica, desde ya, que va a resultar inaplicable a todos aquellos supuestos producidos a partir de la vigencia de la ley 25.972 y los decretos que la reglamentaron.Sentado lo que antecede, debo decir que, tal como lo adelantara pienso que el rubro mencionado debe incluirse dentro del recargo contemplado en la ley de emergencia dado que ese fue el criterio sustentado por esta Sala, en forma unánime cuando la integraba también del Dr. Simón y por mayoría y con la disidencia del Dr. Maza en el período en el que el distinguido colega la honrara con su participación (ver, entre otros, S.D. 12.850 del 13-7-04 “Paggi, Javier O. c/ Comunidad Bet El Asoc. Civ. s/ despido”, S.D. 14.725 del 7-11-06).-Es que al respecto cabe recordar que el aludido art. 16 de la ley 25.561 dispone, con absoluta claridad, que en caso de producirse un despido sin causa se deberá abonar el doble de la indemnización que le correspondiese al trabajador. Por su parte, el dec. 264/02 que lo reglamenta aclara en su art. 4, por si fuese necesario, que la duplicación comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo; esta última disposición, vale destacarlo, no esta puesta en tela de juicio en esta convocatoria en pleno, ni en cuanto a su aplicabilidad ni, mucho menos, en cuanto a su validez constitucional.-Y dado que el último párrafo del art. 80 L.C.T. agreg. por el art. 45 de la ley 25.345 califica de “indemnización” al rubro que se origina por la falta de entrega de los certificados previsto en la primer parte de la norma, no se advierten razones para no incluirla, obviamente, en aquellos casos en que ha mediado una denuncia injustificada de la relación laboral.No es esta la oportunidad de polemizar con el señor Fiscal General en punto a si esta reparación podría devengarse o no en algún supuesto en que no mediara la disolución del vínculo, pero los párrafos del art. 80 que preceden al que estamos examinando aluden, inequívocamente, a la extinción del contrato como paso previo al nacimiento de las obligaciones de extender las certificaciones allí previstas y las consecuencias que derivarían de su omisión. Es cierto que puede darse alguna situación de excepción pero de todos modos en ese caso si no hay despido, es obvio que no habrá indemnización y consiguientemente, ningún recargo posible.Recalco que en la situación habitual de un despido incausado, el incumplimiento de extender los susodichos certificados hará que el resarcimiento previsto por la ley se encuentre vinculado de manera estrecha con el despido prohibido, razón por la cual no se advierten las razones como para negar que sea pasible, también, del incremento dispuesto por la ley 25.561.Esta es, por otra parte, la posición de Ricardo Foglia, exteriorizada en su trabajo “La duplicación temporal de la indemnización por despido sin justa causa dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 y el decreto 264/02” en Trabajo y Seguridad Social 2002 pág. 97, particularmente pág. 102 ap. 6.2.) y de todos modos, si alguna duda pudiera, la cuestión debe ser zanjada a la luz de las directivas impuestas por el art. 9 L.C.T., esto es de la manera más favorable al trabajador.-Por todo ello, reitero mi opinión ya adelantada en cuanto a que voto por la AFIRMATIVA a la cuestión planteada.

LA DOCTORA FERREIRÓS, dijo:
En esta oportunidad y de acuerdo con lo previsto en el art. 295 del C.P.C.C.N. nos convoca el siguiente interrogante: “Para el cálculo del recargo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561 ¿corresponde incluir la sanción establecida por el art. 80 de la L.C.T. último párrafo (texto según art. 45 de la ley 25.345)?”.Para comenzar este voto, creo necesario recordar que el art. 16 de la ley 25.561 (B.O. 07-01-02) establece que: “… por el plazo de 180 días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de las indemnizaciones que les corresponda, de conformidad con la legislación laboral vigente…”. La norma fue, a posteriori, reglamentada por el decreto 264 de febrero de 2002, que aclaró que la duplicación comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo -art. 4-.A partir de la sanción de esta ley, en un marco de emergencia económica y sus sucesivos decretos reglamentarios posteriores, es que, a nivel doctrinario y jurisprudencial se planteó la controversia relativa a cuáles serían aquellas “indemnizaciones” que deberían incluirse en la sanción prevista en dicha norma.-Tengo para mí, que la télesis de la ley, está dirigida a desalentar los despidos sin causa y, para ello, apela al incremento de las indemnizaciones que encuentran su razón de ser en la ruptura arbitraria del contrato de trabajo.-Obviamente, una interpretación adecuada del temario, ubica la aplicación de la sanción establecida por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según art. 45 de la ley 25.345), en el marco del art. 16 de la ley 25.561. Quiere decir que es referencia expresa de la sanción-indemnización al territorio exclusivo del despido sin causa.En ese ámbito delimitado por el art. 80 en uno de sus supuestos y enmarcado en la ley de emergencia, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

EL DOCTOR CORACH, dijo:
Al votar in re “TOMAS, ADRIANA BEATRIZ c/ A. A. AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. s/ despido”, S.D. 14.725 del 7.11.06, en discrepancia con la postura del colega preopinante Dr. Miguel Ángel Maza y sentando el criterio por la mayoría -dada la adhesión a mi propuesta del Dr. Héctor J. Scotti- reiteré mi criterio en cuanto a que corresponde computar la multa prevista por el art. 80, 3er. Párrafo de la L.C.T. (versión ley 25.345) a los efectos de la duplicación prevista por el art. 16 de la ley 25.561.Ocurre que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4to. del decreto 264/02 deben considerarse comprendidos en la duplicación “todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo” y el incremento que prevé el art. 80 en su párrafo 3ero., comparte la misma naturaleza indemnizatoria. En igual sentido me he pronunciado in re “PAGGI, JAVIER OSCAR c/ COMUNIDAD BET EL ASOC. CIVIL s/ DESPIDO”, S.D. 12.850 de fecha 18/7/04 -entre otros similares- por no encontrar óbice alguno para prescindir de la duplicación que aquí se discute.-El texto amplio de la norma reglamentaria, no debe ser objeto de una interpretación restrictiva, por lo que soy de opinión, con fundamento en el mismo, que la intención del legislador fue la de abarcar todas las especies, tipos o rubros de carácter indemnizatorio que nazcan con motivo del despido.En consecuencia voto por la afirmativa al interrogante planteado.

Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORÍA, Resuelve:
Fijar la siguiente doctrina: “Para el cálculo del recargo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561 no corresponde incluir la sanción establecida por el art. 80 L.C.T. último párrafo (texto según art. 45 de la ley 25.345)”.
Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.

FALLO PLENARIO Nº 316 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO “Tartaglini, Gustavo M. v. La Papelera del Plata S.A.” (14/11/2007)


Contrato de trabajo. Extinción. Emergencia económica. Rubros que se duplican. Exclusión de las vacaciones no gozadas
Doctrina: “No está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de le ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 LCT”.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los catorce días del mes de noviembre de 2007; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctora Graciela Aída González, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Oscar Norberto Pirroni, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Roberto Omar Eiras, Elsa Porta, Julio César Moroni, Diana María Guthmann, Héctor César Guisado, Julio César Simón, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Juan Carlos Fernández Madrid, Mario Silvio Fera, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Luis Alberto Catardo, Gabriela Alejandra Vázquez, Álvaro Edmundo Balestrini, Héctor Jorge Scotti, Daniel Eduardo Stortini y Gregorio Corach; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 12.403/2005 – Sala VII, caratulado “TARTAGLINI, GUSTAVO MARIO c/ LA PAPELERA DEL PLATA S.A. s/ DESPIDO”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión:
“¿Está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de le ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 L.C.T.?”.

Abierto el acto por la señora Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dijo:-
El art. 16 de la ley 25.561, que se menciona con precisión en el interrogante que nos reúne, estableció, más allá de los avatares de ulteriores reglamentaciones, la suspensión de los despidos sin causas justificadas, y dispuso que, en caso de “contravención” los empleadores deberían abonar a los trabajadores perjudicados “el doble de indemnización que les correspondiese, de conformidad con la legislación vigente”.
Como lo señalé al dictaminar en Fallo Plenario Nro. 310, recaído en autos “Ruiz, Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa UADE s/ despido”, la citada norma trató de intensificar la protección contra el despido arbitrario, en el marco de la crisis general que se describe en su art. 1 y el legislador optó por una técnica ya conocida en el Derecho del Trabajo Argentino, que consiste en tornar más onerosas las consecuencias patrimoniales de la extinción incausada del contrato de trabajo, con la finalidad de disuadir una conducta que podría agudizar la entonces elevada tasa de desempleo.
El proceder que se procuró aventar fue el despido directo en sí, sin justificación alguna y, por ende, no corresponde una interpretación que incluya como base de la duplicación a toda tipología indemnizatoria no emergente de la rescisión dispuesta por el empleador, como única modalidad extintiva que se intentó disuadir.
Ahora bien, el art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo establece el derecho del trabajador a obtener una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada cuando la extinción del contrato, cualquiera fuera la causa, le impidiere gozar de las vacaciones.
La mencionada disposición legal, que tiene por antecedente el art. 7 del Dto. 1740/45, establece una excepción al principio general de la “no compensación en dinero de las vacaciones no gozadas”, que se gestó con claridad a partir de la doctrina sentada hace más de medio siglo en el Fallo Plenario Nro. 33 recaído en autos “Casabone de Becerra, Blanca c/ Consorcio de Propietarios Alberdi 1626”.
La indemnización de referencia está destinada a resarcir, como lo señalara la unánime doctrina, la imposibilidad práctica del goce normal de las vacaciones (ver, “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, Justo López – Norberto O. Centeno – J. C. Fernández Madrid, Tomo II, pág. 785 y sgtes.; y, en particular, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, J. C. Fernández Madrid, Editorial La Ley, Tomo II, pág. 1723, tercera edición 2.007).
Nadie ha dudado, al menos hasta ahora, que la reparación se debe cualquiera sea la causa que produzca la extinción, y esta conclusión, que se ve respaldada por la literalidad de la norma, es algo obvia si se tiene en cuenta que lo que se indemniza no es la resolución del vínculo, sino la frustración de un derecho al descanso ya adquirido y en curso.
En este aspecto nuestro país responde a la tendencia del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo, revisado en 1970, y el dependiente sería acreedor a la indemnización prevista por el ya mencionado art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo, incluso cuando el despido fuera por su propia culpa, lo que revela de una manera diáfana la irrelevancia de la motivación extintiva.
Los razonamientos expuestos me llevan a considerar que no nos encontramos frente a una indemnización que, en el marco del art. 16 de la ley 25.561, deba ser duplicada para desalentar esa iniciativa antijurídica del empleador que incide en la dimensión del desempleo.
Adviértase que la indemnización del art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo es uno de los pocos créditos emergentes de la relación laboral que, ni la renuncia, ni la muerte afectan y no sería coherente con la finalidad del art. 16 de la Ley 25.561 incrementar un rubro que no está destinado a resarcir las consecuencias del despido y que el empleador debe, aunque su proceder no haya sido reprochable.
Propongo, pues, una respuesta negativa al temario que nos convoca.

Por la Negativa, constituyendo Mayoría, votan los doctores: PORTA, GUISADO, PIROLO, GONZÁLEZ, GARCÍA MARGALEJO, MAZA, STORTINI, GUTHMANN, CORACH, MORANDO, FONTANA, CATARDO, EIRAS, PIRRONI, GUIBOURG, FERNÁNDEZ MADRID, MORONI, SIMÓN, SCOTTI, VILELA, FERA, ZAS y VÁZQUEZ.

La Doctora Porta, dijo:
El interrogante que nos convoca consiste en determinar si está sujeta a los recargos previstos por el artículo 16 de la ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el artículo 156 de la L.C.T.
En mi criterio la respuesta debe ser negativa ya que la duplicación prevista por el artículo 16 de la ley 25.561 comprende, a la indemnización por despido, a la indemnización sustitutiva de preaviso y también a la llamada integración del mes de despido -según la fecha del distracto-, estas últimas con más la incidencia del sueldo anual complementario, pues el artículo 4° del decreto 264/02, reglamentario de la citada ley, aclara que “la duplicación prevista por el artículo 16 de la ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivos de la extinción del contrato de trabajo”.
Considero que los rubros indemnizatorios cuya duplicación contempla la norma en cuestión, son aquéllos que tienen directa e inmediata vinculación con el despido arbitrario (los que se originan con motivo del mismo), mientras que las vacaciones no gozadas no guardan relación con la cesantía, pues si bien tienen naturaleza resarcitoria su finalidad es reparar o compensar la imposibilidad práctica de gozar del descanso ya ganado en la medida y proporción de lo trabajado, reparación que procede cualquiera sea el motivo de la disolución del vínculo -renuncia o muerte del trabajador, por ejemplo- (conf. art. 156 L.C.T.), por lo que no corresponde la duplicación de este ítem.
Este ha sido el criterio que he sostenido como miembro de la Sala III que tengo el honor de integrar y al decidir entre otras causas: “Sánchez, Juan Carlos c/ Cliba Ingeniería Urbana S.A.”, S.D. 86.056 del 11.8.04; “Blanco, Ernesto Carlos c/ Club San Jorge S.A. Cía. de Capitalización y Ahorro”, S.D. 84.720 del 15.4.03; “Ancajima Pacherrez, Edgardo c/ Berneman, Mariela Ester “, S.D. 84.859 del 27.5.03; “Valdés, Carlos Horacio c/ Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A., S.D. 85.515 del 19.12.03; “Ramírez Azcona, Luis Roberto c/ Navarro, Juan Carlos y otro s/ despido”, S.D. 86.081 del 24.8.04.
En definitiva y por todo lo expuesto, voto por la negativa al interrogante planteado.

El Doctor Guisado, dijo:
El art. 16 de la ley 25.561 estableció, en lo que interesa a los efectos de esta convocatoria, que “por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada” y que “en caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente”.
De este precepto parece desprenderse con claridad que lo que debe duplicarse es únicamente “la indemnización que les correspondiese” a los trabajadores por haber sido despedidos “sin causa justificada” (véase, en tal sentido, mi voto en el fallo plenario “Busquiazo, Guillermo Ernesto c/ Gate Gourmet Argentina S.A. s/ despido”).
Coincido con el Sr. Fiscal General en que la indemnización del art. 156 de la L.C.T. no se ajusta a esa caracterización, pues no se trata de un resarcimiento derivado de la denuncia inmotivada del contrato, sino de una compensación por la imposibilidad práctica del goce normal de las vacaciones a raíz de la interrupción (por cualquier motivo) del vínculo laboral.
En efecto, el citado art. 156 dispone que el derecho a percibir esa compensación se adquiere “cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo” (el subrayado me pertenece). De ahí que el trabajador (o, en su caso, sus causahabientes) puede hacerse acreedor a este beneficio aun en supuestos de extinción no alcanzados por el art. 16 de la ley 25.561 (v. gr., renuncia del dependiente, despido con justa causa, fallecimiento del empleado, etc.).
Por ello, y por las consideraciones expuestas por el Sr. Fiscal General en su ilustrado dictamen, voto por la negativa al interrogante propuesto.

