LA DISCRIMINACIÓN CON SU SANCIÓN NULIFICANTE Y LA APLICACIÓN HECHA, EN TAL SENTIDO, EN EL CASO “GREPPI”

By | 17 enero, 2013

Por la Dra. Estela Milagros Ferreiros

1.- LA DISCRIMINACIÓN HOSTIL 

He tenido ocasión de señalar reiteradamente que, en términos generales, puede afirmarse que la discriminación configura una situación desfavorable o persecución de uno o más individuos, sobre la base de su condición social, ética, religiosa, nacionalidad, sexo, origen social, ideas políticas, sindicales, etc.
Siempre se trata de un detalle de circunstancias meramente enunciativo, ya que existe abierta la posibilidad de nuevas situaciones que establezcan una distinción, a favor o en contra de una persona o cosa, sobre la base del grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, más bien que según sus propios méritos.
Es importante recordar que el hecho de discriminar en sí, no es ni bueno ni malo, lo que se contrapone a la ley, es la discriminación hostil, que se produce como distinción arbitraria, exclusión o restricción que afecta el derecho igualitario que posee toda persona, en razón no sólo de la vigencia del artículo 16 de la Constitución Nacional, sino también, porque estas conductas, son violatorias de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que en la actualidad poseen igual jerarquía que la propia constitución y cuyo conjunto conforma el techo jurídico positivo al que Bidart Campos denominó Bloque Federal Constitucional .
Así, entonces, no quedan dudas acerca de que la discriminación arbitraria u hostil, es violatoria de un derecho personalísimo y humano, tal como es el derecho a la igualdad.
De ello dan cuentas, entre otros, el Pacto de San José de Costa Rica, La Convención Internacional para eliminar todas las formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación sobre la Mujer, etc.
La Declaración Universal sobre los Derechos Humanos, señala que: “cada hombre goza de todos los  derechos y libertades establecidos en esta declaración, sin tener en cuenta diferencias de raza, color sexo lengua, religión ideología política y otras, nacionalidad, origen social, situación financiera, de nacimiento o de otro tipo.

2.- LA SANCIÓN POR LA DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA

En la materia que nos ocupa, la ley 23592, que se refiere a los derechos humanos, garantías individuales y penalidades, según ella misma expresa, y que aprehende en su ámbito de aplicación personal, a todas las personas, sin excepción, dado que donde la ley no distingue no debemos distinguir, contiene la descripción enunciativa de la conducta, y a la vez, la sanción correspondiente.
De tal manera, a pedido del damnificado, el sujeto que realice la conducta discriminatoria, será obligado, a dejar sin efecto dicho acto discriminatorio o cesar en su realización y a repara el daño moral y material ocasionados.
Sobre la base de lo expuesto, queda claro que estamos en presencia de lo que solemos denominar una ley “pluscuamperfecta” o “más que “perfectas”.
Se trata de una de las clasificaciones de leyes clásicas, que se elabora sobre