El Doctor Pirolo, dijo:
El art. 16 de la ley 25.561 suspendió por un lapso dado los despidos sin causa justificada; y, para el caso de que resultare violada la suspensión que dispuso, previó la aplicación de una sanción al empleador consistente en el pago de un agravamiento de “la indemnización” que correspondiere percibir al trabajador; en obvia alusión a la reparación tarifada que las leyes prevén para resarcir las consecuencias de un despido arbitrario o sin justa causa. Creo que de la letra y de la télesis de la norma no puede extraerse en modo alguno que la sanción deba ser calculada sobre algún otro concepto que no sea la indemnización por antigüedad o “despido” a la que refiere en forma concreta y explícita. El art. 4° del Dec. 264/02, en cuanto ha pretendido extender la duplicación prevista en el citado art. 16 a otros conceptos distintos a la indemnización por antigüedad o “despido” vulnera el orden de prelación que prevé el art. 31 de la Constitución Nacional y traspone el límite previsto en el art. 99, inc. 2° de la Ley Fundamental. En efecto, es evidente que la mencionada disposición del PEN extiende el agravamiento a rubros no contemplados en la ley pues ésta sólo hace referencia singular a la “indemnización” que corresponde a un despido sin causa justificada en obvia referencia a la que los arts. 245 de la L.C.T. y 7 de la ley 25.013 denominan “…por antigüedad o despido”. Si alguna duda quedaba, la sanción de la ley 25.972 vino a despejarla porque en su art. 4°, al prorrogar por un nuevo lapso la vigencia de la suspensión dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561, en consonancia con la directiva original, estableció que el agravamiento sancionatorio sólo debía calcularse sobre la indemnización que establece “el art. 245” de la L.C.T. que no es otra que la denominada “por antigüedad o despido”. A pesar de la claridad de la ley, el art. 2 del Dec. 2.014/04, viciado por el mismo exceso del art. 4 del Dec. 264/02, pretendió extender la base de cálculo del agravamiento a otros rubros indemnizatorios; y, de este modo, también vulneró el orden de prelación que prevé el art. 31 de la Constitución Nacional y traspuso el límite previsto en el art. 99, inc. 2 de la Ley Suprema. A mayor abundamiento y por razones de brevedad me remito a las muy fundadas consideraciones que efectúa el Dr. Jorge J. Sappia en los trabajos doctrinarios elaborados con relación a este tema (“Los despidos y las crisis…” en D.T. 2002-A, pág. 447; y “Una obcecación jurídica…”, en D.T. 2005-A, pág. 267). Entiendo que el contenido explícito del art. 16 de la ley 25.561 y del art. 4 de la ley 25.972 refleja claramente que, maguer el criterio adoptado por el P.E.N., la intención del legislador no ha sido la de agravar cualquier indemnización que se origina a partir de la fecha de despido, sino sólo la que corresponde a la antigüedad adquirida en el empleo. Desde esa perspectiva y en tanto el art. 4° del Dec. 264/02 y el art. 2 del Dec. 2.014/04 afectan el esquema normativo de nuestra Constitución y el principio de división de poderes contenido en ella, corresponde dar prevalencia a la Ley Suprema y prescindir en el caso de la aplicación de las referidas disposiciones reglamentarias en cuanto se contraponen a ella. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación el control de constitucionalidad y la consiguiente facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma puede ser ejercida de oficio por los jueces de la causa cuando se afectan normas de jerarquía superior y, en definitiva, cuando se produce una violación de la Constitución Nacional que va en desmedro de la seguridad jurídica (C.S.J.N., 27-9-01 “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Prov. de Corrientes”, F.: 324:3.219; C.S.J.N., 19/8/04 “Banco Comercial Finanzas S.A. -en liquidación Banco Central de la República Argentina s/ quiebra-” B. 1160. XXXVI). En el caso, las referidas disposiciones reglamentarias afectan normas constitucionales referidas al sistema republicano de gobierno y al principio de división de poderes que fueron establecidas en beneficio de un interés general (y no meramente particular), es decir, integrativas del denominado orden público constitucional “absoluto”, por lo que resulta viable que cada magistrado que intervenga en esta convocatoria plenaria analice, de oficio, el apartamiento de aquéllas del orden constitucional. En consecuencia, luego de prescindir de la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en el art. 4 del Dec. 264/02 y en el art. 2 del Dec. 2.014/04 -en razón de su inconstitucionalidad evidente-, no cabe sino concluir que el agravamiento previsto en el art. 16 de la ley 25.561 sólo debe ser calculado sobre la indemnización por antigüedad o despido, con exclusión de todo otro rubro. -Aún cuando ello bastaría para fundar el sentido de mi respuesta al interrogante planteado, entiendo que, si bien la clara disposición contenida en el art. 16 de la ley 25.561 no permite considerar incluida en la base de cálculo de la sanción que contempla a ninguna otra indemnización (que no sea la correspondiente a la antigüedad), ni siguiera las disposiciones contenidas en los inconstitucionales art. 4 del Dec. 264/02 y el art. 2 del Dec. 2.014/04, autorizarían a considerar incluida en dicha base a la indemnización que prevé el art. 156 de la L.C.T., porque es obvio que la directiva que emerge de esta norma no está prevista con relación a un despido sin causa sino a la imposibilidad de otorgar en lo sucesivo el goce efectivo de las vacaciones proporcionales al tiempo trabajado -en razón de la extinción del vínculo- cualquiera haya sido la causa del distracto.Por las razones expuestas, doy respuesta negativa al interrogante planteado.-

La Doctora González, dijo:
La presente convocatoria se halla ceñida a desentrañar si corresponde incluir la indemnización por vacaciones no gozadas establecida en el art. 156 de la L.C.T., en el cálculo de la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561.-Al respecto se impone considerar, en primer término, que el artículo 16 de la ley 25.561 tuvo por objeto paliar la crisis ocupacional que se derivaría de la pérdida del empleo en el marco de la situación de emergencia que motivó su dictado (conf. art. 1 ley 25.561). Con tal finalidad, la norma mencionada dispuso el agravamiento de las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario o sin causa, es decir del resarcimiento específico que se deriva del acto extintivo, como una medida para obstaculizar de algún modo los despidos sin causa que, sin dudas, profundizarían la crítica situación reinante. De ello se extrae que, dicha sanción no comprende aquellas indemnizaciones que resultan independientes del modo en que se puso fin a la relación, como acontece cuando por aplicación de lo dispuesto en el art. 156 de la L.C.T., se compensa el tiempo de descanso no gozado a través de la indemnización allí prevista, con total prescindencia de la forma en que el vínculo quedó disuelto.-Si bien el art. 4 del decreto 264/2002 establecía que la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 “comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”, no corresponde incrementar indemnizaciones que estrictamente no se derivan del despido arbitrario o injustificado (ya sea directo o indirecto), porque si bien la prevista como compensatoria de las vacaciones no gozadas correspondientes al período no vencido (conf. arg. art. 156 L.C.T.) se devenga al tiempo de la extinción, no reconoce su causa en un despido incausado dispuesto durante la vigencia de la “emergencia ocupacional” declarada por ley, razón por la cual cabe concluir que, con relación a la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 de la L.C.T., el despido sólo actúa en forma tangencial como marco o escenario para su procedencia.No debe omitirse ponderar que el art. 156 de la L.C.T. dispone el pago de las vacaciones no gozadas cuando el contrato de trabajo se extingue “por cualquier causa”. La redacción de la norma es clara en este sentido por lo que, aún cuando la extinción se opere por una causa imputable al trabajador o por una decisión del mismo (despido con causa, renuncia, etc.), procede el pago de la compensación por las vacaciones proporcionales no gozadas. Más allá de los planteos que suscite la terminología legal empleada para denominar el beneficio, lo cierto es que el rubro en cuestión no se vincula a la reparación de un despido injustificado, sino que tiende a compensar al trabajador por el período de descanso que se vio privado de gozar con motivo de la finalización del vínculo, por lo que no corresponde proceder a su duplicación en función de lo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561.-En tal sentido me he expedido en numerosas oportunidades (entre otros, in re “Tocalli, Carolina c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ despido”, S.D. N° 93.573 del 16/6/05; íd. “Raymundi, Héctor José c/ Rotadyne Argentina S.A. y otro s/ despido”; S.D. N° 94.546 del 23/10/06, del registro de la Sala II), por lo que frente a ello y de conformidad con los fundamentos que dejo expuestos, voto por dar una respuesta NEGATIVA al interrogante planteado.-

La Doctora García Margalejo, dijo:
La denominada indemnización por vacaciones no gozadas que establece el art. 156 L.C.T. está prevista por el propio texto legal (ver su primera parte) para “Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo…” (el subrayado es mío). Ciertamente entonces, se debe abonar esa reparación (equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajado) más allá de que exista o no un despido, y en caso de existir este último que lo sea con o sin justa causa. Es un derecho que tiene el trabajador tanto si se lo cesantea con justificadas razones como si se lo despide simplemente sin causa alguna. Por supuesto que debe abonarse también la indemnización si no hay despido alguno y el dependiente decide renunciar al trabajo, o si las partes de común acuerdo resuelven extinguir su relación; en la especial situación que prevé el último párrafo del art. 241 L.C.T. no veo razón alguna tampoco para que no resulte procedente la indemnización por vacaciones no gozadas. Incluso en su segunda parte la norma del art. 156 antes citado va más lejos ya que, si lisa y llanamente se produce la muerte del trabajador, y tal fuera la causa de la extinción del vínculo, también los causahabientes del empleado tienen derecho a percibir la indemnización prevista en ese artículo 156. En fin, habiendo el dependiente trabajado una parte del año, tiene derecho sea cual fuere la causa del cese, a que se le pague la indemnización por las “vacaciones no gozadas” -correspondientes a ese año-, único caso en que estas últimas son compensables en dinero, según art. 162 de la misma ley.-Por tanto, esta reparación no tiene ninguna relación necesaria con un despido sin justa causa, salvo la meramente temporal y ocasional desde que, si se produce una cesantía de ese tipo, lógicamente que hay que pagar -al igual que cuando el contrato se extingue por cualquier otra causa- la indemnización art. 156 L.C.T.. No se indemniza, como lo señala el Sr. Fiscal General, la resolución del vínculo sino la frustración de un derecho al descanso -pago- ya adquirido y en curso.En tales condiciones, y puesto que lo que el art. 16 ley 25.561 suspende son “los despidos sin causa justificada” y dispone el incremento en tales casos de la indemnización que por esa causa correspondiese, es claro a mi juicio que no está comprendida dentro de los rubros alcanzados por tal incremento, la indemnización por vacaciones no gozadas.-Voto pues por la respuesta negativa al temario.-

El Doctor Maza, dijo:
I.- A mi juicio, se impone la respuesta negativa al interrogante planteado en la presente convocatoria ya que la indemnización por vacaciones no gozadas prevista en el art. 156 L.C.T. no se vincula con la institución del despido injustificado y no está dirigida a reparar las consecuencias de tal acto sino, meramente, a compensar dinerariamente la falta de otorgamiento del descanso anual en todos aquellos supuestos en que el cese del contrato lo impide.II.- Dado que el art. 16 de la ley 25.561 dispuso que, ante la violación de la suspensión de los despidos, el empleador debería pagar el doble de “la indemnización” que corresponda, estimo claro que el rubro a recargarse es exclusivamente aquel que las leyes dispongan para compensar al dependiente las consecuencias presumibles causadas por el despido injustificado. Tanto es esto así que el mismo Congreso Nacional ha precisado sus expresiones -ante las divergentes interpretaciones jurisprudenciales que se generaron- en ocasión de prorrogar el régimen y en el art. 4 de la ley 25.972 identificó con precisión el resarcimiento a agravar (la indemnización del art. 245 L.C.T.).-Por otra parte, desde mi incorporación a la Sala II (ver mi voto en autos “Lezcano, Jorge Gustavo c/ Coto CICSA s/ despido”, Expte. N° 6.571/05, S.D. N° 94.710 del registro de dicha Sala), sostengo que el recargo previsto por el art. 16 de la ley 25.561 sólo debe tener en cuenta la indemnización por despido prevista por el art. 245 de la L.C.T. o por el art. 7 de la ley 25.013, prescindiendo de otros conceptos que no resultan estrictamente indemnizatorios del despido injustificado.-III.- Finalmente, tal como lo puntualiza el Sr. Fiscal General, no puede perderse de vista que la indemnización por vacaciones no gozadas se devenga en cualquier supuesto de extinción contractual, cualquiera sea su causa, lo que deja en clara evidencia su falta de vinculación con el despido injusto tenido en miras en la Ley de Emergencia.-Por estas razones, voto en forma negativa.-

El Doctor Stortini, dijo:
Anticipo que mi voto será por la negativa respecto del interrogante planteado porque considero que la “indemnización” por vacaciones no gozadas contemplada por el art. 156 de la L.C.T. no guarda relación con el recargo establecido por el art. 16 de la ley 25.561.-En efecto, el incremento en la tarifa resarcitoria impuesto por el art. 16 de la ley 25.561 buscó reforzar “la protección contra el despido arbitrario” garantizada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional frente a una situación de emergencia pública declarada legalmente y con la específica finalidad de atenuar el impacto de una crisis socioeconómica (e incluso institucional) ante eventuales despidos que agravarían el alto nivel de desempleo instalado en nuestro país en aquellos días.Es decir que el legislador argentino, con la sanción de la referenciada ley, intentó dar una mayor protección al trabajador ante la posibilidad de un aumento en los despidos injustificados o inmotivados emergentes de esa crisis. Y sobre la base de tal finalidad legislativa se visualiza, a mi ver, que los conceptos a incluir en el cálculo del agravamiento indemnizatorio del citado art. 16 deben originarse en el despido injustificado o inmotivado.-Desde ese ángulo de enfoque, la compensación dineraria prevista por el art. 156 no puede válidamente incluirse en el recargo que aquí interesa a poco que se aprecie que no ha sido implementada en búsqueda de la “protección contra el despido arbitrario” ni tiene nexo con el despido sin justa causa. Obsérvese, en ese sentido, que el pago en dinero que establece el art. 156 procede cuando se disuelve el contrato de trabajo “por cualquier causa” (despido, muerte del trabajador, renuncia al empleo, etc.) por lo cual la “ratio” de la norma responde a la finalidad de compensar o resarcir al trabajador, ante cualquier modo de finalización del vínculo laboral (sea o no el despido), como consecuencia de la imposibilidad material de gozar del lapso vacacional en razón de producirse la disolución contractual con antelación a la época en que el empleador debía cumplir su obligación de conceder el descanso anual remunerado.-En otras palabras, el empleador tiene dos obligaciones mientras se halla en vigor la relación laboral: otorgar el período vacacional y pagar salarios durante el lapso fijado legalmente. En cambio, cuando se extingue el contrato “por cualquier causa” el art. 156 alude a una sola obligación que es la de abonar un resarcimiento al trabajador por resultarle imposible ejercer el derecho a las vacaciones anuales ya que la ruptura de la relación acaeció antes de que pudiese hacerlo, todo lo cual aleja la posibilidad de incluir en el mencionado art. 16 a esta compensación proporcional a la fracción del año trabajada.-
Voto por la negativa, tal como lo anticipara.-

La Doctora Guthmann, dijo:
La ley 25.561 se dictó como consecuencia del estado de emergencia imperante y mediante ella, como bien lo expresa el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional del Trabajo, Dr. Eduardo Álvarez en su dictamen, “se trato de disuadir una conducta que podría agudizar la entonces elevada tasa de desempleo”.El artículo 16 de la ley 25.561, en el marco descripto y con la finalidad de evitar la destrucción de puestos de empleo, suspendió los despidos sin causa justificada, y dispuso que los empleadores que produzcan despidos contraviniendo lo dispuesto, deberán abonar a los trabajadores perjudicados “el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad con la legislación vigente”.-Entiendo que la doble indemnización que propone la norma en cuestión, al referirse al resarcimiento específico que se deriva del acto extintivo “sin causa justificada” no incluye la indemnización por vacaciones no gozadas, por cuanto el art. 156 de la L.C.T. dispone que la indemnización por vacaciones no gozadas procede “cualquiera” sea el modo de extinción del contrato de trabajo, expresión que incluye el despido con causa, la renuncia del trabajador y también opera cuando la extinción de la relación laboral ocurre por muerte del trabajador (párrafo 2do. del art. 156 L.C.T.).Es decir que el bien tutelado por ambas normas es diferente.-Así el art. 16 de la ley 25.561 apunta a una indemnización disuasoria que castiga el despido sin justa causa con el fin de paliar una crisis ocupacional, en tanto el artículo 156 L.C.T., como su texto lo expresa, implementa una indemnización destinada a resarcir la imposibilidad práctica del goce del derecho al descano proporcional a la fracción del año laborada, en caso de interrupción de la prestación laboral cualquiera sea su causa.Por ello es que cuando voté -entre otros- en los autos “Orlando, Alfredo Tomás c/ HSBC Argentina Holdings S.A. y otros s/ despido” S.D. N° 92.096 del 28-02-2007 del registro de la Sala IV CNAT, consideré que no estábamos frente a una indemnización que en el contexto del art. 16 de la ley 25.561 debiera ser duplicada.-En coherencia con lo expuesto, es que me pronuncio por una respuesta negativa al temario que nos convoca.-

El Doctor Corach, dijo:
En relación al tema que nos ocupa me remitiré a lo expuesto en el siguiente pronunciamiento: “Martínez Burzaco, Gonzalo Jorge c/ Kepner S.A. s/ ley 25.561” (Sentencia Definitiva N° 13.682 del 10/6/2005).En dicha oportunidad al adherir al voto de mi distinguido colega el Dr. Scotti, esta Sala adoptó una posición contraria a la sostenida hasta ese momento, concluyendo que no corresponde incluir el rubro vacaciones no gozadas en la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561.-Ahora bien, en primer lugar cabe recordar que el art. 16 del plexo normativo mencionado dispone que en el caso de producirse un despido sin causa se deberá abonar el doble de la indemnización que le corresponda al trabajador. El decreto reglamentario 264/02 aclara que la duplicación comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo.En esta inteligencia, el rubro en cuestión no debe ser duplicado dado que el mismo se adeuda independientemente de la forma en que se produzca la resolución del vínculo y consecuentemente no es un rubro indemnizatorio. En efecto, la procedencia del concepto vacaciones no gozadas no tiene relación alguna con el despido injustificado en tanto las mismas se deben medie o no justa causa de despido.Desde tal perspectiva, considero que para calcular el incremento indemnizatorio previsto en el mencionado art. 16 de la ley 25.561 no debe incluirse la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo.-Por todo ello, reitero mi opinión ya adelantada en cuanto a que voto por la negativa a la cuestión planteada.

El Doctor Morando, dijo:
El artículo 16 de la Ley 25.561 suspendió, por un plazo que fue, luego, varias veces prorrogado, los despidos sin causa justificada. Con marcada inconsecuencia, que ha sido suficientemente señalada, dispuso que la violación de la prohibición acarrearía la duplicación de “la indemnización que les correspondiere” a los trabajadores despedidos. La indemnización a la que alude la norma, en singular, no es otra que la prevista por el artículo 245 L.C.T., que es la indemnización que corresponde al despido. Otras partidas también llamadas a veces indemnizaciones, que suelen acompañarla, no son indemnizaciones por despido. La del artículo 232, con su accesoria del artículo 233, sustituye a las retribuciones que el trabajador hubiera devengado en el caso de que la extinción de la relación hubiera sido preavisada. Compensa los eventuales daños que podrían resultar de la brusca suspensión de las prestaciones que el denunciado, en cuanto parte de un contrato de duración indeterminada, podía razonablemente considerar destinadas a perdurar. Tampoco lo es la del artículo 156, con relación a las vacaciones no gozadas por extinción del contrato, por cualquier causa, antes de la época de goce de las vacaciones del año en curso. Se explica por el carácter de salario diferido que tiene la retribución de las vacaciones, tema sobre el que no es necesario elaborar.
Estrictamente, la sanción de la Ley 25.972 incorporó un nuevo enfoque posible de la cuestión: esta Sala, en la causa “Manatini, María Isabel v. Consolidar A.F.J.P.”, sentencia N° 33.805, del 30.11.06, en el marco de una pretensión de que se declarara inconstitucional el Decreto 264/02, lo expuso en los siguientes términos: “(a) El Congreso, autor de la Ley 25.561, insiste en que el recargo sancionatorio de la violación de la suspensión de los despidos, debe ser calculada sobre una indemnización -en singular- y, sin dejar abierta la posibilidad de ajustar reglamentariamente el ámbito, determina expresamente que se trata de la del artículo 245 L.C.T.; (b) el criterio utilizado es coherente con la función de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo: sólo la del artículo 245 L.C.T. se relaciona directamente con el despido. La del artículo 232 L.C.T. -integrada eventualmente con la del artículo 233- compensa la intempestividad de la denuncia, esto es, la omisión del preaviso, cuya función cautelar es bien conocida. Bien se dice en la memoria en examen que es posible preavisar de despido sin justa causa y que, en el contexto del decreto, ello obligaría a nuevas y más complicadas elaboración sobre los alcances de una norma legal que sólo es clara al utilizar el vocablo “indemnización”; (c) es legítimo atribuir al artículo 4° de la Ley 25.972, en cuanto determina sobre qué indemnización se aplica el recargo, el carácter aclaratorio de los alcances que el mismo legislador pretendió asignar al artículo 16 de la Ley 25.561, lo que permitiría, incluso, soslayar el texto observado del artículo 4° del Decreto 264/2002; (d) lo que resulta indudable es que, a la luz que el artículo 4° de la Ley 25.972 arroja sobre la intención con la que el legislador utilizó -en el artículo 16 de la Ley 25.561- a la palabra “indemnización”, el Poder Ejecutivo incurrió en un exceso reglamentario al transformar, en el artículo 4° del Decreto 264/2002, ese vocablo en “indemnizaciones”, exorbitando los límites de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 99 inciso 2°, de la Constitución Nacional, ejerciendo, de hecho, funciones legislativas al regular las consecuencias de actos propios de los sujetos de un contrato cuyo ejercicio había sido temporalmente suspendido, materia reservada por el artículo 75, inciso 12 de la Constitución, al Congreso Nacional”.-Este enfoque, válido para todos los posibles interrogantes referentes a inclusiones y exclusiones, y para toda la vigencia temporal de los recargos del artículo 16 de la Ley 25.561, importaría afirmar que ellos sólo afectaron a la indemnización por despido (artículo 245 L.C.T.).Por las razones expuestas, VOTO POR LA NEGATIVA.-

La Doctora Fontana, dijo:
El interrogante que nos convoca pretende establecer si la denominada indemnización por vacaciones proporcionales dispuesta por el art. 156 L.C.T. constituye un rubro que debe ser tenido en cuenta para calcular la sanción prevista por el art. 16 de la Ley 25.561.-Para resolver la cuestión planteada corresponde tener presente que el art. 16 de la Ley 25.561 suspendió temporalmente la posibilidad de producir despidos sin causa justificada, y, para el caso de violación de dicha suspensión, dispuso una sanción a favor de los trabajadores perjudicados, equivalente al doble de “la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente”.La interpretación armónica de las normas mencionadas me conduce a afirmar que los rubros que deben tenerse en cuenta para ponderar la sanción establecida por la Ley de Emergencia son aquéllos con los que la legislación laboral sanciona el despido sin causa justificada.-La llamada indemnización por vacaciones proporcionales dispuesta por el art. 156 L.C.T. no reúne tal característica, ya que la propia norma establece que dicho rubro debe abonarse cuando se extinga el contrato de trabajo, sin importar la causa de la extinción, a tal punto que se prevé incluso el derecho al cobro por parte de los causahabientes si el contrato se extingue por muerte del trabajador.-Es decir que, sin perjuicio de la denominación que la ley le otorga, se trata de una compensación tendiente a reparar el perjuicio por un plazo vacacional que se ha ido devengando periódicamente, pero que no va a fructificar en un goce pleno del mismo por parte del trabajador, en virtud de la ruptura del vínculo; pero en modo alguno puede considerársela como parte de las indemnizaciones derivadas del despido sin causa justificada.-Por todo ello, en mi opinión la indemnización prevista en el art. 156 L.C.T. no debe computarse a fin de determinar la sanción dispuesta por el art. 16 de la Ley 25.561, por lo que voto por la negativa al interrogante planteado.

El Doctor Catardo, dijo:
Esta Sala declaró con mi voto, admisible el recurso de inaplicabilidad de ley articulado.-La convocatoria que invita el plenario importa resolver si la indemnización por vacaciones no gozadas que establece el artículo 156 de la L.C.T., conlleva la duplicación prevista en el artículo 16 de la Ley 25.561.-He tenido oportunidad de señalar, en la causa “Lazarte, Fátima Viviana c/ COTO C.I.C.S.A. s/ despido”, sentencia nro. 33.114 del 31.03.06, con motivo del planteo de inconstitucionalidad del Decreto 264/02 “…que el artículo 4 que reglamentó el artículo 16 de la Ley 25.561, dispone que “la duplicación prevista en el artículo 16 de la Ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”. La duplicación abarca la indemnización por despido (artículo 245 de la L.C.T. o artículo 7 de la Ley 25.013) a la indemnización sustitutiva del preaviso (artículos 232 L.C.T. o artículo 6 de la Ley 25.013) integrado, en su caso, con los salarios del mes de despido (artículo 233 de la L.C.T.). No se encuentran incluidas la multa del artículo 2 de la Ley 25.323, que no se debe como consecuencia del despido, sino de la mora del empleador a satisfacer aquellas indemnizaciones, ni la compensación por vacaciones no gozadas (artículo 156 de la L.C.T.) ni las multas previstas en la Ley 24.013 -que son sanciones civiles a favor de los trabajadores-. La denominación de dicha sanción como “indemnización” no altera su naturaleza, ya que no tiende a reparar daños concretos experimentados por sus titulares, sino a fomentar determinadas conductas de los trabajadores para alcanzar ciertos objetivos de política social ni tampoco se incluyen las sanciones de la Ley 25.345, que no son consecuencia del despido, sino de otros factores”.Si bien en dicho voto no precisé motivaciones de índole jurídico, hoy puedo asegurar que una hermenéutica razonable de la norma, apunta a aquellas indemnizaciones cuya causa directa o inmediata sea el despido -directo o indirecto- de manera que las vacaciones no gozadas se adeudan, independientemente de la forma de resolución del vínculo laboral. Nótese que la norma no ha sido implementada para tutelar el denominado “despido arbitrario” sino que apunta a la imposibilidad material de gozar de las vacaciones en razón de la disolución del contrato antes de la obligación del dador de trabajo de cumplir con la manda de conceder el descanso anual.Es por ello, que se impone la respuesta negativa al interrogante planteado, sin perjuicio de observar que al señalar la norma, que se duplican “todos los rubros indemnizatorios” y que el artículo 156 de la L.C.T. sería uno de ellos de acuerdo al voto de distinguidos colegas, se ha partido del supuesto -a mi juicio- erróneo. Ello por cuanto, el término “supuesto” es un compuesto del prefijo “sub” que significa “debajo” y del participio “puesto” de manera que supuesto quiere decir literalmente “lo que está puesto debajo” de algo, como constituyendo el soporte o la base sobre la cual ese algo se asienta. El soporte de la duplicación es desalentar los despidos -sean directos o indirectos- y las vacaciones no gozadas se deben siempre atento su condición de una suerte de salario diferido a devengarse en cualquier supuesto de extinción contractual.Se impone, como dije, la respuesta NEGATIVA.-

El Doctor Eiras, dijo:
Al interrogante que nos convoca votaré por la negativa. La duplicación indemnizatoria prevista en el artículo 16 de la ley 25.561 comprende exclusivamente a las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso, ya que el artículo 4° del decreto 264/02, reglamentario de la citada ley, aclara que “la duplicación prevista en el artículo 16 de la ley N° 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”. Si podría interpretarse que dicha reglamentación, así como los términos de sus considerandos, llevan a entender que corresponde duplicar también los montos correspondientes a “vacaciones no gozadas”, la aclaración introducida en la norma reglamentaria no deja dudas en cuanto a que los rubros indemnizatorios cuya duplicación contempla el artículo 16 de la ley 25.561 son aquellos que tienen directa e inmediata vinculación con el despido (los que se originan con motivo del mismo), por lo que no corresponde la duplicación de la indemnización del rubro “vacaciones no gozadas”, ya que carece de carácter indemnizatorio.-Por lo expuesto y por los fundamentos vertidos en autos “Blanco, Ernesto Carlos Benito c/ Club San Jorge S.A. s/ despido” (S.D. N° 84.720 del 15/4/03 del registro de esta Sala), voto por la negativa.

El Doctor Pirroni, dijo:
En las presentes actuaciones se ha propuesto como debate si corresponde o no duplicar, dentro del marco del art. 16 de la Ley 25.561, los créditos existentes en concepto de indemnización por vacaciones no gozadas.-Sobre ello he tenido oportunidad de pronunciarme en forma reiterada a partir de mi voto en los autos “Ikei, Sebastián Javier c/ Galdar S.A. y otro s/ despido”, Expte. Nro. 16.104/02, S.D. 80.479 de la Sala I de esta Cámara que integro.-En tal oportunidad sostuve, respecto del concepto indemnizatorio que nos convoca, así como con relación a otros, que dichos créditos del trabajador no están originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo, sino que son de diferente naturaleza y responden a causas y objetivos distintos de los que se originan con motivo de la extinción de la relación laboral..-Específicamente expresé también que no procede “duplicar la indemnización que por vacaciones proporcionales prevé el art. 156 L.C.T., ya que no es debida “con motivo de la extinción del contrato de trabajo” sino que procede cualquiera fuera el motivo de la extinción”.-Por lo expuesto, y compartiendo además, la opinión del Sr. Fiscal General, voto por la NEGATIVA.

El Doctor Guibourg, dijo:
Por compartir los fundamentos expuestos en el dictamen del Fiscal General, en el voto de la Dra. Porta y en los demás votos emitidos en el mismo sentido, me expido por la negativa.-

El Doctor Fernández Madrid, dijo:
Adhiriendo a los términos del dictamen del Sr. Fiscal General por lo que, en lo que ha sido materia de convocatoria a Tribunal Plenario, me pronuncio por la negativa.

El Doctor Moroni, dijo:
Toda vez que coincido con los fundamentos expuestos por el Sr. Fiscal General del Trabajo, voto por la negativa.

El Doctor Simón, dijo:
En relación con el temario objeto de la presente convocatoria, que tiene como finalidad determinar si está sujeta al recargo previsto por el artículo 16 de la ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el artículo 156 de la Ley de Contrato de Trabajo, coincido con los argumentos del Sr. Fiscal General ya que, tal como lo he resuelto en numerosas causas, la indemnización del artículo 156 de la L.C.T. no es debida por la extinción sin causa del contrato de trabajo, sino que deriva del derecho al descanso adquirido del que se ve privado el trabajador por la disolución por cualquier causa del vínculo. Por tanto voto por la negativa.

El Doctor Scotti, dijo:
Por los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Corach, voto por la NEGATIVA a la cuestión planteada.

El Doctor Vilela, dijo:
Que adhiero a los fundamentos del dictamen del Sr. Fiscal General, por lo que voto por la negativa.

El Doctor Fera, dijo:
Por compartir en lo substancial los fundamentos expuestos por el Fiscal General ante esta Cámara, me pronuncio por la negativa al interrogante planteado.

El Doctor Zas, dijo: 
Por las razones expuestas por la Dra. Porta, que coinciden en lo substancial con el criterio que he seguido al votar en distintos precedentes de la Sala que tengo el honor de integrar (ver, entre otros, “Chamorro, Sergio Marcelo c/ Linser S.A.”, sent. N° 68.333 del 17/04/2006 y “Barraza, Daniel Alejandro c/ Miavasa S.A.”, sent. N° 69.211 del 16/02/2007), mi respuesta al interrogante planteado será negativa.

La Doctora Vázquez, dijo:
Adhiero a los términos del dictamen del Sr. Fiscal General por lo que, en lo que ha sido materia de convocatoria a Tribunal Plenario, me pronuncio por la negativa.

Por la AFIRMATIVA, constituyendo MINORÍA, votan los doctores: FERREIRÓS, RODRÍGUEZ BRUNENGO y BALESTRINI.

La Doctora Ferreirós, dijo:
La convocatoria a Plenario, es esta oportunidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 295 del C.P.C.C. ha establecido el siguiente temario: “¿Está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de la ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 L.C.T.?”.Para comenzar el análisis de la cuestión, y alcanzar una respuesta, cabe recordar que el mencionado art. 16 de la ley 25.561 (B.O. 07-01-02) establece que “…Por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les corresponde, de conformidad a la legislación vigente”. La norma fue, a posteriori, reglamentada por el decreto 264 de febrero de 2002, que aclaró que la duplicación comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo -art. 4-.Sobre este particular tema, he tenido oportunidad de señalar -hace ya tiempo- que no parece irrazonable que en el estado de emergencia que vive el país, el legislador tienda a preservar la fuente de trabajo de los trabajadores (art. 10 de la L.C.T.), si lo hizo en relación a ese estado de emergencia ocupacional. Si bien no ha logrado impedir los despidos, su objetivo ha sido brindar una herramienta legislativa protectoria para que disminuyeran, también para que, si ellos llegaran a producirse, la contrapartida económica sea importante (en igual sentido he votado in re “Puric, Julia c/ Hotelería y Desarrollos S.A. s/ despido”, S.D. nro. 37.300 del 26/2/04, entre otros; ver también trabajo publicado en Errepar, DLE, n° 202, junio /02 “La ley 25.561 y la suspensión de los despidos”).En relación a la situación de emergencia señalada, también he dicho oportunamente lo siguiente: según el Diccionario de la Real Academia Española, la emergencia es la acción y el efecto de emerger; ocurrencia, accidente que sobreviene”, que nace, sale y tiene principio de otra cosa.-En los últimos tiempos venimos haciendo referencia continua a la emergencia y, como consecuencia de ello también es permanente el análisis de la legislación del tema, de manera tal que los juristas de este tiempo nos encontramos azorados ante cambios profundos y rápidos que no siempre nos dejan convencidos de su adecuación, desde el punto de vista de las estructuras, al sistema constitucional que detentamos y a las formas del estado de derecho que sostenemos.-Cuando nos encontramos en ese estado de emergencia, en un estado de cronicidad de la misma, por la grave y profunda que la misma aparece, no cabe duda acerca de la limitación de los derechos individuales y sociales, debido a la concentración del poder en manos del Estado, que no sólo se intensifica sino que se torna abarcativo en buena medida de otros poderes que resultan absorbidos por el que se torne más fuerte.En la Argentina se ha hecho referencia constante a la emergencia social, económica, ocupacional, alimentaria y sanitaria y al elevarse el proyecto de ley (que a la postre se sancionara con el número 25.561) se ha hecho referencia al principio del esfuerzo compartido. Desde el punto de vista del derecho del trabajo, la situación ha conducido a un estado de desocupación importantísimo, con grandes bolsones de pobreza y cantidad de familias en estado de precariedad y seguramente por ello se instauraron luego los “Planes Trabajar”, se declaró la emergencia ocupacional, alimentaria y sanitaria, también se crearon “Planes de Jefes y Jefas de Hogar”, prestaciones por desempleo, entre otros.-Dichas medidas son frontones que tratan de aliviar las carencias que sumen en situaciones de contingencia a millones de desocupados que han quedado atrapados por la crisis; por el estado de emergencia ocupacional, social, sanitaria, y estos programas y planes si bien no dan una solución definitiva son paliativos que ayudan en el dolor (ver trabajo completo publicado Errepar, DLE n° 204 de agosto de 2002, “El estado de emergencia y sus consecuencias”).-Reitero, tengo la convicción de que la ley 25.561, no ha logrado impedir los despidos en el país, pero creo que su objetivo ha sido brindar una herramienta legislativa protectoria, para que disminuyeran los despidos sin causa justificada, o con falsa invocación de causa, y también para que si los mismos se producen la contrapartida económica sea más importante.-Al abordar mi trabajo titulado “La Crisis. Su Interpretación y la Concertación Social en el marco del diálogo social”, publicado en Errepar, DLE n° 209, enero 2003; analicé la necesidad de desentrañar a qué nos referimos cuando hablamos de la crisis. Cada lengua tiene una dimensión sociopolítica crucial: así hablamos del chino como si fuera “una lengua” aunque los diferentes dialectos del mismo son tan diferentes como las diversas lenguas románicas. Hablamos del holandés y del alemán como dos lenguas separadas aunque algunos dialectos del alemán son muy parecidos a dialectos que llamamos “holandeses” y no son mutuamente inteligibles con otros que llamamos alemanes.
Ocurre que estas dificultades quedaron obviadas cuando la lingüística moderna tomó en consideración una comunidad lingüística y las personas utilizamos la misma, como objeto de entendimiento entre nosotros.-
Si analizamos la palabra “crisis” en distintas comunidades lingüísticas hemos de ver que en general, hay una referencia a una mutación considerable que puede llevar al agravamiento o a la mejoría. Sin embargo, como comunidad lingüística, quienes mejor han descripto el estado de crisis parece que han sido los chinos con su escritura ideográfica que no representa las palabras por medio de signos fonéticos o alfabéticos sino las ideas por medio de figuras o símbolos, por ejemplo pintando un león para expresar la idea de fuerza. En tal sentido ellos poseen una escritura ideográfica, donde cada uno de los signos se llama “ideograma”. Así representan la palabra “crisis” con dos ideogramas: el primero está referido al peligro, el segundo a la oportunidad.-Entonces la crisis deviene en un estado de mutación que tiende a aliviar la situación o a agravarla y que oscila entre el peligro y la oportunidad. Ese estado de crisis suele ser seguido de una respuesta que se considera necesaria para avanzar hacia la oportunidad y alejarse del peligro. Este último se encuentra generalmente representado por la tentación de considerar que el contenido tuitivo del derecho del trabajo agrava aspectos de la crisis (desocupación, caída del nivel de ganancia, etc.). Los estudiosos del tema, pretenden avanzar en la solución mirando un espejo retrospectivo, que aleja de la protección natural del empleo y del trabajador y conduce a la desprotección, a la desregulación, y al desamparo jurídico y social. Muchas opiniones de juristas y observadores circunstanciales o políticos suelen alzarse reclamando, en tiempos adversos como los señalados, la rebaja del salario, el cese o la disminución de aportes, la eliminación de la indemnización por despido, un mayor número de contratos modales, etc.Pero frente a ellos, se oponen otras voces con pretensiones contrarias, a veces basadas en la juridicidad y otras en la necesidad. Vale decir entonces que los peligros más notorios durante la crisis y con respecto a las relaciones laborales, están dados por la tentación de desprotección y la ausencia de diálogo social. Como contrapartida la oportunidad de solucionar esa crisis y mejorar, está dada por la protección lograda a través del diálogo.La ley 25.561, sancionada el 6 de enero de 2002, publicada al día siguiente en el Boletín Oficial, aunque luego el decreto 50/02 estableció su entrada en vigencia el mismo 6 de enero, fue dictada atento el escenario social, económico y financiero y la marcada crisis de nuestro país que requería al momento su íntegra y urgente entrada en vigencia.-Ahora bien, ya entrando en el tema específico, debo decir que no comparto la tesitura del Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Dr. Eduardo Álvarez, sin que ello afecte el respeto que su opinión me merece. El mismo sostiene que la indemnización del art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo, es una reparación que se debe cualquiera sea la causa que produzca la extinción porque lo que se indemniza no es la resolución del vínculo, sino la frustración de un derecho al descanso ya adquirido. Discrepo con el dictamen del distinguido jurista en varios aspectos.-La télesis de la norma que analizamos no se encuentra vinculada en la consideración exclusiva del despido incausado. Es una norma que tiene por finalidad desalentar el despido y para ello encuentra la extensión resarcitoria de la reparación indemnizatoria.-Es claro que si no se hubiera despedido al trabajador, su derecho de descanso no se habría visto frustrado.-La norma habla específicamente, en cuanto al aspecto lingüístico, de “todos los rubros indemnizatorios” y el correspondiente al art. 156 de la L.C.T. es uno de ellos (así lo marca la ley).-Pero más allá de la interpretación literal señalada, que se suma a la histórica, también reseñada, entiendo que no debe desdeñarse la interpretación delimitativa.-Es decir, no se me puede ocurrir que el temario en cuestión, refiera a un ámbito de aplicación, distinto del que aborda el recargo con motivo del despido, ya que abarcar otros supuestos llevaría a interpretar el art. 156 de la L.C.T. de manera ajena al art. 16 de la Ley 25.561. Se produciría un verdadero desborde interpretativo. Concluyo entonces que la cuestión de autos requiere la interpretación del art. 156 de la L.C.T. a la luz del art. 16 de la ley 25.561 y que, tal combinación, delimita el tema a la aplicación de la indemnización con recargo del instituto vacacional en los casos contemplados en la ley de emergencia 25.561.En ese andarivel VOTO AFIRMATIVAMENTE.

El Doctor Rodríguez Brunengo, dijo:
La teleología que inspiró la política de estado referida al carácter higiénico y los fines superiores protectores de la salud del trabajador quedaron plasmados ya en el Plenario: “Casabone de Becerra, Blanca E. c/ Consorcio de Propietarios de la Finca de Juan Bautista Alberdi 1636”, dictado el 5 de julio de 1956, que se traduce en la imposibilidad de compensar las vacaciones por dinero, tiene sus límites en el caso de disolución del contrato, ya que en esa situación la imposibilidad de hecho de su efectivo goce no deja otra alternativa que reconocer al trabajador su estimación pecuniaria. Pero si bien la norma rectora pertinente, que no es otra que el art. 156 L.C.T. es abarcativa de todas las formas de extinción del contrato laboral, sin hacer capítulo aparte de los casos motivados por culpa del empleador, el Régimen de Emergencia Pública expresado por la Ley 25.561 y los Decretos de Necesidad y Urgencia convalidados legislativamente por la Ley N° 25.972 y el Decreto N° 1.433/2005, no dejan dudas acerca de que los despidos arbitrarios efectuados en violación de la precedente normativa constituyen ilícitos agravados por las circunstancias de excepción tenidas a la vista por el Legislador para amparar con la máxima intensidad a las personas en relación de dependencia. Por otra parte, el artículo 16 de la Ley N° 25.561, arquitrabe del sistema, al imponer el plus de marras, lo refiere a “la indemnización que les correspondiese, (a los trabajadores) de conformidad a la legislación vigente”. Interpreto que la amplitud de esa expresión, conjugada con el propósito de intensa protección manifestado por el legislador respecto de los trabajadores frente a la Emergencia Pública, no es compatible con una interpretación restringida del instituto, por lo que estimo debe abarcar no solo a la indemnización contenida en el artículo 245 L.C.T. sino que debe extenderse a todos sus complementos, entre ellos, a la indemnización por vacaciones no gozadas que prevé el art. 156 L.C.T. Así doy mi voto.-

El Doctor Balestrini, dijo:
En torno al interrogante que nos convoca, ya he tenido oportunidad de expedirme al votar en primer término en los autos caratulados “Santillán Jiménez, Cristian Javier c/ Border’s Parking S.R.L. s/ despido” (S.D. N° 11.312 del 9/03/04), como así también al adherir al voto de mi colega preopinante, la Dra. Alcira Paula Pasini, en los autos caratulados “Restelli, Juan Ignacio c/ C.T.D. S.R.L. s/ despido”, Expte. N° 20.723/02 (S.D. N° 10.651 del 30/6/03); ambos del registro de la Sala IX de la C.N.A.T., y en tales oportunidades sostuve que, en mi parecer, la indemnización prevista en el art. 156 de la L.C.T. debe ser considerada a los fines del cálculo del incremento resarcitorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561.En efecto, el art. 16 de la ley 25.561 dispuso que “…por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada” y que “en caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente…”. Por su parte, el art. 4 del decreto 264/02 (reglamentario de la norma precedentemente citada) estableció expresamente que “…la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo…” -el subrayado me pertenece-.De conformidad con lo dicho, resulta incuestionable que los rubros indemnizatorios cuya duplicación contempla la norma citada, son aquellos que tienen directa vinculación con el despido o que se originan con motivo del mismo y, en tal entendimiento, considero que la indemnización debida en concepto de vacaciones proporcionales a la que refiere el art. 156 de la L.C.T., debe integrar el régimen indemnizatorio previsto por el art. 16 de la ley 25.561 -reglamentado por el art. 4 del decreto 264/02- toda vez que el supuesto al que refiere dicha norma constituye un rubro indemnizatorio que debe ser abonado al trabajador con motivo de la extinción del contrato de trabajo, ya que si el despido no se hubiere producido, el trabajador tendría derecho a gozar del descanso anual remunerado y es, precisamente el distracto operado lo que imposibilita su goce y origina la obligación de indemnizar por dicho concepto (en este sentido, cabe citar precedentes de la Sala que integro, vgr. S.D. N° 170 del 30/8/96 in re “Decoud, Jorge Alberto c/ Sanatorio Güemes s/ despido”; id. S.D. N° 1.552 del 19/6/97 in re “Lemos, Silvia Mónica c/ Supermercados Mirage S.R.L. s/ despido”, entre otros).Por lo expuesto, a la luz del criterio sentado en los precedentes mencionados, he de proponer una respuesta afirmativa al interrogante planteado.-

Acto seguido, el Tribunal por Mayoría, Resuelve:
Fijar la siguiente doctrina:
“No está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de le ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 L.C.T.”.-Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. GALVÁN, RENÉE v. ELECTROQUIMICA ARGENTINA S.A. Y OTRO. 30/10/2007


Accidentes de trabajo. Acción del derecho común. Factores de atribución. Falta de entrega de elementos de seguridad. Responsabilidad de la ART. Exoneración de responsabilidad de la ART. 

Suprema Corte:

– I -Contra la decisión de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -CNAT- (fs. 362/363 de los autos principales que se citarán en lo sucesivo) que confirmó la sentencia de primera instancia (v. fs. 329/334) en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 39, primer párrafo, de la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT n° 24.557), admitió el reclamo de indemnización por accidente de trabajo ($ 5.505,36.-) con fundamento en normas de derecho común respecto de la empleadora, y rechazó la demanda contra la aseguradora de riesgos del trabajo (Liberty ART S.A.), la actora dedujo el recurso extraordinario federal (v. fs. 369/378). La denegatoria de la alzada (v. fs. 382), a su turno, es traída en queja (v. fs. 22/27 del cuaderno respectivo).

– II –

Para decidir como lo hizo, el ad quem -en lo que interesa- sostuvo que el monto por el que prospera la demanda se ha fijado de acuerdo a la fórmula utilizada en el caso “Vuoto” de esa Cámara, por la cual se reconoce una suma que, puesta a un interés anual del 6%, permite un retiro periódico y se amortiza en el lapso estimado de vida útil de la víctima.

Añadió que la actual situación económica no torna inadecuada dicha indemnización ya que la misma se subsana con la aplicación de la tasa activa de interés decidida por el a quo, de conformidad con el acta n° 2357/2002 y resolución del 30-05-05 de la CNAT.

Respecto al planteo tendiente a responsabilizar a la ART por el incumplimiento del deber de seguridad, sostuvo que era “inaudible” en tanto que, en la demanda, no se señaló concretamente cuál fue la omisión en que incurrió aquélla y que ocasionó el infortunio, además que se había demostrado que la aseguradora dio cumplimiento a los deberes a su cargo.

– III –

Con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente se agravia porque la fórmula utilizada para la determinación del monto indemnizatorio resulta -a su entendercarente de sustento fáctico en la realidad económica, pues emplea una tasa de interés “financiero” de sólo el 6% que, además, el a quo confunde con los intereses moratorios, siendo que lo que se debe contemplar es el interés inherente a la amortización del capital hasta la edad de jubilarse.

Asimismo, se queja de la liberación de responsabilidad de la aseguradora “Liberty ART SA”, pues no se tuvieron en cuenta -arguye- los hechos alegados en la demanda respecto de la falta de indumentaria adecuada a fin de prevenir los efectos lesivos de las sustancias corrosivas que dañaron al trabajador, con el objeto de tenerlos por ciertos a partir de la rebeldía de la demandada y la confesión ficta de la aseguradora, corroborados todos, por otra parte, con las constancias probatorias producidas, más tarde, en el expediente. En ese marco -refiere- tampoco se tuvieron en cuenta las obligaciones legales, soslayadas por Liberty, puestas en cabeza de la aseguradora.

Por último, destaca que la arbitrariedad de la sentencia impugnada vulnera la defensa en juicio y el derecho de propiedad garantizados en los artículos 17 y 18 de la C.N.

– IV –

Corresponde señalar, en primer término, que las objeciones deducidas por la recurrente respecto del monto indemnizatorio, remiten al estudio de temas ajenos a la instancia federal; y cabe precisar -además- que el planteo denota una mera discrepancia con el método escogido por los jueces para determinar el resarcimiento, sin que se advierta cabalmente demostrado el agravio federal. En este sentido, V.E. tiene reiteradamente resuelto que el remedio excepcional, no tiene por objeto revisar las decisiones de los tribunales de juicio, en orden a la interpretación y aplicación de las circunstancias de hecho de la causa o de las normas de derecho común y procesal (conf. Fallos 289:148, 294:279, 308:2423, 312:809 y muchos otros), aspectos que constituyen materia propia de los jueces de la instancia (Fallos 308:1078, 2630; 311:341; 312:184; entre muchos); máxime cuando la sentencia se funda en argumentos no federales que, más allá de su grado de acierto, resultan suficientes para sustentarla e impiden su descalificación como acto judicial (v. Fallos 302:175; 308:986, etc.).

– V –

En segundo término, respecto de la atribución de responsabilidad de la aseguradora, es del caso precisar que no obstante que los agravios en este punto también remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba, y derecho común, materia ajena -como regla y por su naturaleza- a la instancia del artículo 14 de la ley 48, V.E., empero, tiene dicho asimismo que ello no resulta óbice para abrir el recurso, cuando se ha omitido dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a los términos en que fue planteada, el derecho aplicable y la prueba rendida, y, por lo tanto, el pronunciamiento no constituye un acto judicial válido (doctrina de Fallos 311: 1656, 2547; 317:768, entre otros).

En efecto, el ad quem afirma que la actora no señaló concretamente cuál había sido la omisión de la ART, ya que se habría limitado a mencionar genéricamente las obligaciones que surgen de la LRT (v. fs. 11vta.). Sin embargo, de la demanda surge alegado que no había elementos de protección para evitar las caídas, tales como las barandas colocadas después del accidente, ni tampoco contaba el trabajador con guantes adecuados para la realización de su tarea; menos aún -se precisó- con el tipo de calzado ajustado a los requerimientos de lugar, que hubiese impedido el contacto de la piel con los líquidos corrosivos existentes en el piso y evitado así el daño que se denuncia (v. fs. 9vta.). Asimismo -en aquella oportunidad- se afirmó que de esa manera se incumplió tanto con la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como con su decreto reglamentario (ley 19.587 y decreto 351/79), inobservancia que se atribuyó también a la ART en virtud de lo normado por el artículo 4 de la LRT (v. fs. 11vta. párrafo 3°). En consecuencia, quedaba bien expuesto que la falta de elementos “adecuados” en términos de la exigencia legal posibilitó que se lesionara la piel del trabajador (manos y pies) cuando al caerse tuvo contacto con las sustancias corrosivas existentes en el ambiente laboral; extremo que sólo pudo ser preterido por la ad quem con sujeción a un excesivo rigorismo formal.

Por otra parte, no se corresponde con las constancias de la causa la afirmación de la Cámara respecto a que había prueba suficiente para revertir los efectos de la rebeldía de la demandada y la confesión ficta de la aseguradora con la realización del plan de mejoras, el control de su ejecución y la denuncia de los incumplimientos de la empresa (v. fs. 363). Advierto que de las constancias que se mencionan, en cuanto a la primera intervención de la ART (constancias de visita a la empresa y planes de mejoras obrantes a fs. 57/88), no surge que hubiese verificado la falta de provisión de indumentaria adecuada a las necesidades que exigía la específica prevención de riesgos de la compañía; por el contrario, de la planilla de verificación de fojas 79, en cuanto a los “Equipos y elementos de protección personal” (… de uso individual cuando razones de higiene lo aconsejen… acordes a las tareas desarrolladas… obligatoriedad del uso… registro de entrega y recepción… según las normas de seguridad e higiene industrial), dice “CUMPLIDO” (v. además fs. 68), por lo tanto, la denuncia de la aseguradora a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (v. fs. 87), que se destaca en el fallo impugnado -por otra parte, ulterior al siniestro-, no se corresponde con ese ítem, sino con otros que no se vinculan con las inobservancias denunciadas en la presente causa; tema que señaló enfáticamente la recurrente en sus agravios ante la alzada, con fundamento en los artículos 4.4. de la LRT, 31.a, del decreto 170/96, y 512, 902 y 1074 del Código Civil (v. fs. 342vta./344), sin que obtuviera respuesta en el fallo que se impugna. A todo ello se añade que la inspección realizada en la empresa, por el organismo oficial de control, informó que: “no hay constancias de la entrega de los elementos de protección personal” (v. fs. CXCV y CXVII, punto 14), y desde el inicio del sistema solo existe una constancia de visita de la aseguradora del día “29/9/99” (v. fs. CXCVIII); asertos que, ciertamente, se contraponen a los dichos de los testigos propuestos por la co-demandada (responsables del área de prevención de riesgos de la aseguradora, asignados al contralor de la restante requerida “Electroquímica Argentina S.A.), genéricamente referidos por la alzada en su decisión (v. fs. 173/174, 179/180 y 363).

En ese contexto, advierto defectos en la sentencia cuestionada por ausencia de ponderación de elementos de prueba que hacen a la cuestión fáctica sustancial de la causa, así como de un proporcionado estudio con otros antecedentes obrantes en el expediente, lo que importa, de por sí, una actividad que dista de satisfacer la exigida jurisdiccionalmente para convalidar un decisorio. Porque si bien es cierto que los magistrados no están obligados a analizar todos y cada uno de los elementos que se arriman al pleito, ello es así cuando la elocuencia de los estudiados torna inoficioso profundizar sobre los restantes.

Concluyo, entonces, que en el punto el fallo no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso, por lo que, al afectar las garantías constitucionales invocadas, corresponde descalificarlo sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad, máxime cuando la interpretación del a quo se limita a un análisis parcial y aislado de los diversos elementos de juicio, que no los integra ni armoniza debidamente en su conjunto, imponiéndose luego su descalificación judicial (Fallos 303:2080, 311:112, entre otros).

Por todo lo expresado, opino que V.E. debe hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada con respecto al punto examinado en el ítem V del presente dictamen, mandar se dicte una nueva ajustada a derecho sobre dicho aspecto, desestimándola en cuanto a los restantes agravios.

Buenos Aires, 29 de diciembre de 2005.

Marta A. Beiró de Gonçalvez

Buenos Aires, 30 de octubre de 2007

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Galván, Renée c/ Electroquímica Argentina S.A. y otro”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (fs. 362/363 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá), al confirmar lo resuelto en primera instancia (fs. 329/334), por un lado, condenó Ccon fundamento en el derecho civilC a Electroquímica Argentina S.A. al pago de una indemnización por los daños padecidos por el actor cuando Cen cumplimiento de tareas para dicha empresaC cayó de bruces sobre un piso mojado con líquidos que contenían sustancias irritativas (sufriendo lesiones en las manos y los pies determinantes de una incapacidad del 10%). Y, por el otro, exoneró de responsabilidad a la aseguradora de riesgos del trabajo, Liberty ART S.A., a la cual se había afiliado la empleadora.

Contra ese pronunciamiento, el demandante interpuso el recurso extraordinario (fs. 369/378) cuya denegación dio origen a la presente queja.

2°) Que en lo atinente al agravio sobre la cuantía de la indemnización, el remedio federal es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

3°) Que, por el contrario, son atendibles los agravios que imputan arbitrariedad a la sentencia por haber rechazado el reclamo dirigido contra la aseguradora.

En efecto, para desestimar el planteo que, con fundamento en el art. 1074 del Código Civil, atribuía responsabilidad a dicha codemandada por la omisión de cumplir con los deberes legales que pesaban sobre ella en materia de prevención eficaz de los riesgos laborales, el a quo sostuvo que: a) la demanda no indicaba “concretamente cuál habría sido la omisión de la A.R.T. que ocasionó el infortunio”, de modo que su rebeldía en la prueba confesional resultaba indiferente “porque no existe…ningún hecho que pueda tenerse por cierto en relación a la conducta de la misma”, y b) las pruebas daban cuenta de que la aseguradora elaboró un plan para mejorar la seguridad en la empresa empleadora, controló su ejecución, y denunció ante la autoridad de aplicación que no fue cumplido.

Sin embargo, el primer aserto se aparta palmariamente de las constancias de la causa. En el escrito inicial se argumentó que, pese a que el art. 4° de la ley 24.557 de riesgos del trabajo le imponía a la A.R.T. el deber específico de controlar que la empleadora observara las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene, lo cierto era que aquélla nada había hecho frente al claro incumplimiento de dichas disposiciones en que incurría Electroquímica Argentina S.A. al no suministrar elementos de protección (guantes y calzado) que permitieran realizar la tarea de limpieza sin que la piel entrara en contacto con las mencionadas sustancias; incumplimiento que, a la postre, motivó la lesión sufrida por el demandante (cfr. fs. 9/12).

Asimismo, tampoco da sustento a lo resuelto la otra consideración enunciada. La simple compulsa de los elementos de prueba a los que la cámara aludió evidencia que el “plan de mejoras” elaborado por la A.R.T. con anterioridad al accidente no contenía referencia alguna a la manipulación de sustancias peligrosas o al suministro de elementos adecuados de protección personal (cfr. fs. 58/62); en tanto que el restante plan de mejoramiento acompañado y la denuncia ante la autoridad de aplicación son posteriores al infortunio (cfr. fs. 63/82 y CXCIX).

En tales condiciones, como fue adelantado, corresponde descalificar la sentencia en el presente aspecto con arreglo a conocida doctrina del Tribunal en materia de arbitrariedad.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, y se deja sin efecto el fallo apelado con el alcance indicado, con costas a cargo de Liberty ART S.A. (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal y devuélvase el expediente a fin que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber y, oportunamente, remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia parcial) – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia parcial) – CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).

DISIDENCIA PARCIAL DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARMEN M. ARGIBAY.

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar la sentencia de primera instancia, condenó a la empleadora Electroquímica Argentina S.A.

al pago de la indemnización por accidente reclamada con sustento en el derecho común y eximió de responsabilidad a la aseguradora de riesgos del trabajo Liberty ART S.A. Contra dicho pronunciamiento el actor interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.

2°) Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Esta no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la “sentencia fundada en ley” a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786; 312:696; 314: 458; 324:1378, entre muchos otros).

En ese sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última requiere, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse las razones por las cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso.

3°) Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En efecto, en lo relativo al monto de condena el fallo cuenta con fundamentos suficientes que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido. En lo atinente al rechazo del reclamo dirigido contra la aseguradora, cabe destacar que el deficiente ejercicio del deber de control en materia de higiene y seguridad no puede generar responsabilidad con independencia del nexo causal adecuado, ya que éste es requisito indispensable para la procedencia de la pretensión indemnizatoria (doctrina de Fallos: 321:2144 y sus citas; 323:3765, entre otros).

4°) Que la propuesta del apelante en aquel último aspecto no distingue correctamente entre la acción resarcitoria derivada de la ley de riesgos del trabajo y la que se basa en la opción por la acción civil.

En el primer sentido, la ley 24.557 establece que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo está obligada a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos laborales. Es una finalidad prioritaria, tanto de la ley como del sistema en general, la prevención de los accidentes y la reducción de la siniestralidad (art. 1, ítem 2, apartado a, de la ley 24.557) y por ello se obliga a las aseguradoras de riesgos del trabajo a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo y se las habilita para que se incluyan en el contrato respectivo los compromisos de cumplimiento de la normativa sobre higiene y seguridad pactados entre la aseguradora y el empleador (art. 4, ítem 1, párrafo 1°). El deber de prevención eficaz implica conductas específicas de asesoramiento (decreto 170/96), de control de las medidas sugeridas, y de denuncia de los incumplimientos en que incurra el empleador por ante el ente de superintendencia.

El incumplimiento del referido deber legal tiene consecuencias específicas dentro del aludido microsistema normativo, siendo legítimo que se carguen a la aseguradora los riesgos derivados de una previsión ineficaz, ya que su obligación está descripta con precisión y es congruente con el límite indemnizatorio, todo lo cual permite el aseguramiento.

Pero cuando se ejercita la opción por la acción de derecho común, debe aplicarse el régimen indemnizatorio previsto en el Código Civil. Ello es así, porque un mismo hecho dañoso puede dar lugar a acciones diversas que el derecho pone a disposición de la víctima, de carácter penal, civil, o laboral. Entre las pretensiones con finalidad resarcitoria del daño causado, debe distinguirse aquella que, fundada en el sistema de riesgos del trabajo tiene una lógica legislativa transaccional, puesto que facilita la acción al establecer presunciones de autoría y causalidad, pero limita la indemnización a los fines de facilitar la asegurabilidad. En cambio, la acción civil se basa en la exigencia de la prueba de los presupuestos de su procedencia y, como contrapartida, hay reparación plena. También en este último campo hay diferencias ostensibles entre una acción fundada en el ámbito contractual o extracontractual, o si se invocan daños causados al trabajador por una cosa, por el ambiente, o por un producto elaborado.

Frente a este amplio panorama, el derecho puede permitir la opción entre diferentes regímenes legales, o la acumulación, supuesto en el cual la víctima puede promover una acción y utilizar las reglas de otras si le resultan convenientes.

En el presente caso se trata del ejercicio de una opción y es una decisión que el actor realiza voluntariamente y no puede señalarse que al respecto exista hiposuficiencia alguna, ya que hay elementos jurídicos claros que brinda el ordenamiento y una información accesible a bajo costo. Una vez que el actor selecciona la acción, el juez puede delimitar la pretensión calificándola, es decir, eligiendo la norma aplicable frente a los hechos expuestos, pero no puede sustituirlo en la decisión que el legislador dejó en el ámbito de su facultad.

El juicio de calificación no puede afectar los derechos del debido proceso, cambiando por vía pretoriana la pretensión que ya ha contestado la demandada, ni tampoco utilizar reglas pertenecientes a distintos ámbitos desarticulando la lógica de la ley. Esto último es particularmente claro en todo el derecho comparado y en los diversos subsistemas de reparación que prevé el ordenamiento legal argentino, en los cuales el derecho común cumple el rol de fuente complementaria, pero no sustitutiva.

Esta Corte ha señalado con vigor que la protección del trabajador y la igualdad constitucional no pueden ser limitadas de modo que el derecho se frustre, y por esta razón es que se declaró la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley de riesgos del trabajo y se habilitó la acción civil (causa “Aquino, Isacio”, registrada en Fallos: 327:3753). Pero una vez que se opta por esa acción, debe aplicarse el régimen del Código Civil y no es admisible la acumulación de un sistema basado en la seguridad social con uno civil, en distintos aspectos y según convenga en el caso. El derecho vigente no permite esa vía y la misma tampoco es razonable al fracturar todo esquema de previsibilidad.

5°) Que en el ejercicio de la acción civil el actor debe probar los presupuestos de la misma, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación, así como el nexo causal con el daño. El actor menciona que la aseguradora no ha cumplido con el deber específico de controlar que la empresa asegurada observara las disposiciones legales y reglamentarias en materia de higiene y seguridad y de ello pretende que se la condene a reparar la totalidad del daño causado por la caída en un piso mojado con líquidos que contenían sustancias irritativas.

En el derecho civil vigente se requiere la demostración de un nexo adecuado de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien puede ser motivo de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley.

6°) Que la regla mencionada es consistente con los precedentes de esta Corte (Fallos: 325:3265). En la mencionada decisión se trató de un caso análogo. La alzada, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda dirigida contra “Mapfre Aconcagua ART S.A.” por considerar, en sustancia, que el incumplimiento por parte de la aseguradora de las obligaciones y cargas en materia de prevención y vigilancia y la omisión de efectuar recomendaciones Cen ese caso acerca del uso de cinturón de seguridadC no alcanzaban para responsabilizarla, toda vez que el siniestro había ocurrido por causas eminentemente físicas que no se hubieran evitado con el despliegue de actividad cuya falta se reprochaba.

Máxime, cuando no tenía el deber de vigilar cotidianamente la labor durante toda la jornada, ni instruir sobre el modo de realizarla careciendo de la potestad de impedirlas en hipótesis de riesgo. Como se observa, en aquellas actuaciones se debatía el punto primordial de la presente litis, esto es, la responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por el deficiente ejercicio del deber de control en materia de higiene y seguridad.

La Corte desestimó las presentaciones directas por denegación de los recursos extraordinarios deducidos por la actora y por el señor Defensor Público. Ello, por entender que se configuraba un supuesto de arbitrariedad y el caso no superaba los requerimientos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Aun cuando se afirme que el Estado ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo el control de policía, tampoco puede derivarse de ello la responsabilidad, ya que el Estado no responde por los accidentes de este tipo. No hay en el derecho vigente una responsabilidad civil del Estado por todos los accidentes en los cuales se verifique una omisión de control abstracta, sin que se acredite el nexo causal. Por otra parte, el Estado Nacional no puede delegar un poder de policía estatal que recae en las provincias (art. 126 de la Constitución Nacional).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

RICARDO LUIS LORENZETTI.

Derecho colectivo del trabajo. Asociaciones sindicales. Libertad sindical. Democracia sindical. Derecho de asociación. Convenio N° 87 de la OIT. Inconstitucionalidad art. 41, inc. a de la ley 23.551. Unión del Personal Civil de las FFAA. Convocatoria a elecciones de delegados. ATE. Reconocimiento de la calidad de “delegado” de un representante afiliado a un gremio sin personería. Procedencia del planteo

Corte Suprema de la Justicia de la Nación. 11 de noviembre de 2008

Asociación Trabajadores del Estado v Ministerio de Trabajo

Suprema Corte:

Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, que confirmó la resolución del MTESS nº 197 que ratificó la procedencia del planteo deducido por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas -PECIFA- respecto de las elecciones de delegados convocadas por la Asociación de Trabajadores del Estado -ATE-, en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas (fs 133/134 y 153), la actora interpone el recurso extraordinario (fs 138/146 y 148), que fue replicado (fs 161/168 y 169/173) y denegado a fojas 175, dando origen a la queja en examen (fs 37/43 del cuaderno respectivo)

El decisorio apelado tuvo en cuenta que si bien la resolución n° 414/66 -por la cual se otorgó a PECIFA la personería gremial en el ámbito en cuestión- fue dictada, en el plano de la ley n° 14455, con pautas para el otorgamiento de personería distintas a las que se encuentran en vigor (ley n° 23551), lo cierto -señaló- es que subsisten las otorgadas de conformidad con aquellas exigencias legales, excepción hecha de que se haya verificado un conflicto intersindical (vgr disputa de personería o encuadramiento sindical), lo que no se ha planteado en el expediente

Añadió que la resolución n° 416/66 -que no fue objeto de impugnación- excluye a la ATE del ámbito de Capital Federal y de algunos partidos del Gran Buenos Aires -Vicente López, San Martín, Tres de Febrero, La Matanza, Lanús y Avellaneda en lo referido al personal agrupado en la PECIFA de Capital Federal; y que es nulo y carente de efectos el llamado a elecciones de delegados realizado treinta y siete años después de dictada aquella resolución Descartó por inoficiosos planteos fundados en los principios de libertad sindical y representación, legislados en los convenios n° 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como numerosas citas de decisiones de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y del Comité de Libertad Sindical, señalando que las observaciones realizadas por el último organismo mencionado a los artículos 38, 39, 41, 48 y 52 de la ley n° 23551 no interesan para la dilucidación del caso, por encontrarse en juego los alcances de una personería gremial ya otorgada, con la consiguiente exclusión de otra asociación sindical de dicho ámbito de actuación (fs 133/134 y 153)

El argumento principal de la recurrente -en síntesis- es que el fallo en crisis omitió considerar planteos conducentes para la dilucidación del caso, pues nada se dijo sobre dos resoluciones anteriores del Ministerio de Trabajo que dan cuenta de la existencia de pluralidad sindical en el ámbito de la Administración Pública Nacional Afirma que existe una verdadera coexistencia de entidades gremiales que altera la regla de exclusividad de los derechos de las asociaciones con personería sindical y que, en todo caso, el desplazamiento produce efectos sobre los derechos relativos a la negociación colectiva sectorial Agrega que no se consideró la ley n° 24185, que contempla la coexistencia de entidades con personería gremial, regulando la negociación colectiva en el sector público y confiriendo el derecho a la negociación colectiva, para todo el ámbito de la representación, a la ATE y UPCN -Unión del Personal Civil de la Nación-, dejando la negociación colectiva sectorial para los sindicatos de cada uno de esos sectores

Refiere que sin perjuicio de que el régimen de personería y exclusividad que prevé la ley nacional es incompatible con los convenios n° 87, 98 y 135 de la OIT, entre otros acuerdos internacionales, el decreto n° 1096/00 establece el compromiso del gobierno argentino de compatibilizar de la legislación sindical con los convenios referidos, en el marco de lo establecido, especialmente, por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional A todo evento y en forma subsidiaria, plantea la inconstitucionalidad de la resolución n° 414/66 por violar -entre otros- los artículos 14bis y 16 a 19 de la Carta Magna, haciendo hincapié en el desconocimiento de los principios en la materia de igualdad, bilateralidad y primacía de la realidad (v fs 138/146 y 148)

Considero que en el supuesto traído a dictamen se configura, tal como lo sostiene el apelante, el extremo de falta de tratamiento de cuestiones conducentes para la ajustada solución del caso, que VE ha ponderado como causal de la tacha de arbitrariedad de los pronunciamientos judiciales

En efecto, ha dicho esa Corte que se viola el principio de congruencia cuando el fallo impugnado omite decidir peticiones, alegaciones o argumentos oportunamente propuestos a la consideración del tribunal y que deben integrar la resolución del litigio (cf Fallos: 312:295, 451; 313:978; 314:313; 315:981, etc) En el sub lite, la Cámara no se ha pronunciado sobre la pretensión de la accionante fundada en que en el ámbito de la Administración Pública Nacional media la posibilidad de que coexistan personerías gremiales otorgadas a distintos sindicatos que relativizan el principio de la exclusividad representativa o unicidad promocionada Dicho argumento se basó, en esencia, en que existen antecedentes de resoluciones ministeriales que así lo avalaban (res n° 51/87 y 1101/94) y en que ello fue reconocido, también, mediante la ley n° 24185 de negociación colectiva en el sector público, temas sobre los cuales, en rigor, no dio respuesta alguna

Vale recordar que por resolución n° 51/87 -anterior a la ley n° 23551 promulgada en 1988-, se reconoció a los sindicatos con personería gremial y con actuación en el marco del Estado Nacional, provincial y municipal la retención de cuota sindical y la representación del personal de conformidad a lo determinado en sus estatutos, sin afectar las personerías respectivas oportunamente acordadas Por su parte, tampoco son objeto de adecuado tratamiento los artículos 4 y 6 de la ley n° 24185 -citados junto con las resoluciones por la recurrente (cfse fs 78: 10/18)- así como también, ampliamente, otros preceptos de los decretos n° 1096/00 -invocado también por la quejosa-; 757/01 y 760/01; resolución conjunta de la AFIP y la Subsecretaría de Relaciones Laborales n° 103/01 y general n° 1027/01; y resolución MTEySS n° 255/03 -posterior a estas actuaciones- entre otros En ese contexto, adquiere igualmente verosimilitud la protesta de la actora en el sentido de que, en suma, ha omitido ponderarse la razonabilidad sobreviviente de lo actuado en el marco de la resolución n° 414/66

En tales condiciones, entiendo que la decisión no se sustenta, sin que ello implique anticipar opinión sobre el fondo del problema, aunque me exima de considerar los restantes agravios

Por lo expresado, estimo que incumbe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso, dejar sin efecto la sentencia impugnada y restituir las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien competa, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto

Buenos Aires, 07 de septiembre de 2007

Marta A Beiró de Goncalvez

Es copia

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2008

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales”, para decidir sobre su procedencia

Considerando:

1°) Que la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales hizo lugar a la impugnación formulada por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA), y declaró la invalidez de la convocatoria a elecciones de delegados del personal efectuada por la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas Contra esa decisión, ATE interpuso un recurso jerárquico que la señora Ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social desestimó, en abril de 2003, teniendo en cuenta que: a el art 41, inc A de la ley 23551 de asociaciones sindicales disponía que para ser delegado del personal se requería “estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta”; b la única asociación profesional con aptitud para “convocar, organizar y fiscalizar” las elecciones de delegados era aquella cuya personería gremial abarcaba al personal del ámbito en cuestión, y c tal asociación era PECIFA de acuerdo con una resolución de 1966 Finalmente, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó lo resuelto por la autoridad ministerial

Ello motivó el recurso extraordinario de ATE, cuya denegación dio origen a la queja en examen

2°) Que en la apelación extraordinaria, además de cuestiones fundadas en la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente reitera el planteo ya expuesto ante la sede administrativa y ante la cámara de que el citado art 41, inc a, vulnera el derecho a una organización sindical libre consagrado por el art 14 bis de la Constitución Nacional y por diversos tratados internacionales

A juicio de esta Corte, los agravios aludidos en primer término resultan inadmisibles (art 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) Empero, una conclusión opuesta se impone en cuanto a la impugnación constitucional (art 143 de la ley 48), de manera que, al estar reunidos los restantes recaudos de admisibilidad, corresponde hacer lugar a la queja y habilitar esta instancia con tales alcances

El art 41 de la ley 23551 dispone que “para ejercer las funciones indicadas en el art 40 se requiere: a) estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta” De su lado, el citado art 40 contempla a la representación ejercida por los “delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares, en los lugares de trabajo o según el caso, en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados”

3°) Que el desarrollo progresivo del que ha sido objeto la regulación del derecho de asociación, ya previsto en la Constitución Nacional de 1853-1860 (art 14), puso de manifiesto el doble orden de notas esenciales contenidas en aquél, las cuales, en pareja medida, resultan decisivas para esclarecer el sub lite Por un lado, reveló las dos inescindibles dimensiones que encerraba ese derecho: individual y social Por el otro, advirtió la especificidad de la asociación en el campo de los sindicatos, dando lugar a la profundización de la llamada libertad sindical De todo ello, da cuenta una sucesión ininterrumpida de numerosos instrumentos internacionales que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art 7522, segundo párrafo)

Así, para abril de 1948, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre previó que “toda persona tiene el derecho de asociarse para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical” (art XXIII), al tiempo que, pocos meses después, la Declaración Universal de Derechos Humanos sumó a la norma general de su art 20: libertad de “asociación” (pacífica) y prohibición de pertenencia obligatoria a una asociación, la del art 234:

“toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” Siguieron a estos antecedentes, los dos Pactos Internacionales de 1966 El relativo a Derechos Civiles y Políticos, según el cual, “toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” (art 221); y el concerniente a Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, de manera estrechamente vinculada con la temática sub discussio, reconoció el derecho de toda persona “a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales” (art 81a) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su hora (1969), estableció que todas las personas “tienen derecho a asociarse libremente con fines laborales” (art 161) Por cierto, se emplaza en medio de este decurso el art 14 bis de la Constitución Nacional, introducido en 1957, que prevé la “organización sindical libre y democrática”, sobre lo cual se volverá infra

Más aún, bajo variadas modalidades, los citados instrumentos internacionales establecieron, al modo previsor del art 14 bis, marcados ámbitos de libertad sindical De esta suerte, el art 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enunció el “derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos” (inc 1c) Además de ello, su inciso 3 se hizo eco, preceptivamente, de un hito mayúsculo del historial antes reseñado, al disponer que “nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de su lado, mediante el art 222 y 3, se expresó en términos sustancialmente análogos a los del antedicho art 81, y compartió ad litteram el inciso 3 de éste La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su oportunidad, siguió puntualmente los mencionados arts 81 y 222 (art 162) Y todavía pueden sumarse a estos preceptos, diversos enunciados del art 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988), de jerarquía supralegal (Constitución Nacional, art 7522, primer párrafo), como el “derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses” (art 81a), la prohibición de la pertenencia compulsiva a un sindicato (art 83), y la reiteración del art 162 de la Convención Americana (art 82)

4°) Que, desde luego, todos los textos legales recordados precedentemente, tributaron al desarrollo progresivo de un designio que ya revistaba en el acto de creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vale decir, la Sección I de la Parte XIII del Tratado de Versalles, de 1919, y contenido en el Preámbulo de su Constitución: el “reconocimiento del principio de libertad sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”, que encuentra su correlato en la categórica proclama de la llamada

Declaración de Filadelfia, del 10 de mayo de 1944, por la cual fueron reafirmados no sólo los principios fundamentales sobre los cuales está basada la OIT, sino, “en especial”, que la “libertad de asociación es esencial para el progreso constante” (I, b) Argentina es miembro de la citada Organización desde los orígenes de ésta: 1919

Incluso, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, después de memorar que, “al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas”, y afirmar que “esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización”, declaró que “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios”, inter alia, “la libertad de asociación y la libertad sindical” (1, a y b, y 2a -el Anexo prevé, además, un régimen de seguimiento de la Declaración)

5°) Que lo expuesto en el considerando que antecede, muestra con elocuencia que la libertad de asociación sindical remite muy particularmente al ya recordado Convenio N° 87, de lo cual es ejemplo la sentencia de esta Corte recaída en el caso Outón (Fallos: 267:215, 223 – 1967) Esto es así, por un cúmulo de razones El Convenio, además de haber sido ratificado por la Argentina (en 1960) y estar claramente comprendido en la citada Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, ha sido hecho propio, de acuerdo con lo ya señalado, por dos tratados con jerarquía constitucional

A este respecto, resulta nítida la integración del Convenio N° 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía del citado art 83, so riesgo de vaciar a éste de contenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis normativa (Madorrán c Administración Nacional de Aduanas, Fallos: 330:1989, 2001/2002 – 2007) Análoga conclusión surge del criterio del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al recomendar a los Estados, en repetidas oportunidades, que adecuen su legislación al Convenio N° 87 (v Concluding Observations: Australia, 31-8-2000, E/C12/1 Add 50, párr 29; Concluding Observations: Germany, 31-8-2001, E/C12/1/Add 68, párr 22, y Concluding Observations: Japan, 21-8-2001, E/C12/1/Add 67, párrs 21 y 48, entre otras) Del mismo modo corresponde discurrir en orden al ya transcripto art 223 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (v Nowak, Manfred, Covenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, Kehl/Estrasburgo/ Arlington, NPEngel, 1993, p 400) Y aun se debe agregar a estos dos instrumentos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a poco que se repare en la aplicación que ha hecho del Convenio N° 87 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Huilca Tecse vs Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C No 121, párr 74)

El Convenio N° 87, según sus considerandos, se inspira en los principios y valores de la Constitución de la OIT y de la Declaración de Filadelfia, supra indicados Con ese sustento, dispone que todo Miembro de la Organización para el cual esté en vigor, “se obliga a poner en práctica” determinadas “disposiciones” (art 1), entre las que se destacan, para el presente caso, que “los trabajadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (art 2), así como, que las “organizaciones de trabajadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción” Por otro lado, así como las “autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal” (art 32), la “legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio” (art 82) Todo Miembro, añade, también “se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación” (art 11) El término “organización”, aclara el art 10, significa “toda organización de trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores”

6°) Que todo el corpus iuris de los derechos humanos pone de resalto el contenido del derecho de asociación sindical y las dos inseparables dimensiones de éste: individual y social Según lo juzgó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los términos del art 161 de la Convención Americana establecen “literalmente” que “quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo”, sino que, “además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad” (Caso Huilca Tecse vs Perú, cit, párr 69 y su cita) La libertad de asociación en “materia laboral”, por ende, así como en su dimensión individual “no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad”, en su dimensión social resulta “un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos” (ídem, párrs 70/71) Y esta libertad, como también lo ha entendido el tribunal interamericano, radica “básicamente”, en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de “poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho” (Caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2-2-2001, Serie C No 72, párr 156) En todo caso, son dos dimensiones que “deben ser garantizadas simultáneamente”, puesto que “la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga” (Huilca Tecse vs Perú, cit, párrs 70 y 72)

Llegan a análogas conclusiones todos los restantes instrumentos internacionales precisados en el considerando 3°, sobre todo los dos Pactos de 1966, y muy especialmente el que regula los Derechos Económicos, Sociales y Culturales Otro tanto se sigue del Convenio N° 87

Con todo, la sustancia de los principios a los que debe responder la reglamentación del derecho de asociación sindical, están contenidos con igual vigor en el art 14 bis de la Constitución Nacional

7°) Que, en efecto, el art 14 bis resultó no sólo un temprano continuador de los documentos internacionales que lo precedieron, al dar cabida a los impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX (“Aquino” Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797 – 2004) También se erigió, con no menor significación, como norma anticipatoria de los que le seguirían Así, puso una precisa y definitoria impronta: “organización sindical libre y democrática” La libertad, en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero, en la organización que escoja En breve, la “afiliación libre y consciente”, que no puede verse herida con “supuestas razones de interés sindical y bien común” (Outón, cit, p 223) Y la libertad para los sindicatos, con el propósito de que puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical “Nosotros observó el convencional constituyente

Becerra, en 1957 no hemos calificado la forma del sindicalismo, y no lo podemos calificar porque somos respetuosos del derecho de asociación y del derecho de los obreros Deseamos que los obreros agremiados libremente se den la forma sindical que mejor les parezca y que mejor crean que atiende a sus propios intereses” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente Año 1957, Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1958, t II, p 1356; v asimismo, entre otras, las intervenciones de los convencionales Jaureguiberry y Peña, ídem, ps 1222 y 1257, respectivamente) El reconocimiento de un sindicato “por la simple inscripción en un registro especial”, como también lo dispone el art 14 bis, resulta un elemento reforzador de esta última finalidad (v, asimismo, la exposición del convencional Prat, Diario de Sesiones, cit, t II, p 1401)

La democracia, a su turno, fue reconocida como prenda de convivencia, de apertura franca y amplia hacia el pluralismo y la participación, tanto para la persona que libremente se incorpora a una organización, cuanto para las relaciones entre todas y cada una de éstas en el concierto de los sindicatos que, no menos libremente, los trabajadores deseen formar La democracia gremial es un “signo” expresamente consagrado por el art 14 bis (Albornoz c Nación Argentina, Fallos: 306:2060, 2064 – 1984; Sindicato de Empleados de Comercio Capital Federal, Fallos: 310:1707 – 1987)

El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse Los términos “libre y democrática” que mienta el art 14 bis, no por su especificidad y autonomía, dejan de ser recíprocamente complementarios

8°) Que este orden conceptual se corresponde con la interpretación del Convenio N° 87 y la labor de dos órganos de control internacional de la OIT Por un lado, el Comité de Libertad Sindical creado por el Consejo de Administración de la OIT en su 1170 reunión de noviembre de 1951, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 2920 reunión, marzo de 2005, anexos I y II) Por el otro, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926), que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) De estas fuentes, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en Huilca Tecse (cit, párr 75) cuanto en Baena (cit, párrs 157, 164 y 165) Y tampoco ha faltado la oportunidad para que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exhortara a un Estado a que revise su legislación laboral con vistas a adaptarla a las observaciones de la Comisión de Expertos relativas al Convenio N° 87 (vgr: Concluding Observations: Malta, 26-11-2004, E/C12/1/ Add 101, párr 35, y Concluding Observations: Poland, 29-11- 2002, E/C/C12/1/Add 82, párr 44)

De consiguiente, es de importancia puntualizar los criterios elaborados por dichos órganos, en particular, los concernientes a los llamados por éstos “sindicatos más representativos”, condición que, en el ordenamiento nacional, es reconocida por la autoridad del trabajo mediante el otorgamiento de la personería gremial (ley 23551, art 25) Al efecto, en fecha reciente, la Comisión de Expertos ha “recordado” al Estado argentino, “que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales” (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008) El recordatorio, cabe acotar, alude a anteriores observaciones de la Comisión de análogo contenido que la antedicha (v Observación individual sobre el Convenio núm 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1999, punto 2, que reitera, vgr, las observaciones de 1998 y 1989)

Con ello, ciertamente, la Comisión no hacía más que persistir, a la letra, en los límites que ya había enunciado, con alcances generales, respecto de las legislaciones que, “preocupadas por encontrar un justo equilibrio entre la imposición de la unidad sindical y la fragmentación de las organizaciones, consagran la noción de sindicatos más representativos y suelen conceder a éstos derechos y ventajas de alcance diverso” (Libertad sindical y negociación colectiva, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994, Informe III, Parte 4B, párr 97)

Más todavía, ya en 1989, al formular sus observaciones sobre la ley 23551, la Comisión de Expertos advirtió que no parecía estar en conformidad con el Convenio N° 87 la disposición de aquélla, conforme a la cual, “las funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de las organizaciones que poseen la personería gremial”, al paso que recordó: “cuando el legislador confiere a los sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales, la concesión de tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse” (Observación individual sobre el Convenio núm 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1989)

Estos criterios de la mentada Comisión resultan, indudablemente, del todo concordes con los del Comité de Libertad Sindical: si bien a la luz de la discusión del proyecto de Convenio n° 87 y de la Constitución de la OIT (art 53), “el simple hecho de que la legislación de un país establezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable”, es “necesario” que la distinción no tenga como consecuencia “conceder a las organizaciones más representativas privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internacionales”

En otras palabras, la distinción no debería “privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm 87” (Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 40 ed revisada, 1996, párr 309)

No huelga expresar que esta repercusión negativa también se proyecta, con pareja intensidad, en el plano individual, por cuanto las funciones limitadas que la legislación reconoce a determinadas categorías de sindicatos, podrían tener por efecto indirecto restringir la libertad de los trabajadores para adherirse a organizaciones de su elección Así lo sostuvo el Comité de Libertad Sindical, por las siguientes razones: “de manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su intención, de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación

Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización Ahora bien, la libertad de los interesados en la materia constituye un derecho expresamente consagrado por el Convenio núm 87” (Libertad sindical: Recopilación, cit, párr 303)

En resumida cuenta, hay una “diferencia fundamental” entre el monopolio sindical “instituido o mantenido por la ley” directa o indirectamente, y el que “voluntaria y libremente” quieran establecer los trabajadores El primero, cuando trasciende los límites señalados en este considerando, “está en contradicción con las normas expresas del Convenio N° 87”, el cual, aun cuando “manifiestamente no apunta a imponer el pluralismo sindical”, sí exige que éste “sea posible en todos los casos” (confr Libertad sindical y negociación colectiva, cit, párr 91)

9°) Que se sigue de cuanto ha sido expresado, que el art 41, inc a de la ley 23551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional de las que se ha hecho mérito, en la medida en que exige que los “delegados del personal” y los integrantes de “las comisiones internas y organismos similares” previstos en su art 40, deban estar afiliados “a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta”

La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertientes En primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas En tal sentido, para ambos órdenes, corresponde reiterar que el monopolio cuestionado en la presente causa atañe nada menos que a la elección de los delegados del personal, esto es, de los representantes que guardan con los intereses de sus representados, los trabajadores, el vínculo más estrecho y directo, puesto que ejercerán su representación en los lugares de labor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados La restricción excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar la dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos, del que ya se ha hecho referencia

Por lo demás, no se ha invocado, ni esta Corte lo advierte, la existencia de razón alguna que haga que la limitación impugnada resulte necesaria en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos Antes bien, parece marchar en sentido opuesto a dichos intereses y, principalmente, a las necesidades de una sociedad del tipo indicado, la cual, si algo exige, es que el modelo que adoptó permee los vínculos asociativos, sobre todo aquellos que, como los sindicales, están llamados a coadyuvar, de manera notoria, en la promoción del “bienestar general”

10) Que, en consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto desconoció el derecho de ATE a intervenir en la celebración de los comicios de delegados del personal en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, con base en que, pese a comprender dicho ámbito de actividad, no gozaba en éste de personería gremial

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas (art 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente

Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase

LA TEORIA DE LOS DAÑOS EXTRASISTEMICOS EN LA DOCTRINA DE LA CSJN (FALLO “MORENO”, DEL 7/10/2008)

Derecho colectivo del trabajo. Asociaciones sindicales. Libertad sindical. Democracia sindical. Derecho de asociación. Convenio N° 87 de la OIT. Inconstitucionalidad art. 41, inc. a de la ley 23.551. Unión del Personal Civil de las FFAA. Convocatoria a elecciones de delegados. ATE. Reconocimiento de la calidad de “delegado” de un representante afiliado a un gremio sin personería. Procedencia del planteo

Corte Suprema de la Justicia de la Nación. 11 de noviembre de 2008

Asociación Trabajadores del Estado v Ministerio de Trabajo

Suprema Corte:

Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, que confirmó la resolución del MTESS nº 197 que ratificó la procedencia del planteo deducido por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas -PECIFA- respecto de las elecciones de delegados convocadas por la Asociación de Trabajadores del Estado -ATE-, en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas (fs 133/134 y 153), la actora interpone el recurso extraordinario (fs 138/146 y 148), que fue replicado (fs 161/168 y 169/173) y denegado a fojas 175, dando origen a la queja en examen (fs 37/43 del cuaderno respectivo)

El decisorio apelado tuvo en cuenta que si bien la resolución n° 414/66 -por la cual se otorgó a PECIFA la personería gremial en el ámbito en cuestión- fue dictada, en el plano de la ley n° 14455, con pautas para el otorgamiento de personería distintas a las que se encuentran en vigor (ley n° 23551), lo cierto -señaló- es que subsisten las otorgadas de conformidad con aquellas exigencias legales, excepción hecha de que se haya verificado un conflicto intersindical (vgr disputa de personería o encuadramiento sindical), lo que no se ha planteado en el expediente

Añadió que la resolución n° 416/66 -que no fue objeto de impugnación- excluye a la ATE del ámbito de Capital Federal y de algunos partidos del Gran Buenos Aires -Vicente López, San Martín, Tres de Febrero, La Matanza, Lanús y Avellaneda en lo referido al personal agrupado en la PECIFA de Capital Federal; y que es nulo y carente de efectos el llamado a elecciones de delegados realizado treinta y siete años después de dictada aquella resolución Descartó por inoficiosos planteos fundados en los principios de libertad sindical y representación, legislados en los convenios n° 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como numerosas citas de decisiones de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y del Comité de Libertad Sindical, señalando que las observaciones realizadas por el último organismo mencionado a los artículos 38, 39, 41, 48 y 52 de la ley n° 23551 no interesan para la dilucidación del caso, por encontrarse en juego los alcances de una personería gremial ya otorgada, con la consiguiente exclusión de otra asociación sindical de dicho ámbito de actuación (fs 133/134 y 153)

El argumento principal de la recurrente -en síntesis- es que el fallo en crisis omitió considerar planteos conducentes para la dilucidación del caso, pues nada se dijo sobre dos resoluciones anteriores del Ministerio de Trabajo que dan cuenta de la existencia de pluralidad sindical en el ámbito de la Administración Pública Nacional Afirma que existe una verdadera coexistencia de entidades gremiales que altera la regla de exclusividad de los derechos de las asociaciones con personería sindical y que, en todo caso, el desplazamiento produce efectos sobre los derechos relativos a la negociación colectiva sectorial Agrega que no se consideró la ley n° 24185, que contempla la coexistencia de entidades con personería gremial, regulando la negociación colectiva en el sector público y confiriendo el derecho a la negociación colectiva, para todo el ámbito de la representación, a la ATE y UPCN -Unión del Personal Civil de la Nación-, dejando la negociación colectiva sectorial para los sindicatos de cada uno de esos sectores

Refiere que sin perjuicio de que el régimen de personería y exclusividad que prevé la ley nacional es incompatible con los convenios n° 87, 98 y 135 de la OIT, entre otros acuerdos internacionales, el decreto n° 1096/00 establece el compromiso del gobierno argentino de compatibilizar de la legislación sindical con los convenios referidos, en el marco de lo establecido, especialmente, por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional A todo evento y en forma subsidiaria, plantea la inconstitucionalidad de la resolución n° 414/66 por violar -entre otros- los artículos 14bis y 16 a 19 de la Carta Magna, haciendo hincapié en el desconocimiento de los principios en la materia de igualdad, bilateralidad y primacía de la realidad (v fs 138/146 y 148)

Considero que en el supuesto traído a dictamen se configura, tal como lo sostiene el apelante, el extremo de falta de tratamiento de cuestiones conducentes para la ajustada solución del caso, que VE ha ponderado como causal de la tacha de arbitrariedad de los pronunciamientos judiciales

En efecto, ha dicho esa Corte que se viola el principio de congruencia cuando el fallo impugnado omite decidir peticiones, alegaciones o argumentos oportunamente propuestos a la consideración del tribunal y que deben integrar la resolución del litigio (cf Fallos: 312:295, 451; 313:978; 314:313; 315:981, etc) En el sub lite, la Cámara no se ha pronunciado sobre la pretensión de la accionante fundada en que en el ámbito de la Administración Pública Nacional media la posibilidad de que coexistan personerías gremiales otorgadas a distintos sindicatos que relativizan el principio de la exclusividad representativa o unicidad promocionada Dicho argumento se basó, en esencia, en que existen antecedentes de resoluciones ministeriales que así lo avalaban (res n° 51/87 y 1101/94) y en que ello fue reconocido, también, mediante la ley n° 24185 de negociación colectiva en el sector público, temas sobre los cuales, en rigor, no dio respuesta alguna

Vale recordar que por resolución n° 51/87 -anterior a la ley n° 23551 promulgada en 1988-, se reconoció a los sindicatos con personería gremial y con actuación en el marco del Estado Nacional, provincial y municipal la retención de cuota sindical y la representación del personal de conformidad a lo determinado en sus estatutos, sin afectar las personerías respectivas oportunamente acordadas Por su parte, tampoco son objeto de adecuado tratamiento los artículos 4 y 6 de la ley n° 24185 -citados junto con las resoluciones por la recurrente (cfse fs 78: 10/18)- así como también, ampliamente, otros preceptos de los decretos n° 1096/00 -invocado también por la quejosa-; 757/01 y 760/01; resolución conjunta de la AFIP y la Subsecretaría de Relaciones Laborales n° 103/01 y general n° 1027/01; y resolución MTEySS n° 255/03 -posterior a estas actuaciones- entre otros En ese contexto, adquiere igualmente verosimilitud la protesta de la actora en el sentido de que, en suma, ha omitido ponderarse la razonabilidad sobreviviente de lo actuado en el marco de la resolución n° 414/66

En tales condiciones, entiendo que la decisión no se sustenta, sin que ello implique anticipar opinión sobre el fondo del problema, aunque me exima de considerar los restantes agravios

Por lo expresado, estimo que incumbe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso, dejar sin efecto la sentencia impugnada y restituir las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien competa, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto

Buenos Aires, 07 de septiembre de 2007

Marta A Beiró de Goncalvez

Es copia

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2008

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales”, para decidir sobre su procedencia

Considerando:

1°) Que la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales hizo lugar a la impugnación formulada por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA), y declaró la invalidez de la convocatoria a elecciones de delegados del personal efectuada por la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas Contra esa decisión, ATE interpuso un recurso jerárquico que la señora Ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social desestimó, en abril de 2003, teniendo en cuenta que: a el art 41, inc A de la ley 23551 de asociaciones sindicales disponía que para ser delegado del personal se requería “estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta”; b la única asociación profesional con aptitud para “convocar, organizar y fiscalizar” las elecciones de delegados era aquella cuya personería gremial abarcaba al personal del ámbito en cuestión, y c tal asociación era PECIFA de acuerdo con una resolución de 1966 Finalmente, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó lo resuelto por la autoridad ministerial

Ello motivó el recurso extraordinario de ATE, cuya denegación dio origen a la queja en examen

2°) Que en la apelación extraordinaria, además de cuestiones fundadas en la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente reitera el planteo ya expuesto ante la sede administrativa y ante la cámara de que el citado art 41, inc a, vulnera el derecho a una organización sindical libre consagrado por el art 14 bis de la Constitución Nacional y por diversos tratados internacionales

A juicio de esta Corte, los agravios aludidos en primer término resultan inadmisibles (art 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) Empero, una conclusión opuesta se impone en cuanto a la impugnación constitucional (art 143 de la ley 48), de manera que, al estar reunidos los restantes recaudos de admisibilidad, corresponde hacer lugar a la queja y habilitar esta instancia con tales alcances

El art 41 de la ley 23551 dispone que “para ejercer las funciones indicadas en el art 40 se requiere: a) estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta” De su lado, el citado art 40 contempla a la representación ejercida por los “delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares, en los lugares de trabajo o según el caso, en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados”

3°) Que el desarrollo progresivo del que ha sido objeto la regulación del derecho de asociación, ya previsto en la Constitución Nacional de 1853-1860 (art 14), puso de manifiesto el doble orden de notas esenciales contenidas en aquél, las cuales, en pareja medida, resultan decisivas para esclarecer el sub lite Por un lado, reveló las dos inescindibles dimensiones que encerraba ese derecho: individual y social Por el otro, advirtió la especificidad de la asociación en el campo de los sindicatos, dando lugar a la profundización de la llamada libertad sindical De todo ello, da cuenta una sucesión ininterrumpida de numerosos instrumentos internacionales que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art 7522, segundo párrafo)

Así, para abril de 1948, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre previó que “toda persona tiene el derecho de asociarse para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical” (art XXIII), al tiempo que, pocos meses después, la Declaración Universal de Derechos Humanos sumó a la norma general de su art 20: libertad de “asociación” (pacífica) y prohibición de pertenencia obligatoria a una asociación, la del art 234:

“toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” Siguieron a estos antecedentes, los dos Pactos Internacionales de 1966 El relativo a Derechos Civiles y Políticos, según el cual, “toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” (art 221); y el concerniente a Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, de manera estrechamente vinculada con la temática sub discussio, reconoció el derecho de toda persona “a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales” (art 81a) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su hora (1969), estableció que todas las personas “tienen derecho a asociarse libremente con fines laborales” (art 161) Por cierto, se emplaza en medio de este decurso el art 14 bis de la Constitución Nacional, introducido en 1957, que prevé la “organización sindical libre y democrática”, sobre lo cual se volverá infra

Más aún, bajo variadas modalidades, los citados instrumentos internacionales establecieron, al modo previsor del art 14 bis, marcados ámbitos de libertad sindical De esta suerte, el art 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enunció el “derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos” (inc 1c) Además de ello, su inciso 3 se hizo eco, preceptivamente, de un hito mayúsculo del historial antes reseñado, al disponer que “nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de su lado, mediante el art 222 y 3, se expresó en términos sustancialmente análogos a los del antedicho art 81, y compartió ad litteram el inciso 3 de éste La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su oportunidad, siguió puntualmente los mencionados arts 81 y 222 (art 162) Y todavía pueden sumarse a estos preceptos, diversos enunciados del art 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988), de jerarquía supralegal (Constitución Nacional, art 7522, primer párrafo), como el “derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses” (art 81a), la prohibición de la pertenencia compulsiva a un sindicato (art 83), y la reiteración del art 162 de la Convención Americana (art 82)

4°) Que, desde luego, todos los textos legales recordados precedentemente, tributaron al desarrollo progresivo de un designio que ya revistaba en el acto de creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vale decir, la Sección I de la Parte XIII del Tratado de Versalles, de 1919, y contenido en el Preámbulo de su Constitución: el “reconocimiento del principio de libertad sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”, que encuentra su correlato en la categórica proclama de la llamada

Declaración de Filadelfia, del 10 de mayo de 1944, por la cual fueron reafirmados no sólo los principios fundamentales sobre los cuales está basada la OIT, sino, “en especial”, que la “libertad de asociación es esencial para el progreso constante” (I, b) Argentina es miembro de la citada Organización desde los orígenes de ésta: 1919

Incluso, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, después de memorar que, “al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas”, y afirmar que “esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización”, declaró que “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios”, inter alia, “la libertad de asociación y la libertad sindical” (1, a y b, y 2a -el Anexo prevé, además, un régimen de seguimiento de la Declaración)

5°) Que lo expuesto en el considerando que antecede, muestra con elocuencia que la libertad de asociación sindical remite muy particularmente al ya recordado Convenio N° 87, de lo cual es ejemplo la sentencia de esta Corte recaída en el caso Outón (Fallos: 267:215, 223 – 1967) Esto es así, por un cúmulo de razones El Convenio, además de haber sido ratificado por la Argentina (en 1960) y estar claramente comprendido en la citada Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, ha sido hecho propio, de acuerdo con lo ya señalado, por dos tratados con jerarquía constitucional

A este respecto, resulta nítida la integración del Convenio N° 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía del citado art 83, so riesgo de vaciar a éste de contenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis normativa (Madorrán c Administración Nacional de Aduanas, Fallos: 330:1989, 2001/2002 – 2007) Análoga conclusión surge del criterio del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al recomendar a los Estados, en repetidas oportunidades, que adecuen su legislación al Convenio N° 87 (v Concluding Observations: Australia, 31-8-2000, E/C12/1 Add 50, párr 29; Concluding Observations: Germany, 31-8-2001, E/C12/1/Add 68, párr 22, y Concluding Observations: Japan, 21-8-2001, E/C12/1/Add 67, párrs 21 y 48, entre otras) Del mismo modo corresponde discurrir en orden al ya transcripto art 223 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (v Nowak, Manfred, Covenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, Kehl/Estrasburgo/ Arlington, NPEngel, 1993, p 400) Y aun se debe agregar a estos dos instrumentos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a poco que se repare en la aplicación que ha hecho del Convenio N° 87 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Huilca Tecse vs Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C No 121, párr 74)

El Convenio N° 87, según sus considerandos, se inspira en los principios y valores de la Constitución de la OIT y de la Declaración de Filadelfia, supra indicados Con ese sustento, dispone que todo Miembro de la Organización para el cual esté en vigor, “se obliga a poner en práctica” determinadas “disposiciones” (art 1), entre las que se destacan, para el presente caso, que “los trabajadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (art 2), así como, que las “organizaciones de trabajadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción” Por otro lado, así como las “autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal” (art 32), la “legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio” (art 82) Todo Miembro, añade, también “se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación” (art 11) El término “organización”, aclara el art 10, significa “toda organización de trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores”

6°) Que todo el corpus iuris de los derechos humanos pone de resalto el contenido del derecho de asociación sindical y las dos inseparables dimensiones de éste: individual y social Según lo juzgó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los términos del art 161 de la Convención Americana establecen “literalmente” que “quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo”, sino que, “además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad” (Caso Huilca Tecse vs Perú, cit, párr 69 y su cita) La libertad de asociación en “materia laboral”, por ende, así como en su dimensión individual “no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad”, en su dimensión social resulta “un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos” (ídem, párrs 70/71) Y esta libertad, como también lo ha entendido el tribunal interamericano, radica “básicamente”, en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de “poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho” (Caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2-2-2001, Serie C No 72, párr 156) En todo caso, son dos dimensiones que “deben ser garantizadas simultáneamente”, puesto que “la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga” (Huilca Tecse vs Perú, cit, párrs 70 y 72)

Llegan a análogas conclusiones todos los restantes instrumentos internacionales precisados en el considerando 3°, sobre todo los dos Pactos de 1966, y muy especialmente el que regula los Derechos Económicos, Sociales y Culturales Otro tanto se sigue del Convenio N° 87

Con todo, la sustancia de los principios a los que debe responder la reglamentación del derecho de asociación sindical, están contenidos con igual vigor en el art 14 bis de la Constitución Nacional

7°) Que, en efecto, el art 14 bis resultó no sólo un temprano continuador de los documentos internacionales que lo precedieron, al dar cabida a los impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX (“Aquino” Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797 – 2004) También se erigió, con no menor significación, como norma anticipatoria de los que le seguirían Así, puso una precisa y definitoria impronta: “organización sindical libre y democrática” La libertad, en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero, en la organización que escoja En breve, la “afiliación libre y consciente”, que no puede verse herida con “supuestas razones de interés sindical y bien común” (Outón, cit, p 223) Y la libertad para los sindicatos, con el propósito de que puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical “Nosotros observó el convencional constituyente

Becerra, en 1957 no hemos calificado la forma del sindicalismo, y no lo podemos calificar porque somos respetuosos del derecho de asociación y del derecho de los obreros Deseamos que los obreros agremiados libremente se den la forma sindical que mejor les parezca y que mejor crean que atiende a sus propios intereses” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente Año 1957, Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1958, t II, p 1356; v asimismo, entre otras, las intervenciones de los convencionales Jaureguiberry y Peña, ídem, ps 1222 y 1257, respectivamente) El reconocimiento de un sindicato “por la simple inscripción en un registro especial”, como también lo dispone el art 14 bis, resulta un elemento reforzador de esta última finalidad (v, asimismo, la exposición del convencional Prat, Diario de Sesiones, cit, t II, p 1401)

La democracia, a su turno, fue reconocida como prenda de convivencia, de apertura franca y amplia hacia el pluralismo y la participación, tanto para la persona que libremente se incorpora a una organización, cuanto para las relaciones entre todas y cada una de éstas en el concierto de los sindicatos que, no menos libremente, los trabajadores deseen formar La democracia gremial es un “signo” expresamente consagrado por el art 14 bis (Albornoz c Nación Argentina, Fallos: 306:2060, 2064 – 1984; Sindicato de Empleados de Comercio Capital Federal, Fallos: 310:1707 – 1987)

El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse Los términos “libre y democrática” que mienta el art 14 bis, no por su especificidad y autonomía, dejan de ser recíprocamente complementarios

8°) Que este orden conceptual se corresponde con la interpretación del Convenio N° 87 y la labor de dos órganos de control internacional de la OIT Por un lado, el Comité de Libertad Sindical creado por el Consejo de Administración de la OIT en su 1170 reunión de noviembre de 1951, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 2920 reunión, marzo de 2005, anexos I y II) Por el otro, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926), que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) De estas fuentes, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en Huilca Tecse (cit, párr 75) cuanto en Baena (cit, párrs 157, 164 y 165) Y tampoco ha faltado la oportunidad para que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exhortara a un Estado a que revise su legislación laboral con vistas a adaptarla a las observaciones de la Comisión de Expertos relativas al Convenio N° 87 (vgr: Concluding Observations: Malta, 26-11-2004, E/C12/1/ Add 101, párr 35, y Concluding Observations: Poland, 29-11- 2002, E/C/C12/1/Add 82, párr 44)

De consiguiente, es de importancia puntualizar los criterios elaborados por dichos órganos, en particular, los concernientes a los llamados por éstos “sindicatos más representativos”, condición que, en el ordenamiento nacional, es reconocida por la autoridad del trabajo mediante el otorgamiento de la personería gremial (ley 23551, art 25) Al efecto, en fecha reciente, la Comisión de Expertos ha “recordado” al Estado argentino, “que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales” (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008) El recordatorio, cabe acotar, alude a anteriores observaciones de la Comisión de análogo contenido que la antedicha (v Observación individual sobre el Convenio núm 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1999, punto 2, que reitera, vgr, las observaciones de 1998 y 1989)

Con ello, ciertamente, la Comisión no hacía más que persistir, a la letra, en los límites que ya había enunciado, con alcances generales, respecto de las legislaciones que, “preocupadas por encontrar un justo equilibrio entre la imposición de la unidad sindical y la fragmentación de las organizaciones, consagran la noción de sindicatos más representativos y suelen conceder a éstos derechos y ventajas de alcance diverso” (Libertad sindical y negociación colectiva, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994, Informe III, Parte 4B, párr 97)

Más todavía, ya en 1989, al formular sus observaciones sobre la ley 23551, la Comisión de Expertos advirtió que no parecía estar en conformidad con el Convenio N° 87 la disposición de aquélla, conforme a la cual, “las funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de las organizaciones que poseen la personería gremial”, al paso que recordó: “cuando el legislador confiere a los sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales, la concesión de tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse” (Observación individual sobre el Convenio núm 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1989)

Estos criterios de la mentada Comisión resultan, indudablemente, del todo concordes con los del Comité de Libertad Sindical: si bien a la luz de la discusión del proyecto de Convenio n° 87 y de la Constitución de la OIT (art 53), “el simple hecho de que la legislación de un país establezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable”, es “necesario” que la distinción no tenga como consecuencia “conceder a las organizaciones más representativas privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internacionales”

En otras palabras, la distinción no debería “privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm 87” (Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 40 ed revisada, 1996, párr 309)

No huelga expresar que esta repercusión negativa también se proyecta, con pareja intensidad, en el plano individual, por cuanto las funciones limitadas que la legislación reconoce a determinadas categorías de sindicatos, podrían tener por efecto indirecto restringir la libertad de los trabajadores para adherirse a organizaciones de su elección Así lo sostuvo el Comité de Libertad Sindical, por las siguientes razones: “de manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su intención, de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación

Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización Ahora bien, la libertad de los interesados en la materia constituye un derecho expresamente consagrado por el Convenio núm 87” (Libertad sindical: Recopilación, cit, párr 303)

En resumida cuenta, hay una “diferencia fundamental” entre el monopolio sindical “instituido o mantenido por la ley” directa o indirectamente, y el que “voluntaria y libremente” quieran establecer los trabajadores El primero, cuando trasciende los límites señalados en este considerando, “está en contradicción con las normas expresas del Convenio N° 87”, el cual, aun cuando “manifiestamente no apunta a imponer el pluralismo sindical”, sí exige que éste “sea posible en todos los casos” (confr Libertad sindical y negociación colectiva, cit, párr 91)

9°) Que se sigue de cuanto ha sido expresado, que el art 41, inc a de la ley 23551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional de las que se ha hecho mérito, en la medida en que exige que los “delegados del personal” y los integrantes de “las comisiones internas y organismos similares” previstos en su art 40, deban estar afiliados “a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta”

La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertientes En primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas En tal sentido, para ambos órdenes, corresponde reiterar que el monopolio cuestionado en la presente causa atañe nada menos que a la elección de los delegados del personal, esto es, de los representantes que guardan con los intereses de sus representados, los trabajadores, el vínculo más estrecho y directo, puesto que ejercerán su representación en los lugares de labor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados La restricción excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar la dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos, del que ya se ha hecho referencia

Por lo demás, no se ha invocado, ni esta Corte lo advierte, la existencia de razón alguna que haga que la limitación impugnada resulte necesaria en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos Antes bien, parece marchar en sentido opuesto a dichos intereses y, principalmente, a las necesidades de una sociedad del tipo indicado, la cual, si algo exige, es que el modelo que adoptó permee los vínculos asociativos, sobre todo aquellos que, como los sindicales, están llamados a coadyuvar, de manera notoria, en la promoción del “bienestar general”

10) Que, en consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto desconoció el derecho de ATE a intervenir en la celebración de los comicios de delegados del personal en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, con base en que, pese a comprender dicho ámbito de actividad, no gozaba en éste de personería gremial

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas (art 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente

Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase

PLENARIO Nº 321 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “COUTO DE CAPA, IRENE MARTA c/ AREVA S.A. s/ LEY 14.546” (5/6/2009)

El 5 de junio de 2009 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, dictí plenario en el expediente Nº 9.589/2005 – Sala IV, caratulado “COUTO DE CAPA, IRENE MARTA c/ AREVA S.A. s/ LEY 14.546”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 

Lo hizo para unificar jurisprudencia sobre una vieja cuestión relativa al cómputo de la antigüedad del trabajador despedido que con posterioridad a la obtención del beneficio jubilatorio continuó trabajando, sin interrupción,  para el mismo empleador, respondiendo a la siguiente cuestión: “¿Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo L.C.T. al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación?“.

Ante dos interpretaciones posibles de la normativa (esto es, que la antigüedad de los trabajadores comprendidos cuente desde su ingreso – voto por la negativa- , o que se compute sólo la posterior a la obtención del beneficio – voto por la positiva-), la Cámara, por mayoría, se inclinó por la afirmativa.

Nuestra presidente (Dra. Estela Ferreiros) tuvo oportunidad de emitir su voto por la negativa – minoría-, compartiendo criterio con otros destacados juristas, entre los que se encuentran los Dres. Fernandez Madrid, Guibourg, Maza, Rodríguez Brunengo, Stortini y Zas quienes, al igual que Ferreirós, efectuaron un análisis científico de la cuestión, que no descartó la interpretación de las normas en base a los principios que rigen nuestra disciplina (en especial el protectorio y el pro hominem).

Son de destacar las afirmaciones de Guibourg en el sentido de que “Ningún trabajador se ve privado de su protección contra el despido arbitrario en razón de su edad ni de su tiempo de servicios; la única excepción a esta regla es el derecho del empleador a requerir su jubilación” y de que no  puede interpretarse la norma de modo tal que suponga que “suponga que el trabajador jubilado ya no necesita estabilidad: el empleado es el mismo ser humano que antes de obtener el fin de su trámite, con sus mismos deseos, apetencias y esperanzas, dentro de las que hay que contar la satisfacción de sentirse útil”.

También el voto de Maza, quien luego de ahondar en las motivaciones que llevaron al legislador a introducir la regla del art. 253, LCT, sostiene que es inequívoca la referencia que el art. 253 L.C.T. efectúa a la existencia de un auténtico cese laboral y un posterior reingreso, merced al empleo de las expresiones “volviera a prestar servicios…” y “…tiempo posterior al cese“. Y continúa: “Estos vocablos no parecen neutros en la construcción semántica efectuada por el legislador y brindan una pauta interpretativa de singular valimiento, indicando que debe haber necesariamente un lapso en blanco en la relación, el paréntesis necesario que permita hablar de un volver”.

A su turno, el Dr. Fernández Madrid, maestro de casi todos nosotros y referente obligado de nuestra disciplina, nos recordó que la disposición del art. 252 de la L.C.T. al eximir al empleador de responsabilidad indemnizatoria creando una forma particular de cese -el hecho de encontrarse el trabajador en condiciones de obtener la jubilación máxima (decreto 679/95 y art. 19 de la ley 24.241)-, consagra una excepción al régimen general que contempla la L.C.T. porque todo despido sin causa debe ser indemnizado en los términos del art. 245 L.C.T.; también que no es viable que el intérprete se aparte de los términos literales de la ley, máxime cuando la facultad del empleador de hacer cesar al trabajador en los términos del art. 252 de la L.C.T. no es de orden público.

Finalmente, transcribimos íntegramente el lúcido voto de la sra. Presidente de la SADL y presidenta de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo:

“LA DOCTORA FERREIRÓS, dijo:

En esta ocasión y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 295 del C.P.C.C., nos convoca el siguiente interrogante: “¿Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo L.C.T. al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del beneficio de la jubilación?”.

Es oportuno recordar que la norma expresamente dispone: “En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el art. 247…”. Luego, el art. 7 de la ley 24.347 (B.O. del 29-06-94) introdujo como reforma un último párrafo que establece: “En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese“.

La cuestión a dilucidar se plantea cuando el trabajador, una vez obtenido el beneficio previsional, continúa prestando tareas y a posteriori resulta despedido. ¿Qué antigüedad corresponde computar? La norma, ¿debe interpretarse sólo gramaticalmente y de manera restrictiva, o más allá de la letra textual, debe atenderse a la télesis de la misma?

Entiendo que las normas que rigen el tema deben apreciarse en forma armónica y de acuerdo a la télesis legislativa, intentando determinar cuál ha sido su espíritu, en particular en relación al último párrafo, que establece cómo se debe computar la antigüedad si luego cesa.

He señalado con anterioridad que en materia interpretativa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la leyes deben serlo según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico, pero por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente. Es propio de la interpretación, indagar lo que ellas dicen jurídicamente. En esa indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere, dado que la misión del Poder Judicial no se agota con la remisión de la letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del Derecho, y para la realización de la Justicia, no pueden prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma (C.S.J.N. Fallos 295:376 y ED 95-552 sumario 25).

En relación al tema planteado, un aparte de la jurisprudencia ha entendido que el empleador puede extinguir incausadamente el contrato de trabajo del trabajador jubilado, debiendo en su caso sólo abonar la indemnización por antigüedad que se hubiera devengado después de la obtención del beneficio jubilatorio. Es decir, se sostiene que conforme surge del art. 253 de la L.C.T. independientemente de que el actor hubiera continuado trabajando en la empresa después de obtenido el beneficio jubilatorio sin que se hubiera producido una interrupción y posterior reingreso, sólo resulta computable la antigüedad adquirida después de la obtención de la jubilación.-Mi posición al respecto es diametralmente opuesta.

Recientemente he tenido oportunidad de votar en la causa “Domingo, Ricardo P. c/ A. Delor y Cía. S.A. s/ indemnización art. 212”, sent. 40.891 del 16-5-08; manteniendo el mismo criterio de esta Sala en su composición anterior.

Allí señalé que “… el empleador no está obligado a mantener a su servicio a un trabajador a quien el sistema previsional considera en condiciones de obtener los beneficios previsonales… De acuerdo a ello… puede intimarlo para que se jubile sin que tal decisión le ocasione algún costo reparador indemnizatorio, desde que no existe daño o agravio, pero muy distinto es cuando el dependiente -ya jubilado- continúa trabajando con el mismo empleador, sin cesar en sus actividades”.

Conforme a lo expresado, consideré que “en esa situación sólo podría producirse la extinción del contrato por causas de despido, renuncia o incapacidad absoluta y permanente del trabajador…”.

Sostuve asimismo que “… esa continuidad en sus tareas, es la que hace que el trabajador tenga derecho a que se compute su tiempo de servicio a partir de la fecha de ingreso inicial y que la misma no sufra ningún tipo de alteración o merma, y, a mayor abundamiento corresponde destacar que el art. 253 de la L.C.T. al expresar que “en caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia …“, brinda una pauta interpretativa, con lo que aparece indicado que debe haber necesariamente un lapso en blanco en la relación o paréntesis necesario que permita posibilitar el haber de un “volver”.

“…Corresponde mencionar que el art. 255 de la L.C.T. cuando expresa la forma de computar la antigüedad del trabajador vinculado por varios contratos de trabajo, señala que “…la antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo dispuesto en los art. 18 y 19 de esta Ley, pero si hubiera “reingreso” a las órdenes del mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones…” de manera que aparece confirmado lo dicho anteriormente al mentar el art. 253 de la L.C.T.. No se puede reingresar si haber dejado de estar en el lugar o condición a que se ingresa (ver esta Sala en autos “Anduela c/ Camauer y Cía. S.A. s/ desp.”, sent. 31.151 del 03-09-98). Ver también de esta Sala, “Baldicchi, Diana Ciris c/ Ayacucho Palace Hotel S.R.L.”, sent. 32.569 del 22-09-99; “Lemma, Hugo Omar c/ FE.ME.S.A.”, sent. 37.433 del 30-03-04; “Gauto Cardozo, Rubén c/ Goli S.A.”, sent. 40.688 del 05-02-08, entre otros).

Entiendo que de admitirse una solución distinta, se estaría permitiendo el enriquecimiento sin causa del empleador que se beneficiaría con el trabajo de su antiguo dependiente ya jubilado, prescindiendo luego de sus servicios (por ejemplo cuando ya no lo necesite más), sin abonarle las indemnizaciones que por ley corresponda, conducta esta que aparece reñida con el carácter protectorio de la legislación laboral.

Es que si el dador de trabajo retoma a un ex empleado que ya se ha jubilado, debe entenderse que ha valorado sus aptitudes y ha considerado que puede ser útil a la empresa y por ende debe satisfacer las indemnizaciones legales de acuerdo al principio general que establece el art. 18 de la L.C.T. computándose la antigüedad de toda la relación de trabajo en el caso de ser despedido. Debe considerarse que el empleado ha trabajado una cierta cantidad de años adquiriendo el derecho de no ser despedido sino por justa causa, y en caso de que a pesar de ello sea cesanteado, a cobrar las indemnizaciones pertinentes.

En razón de todo lo expresado, mi respuesta al interrogante que se plantea es NEGATIVA.”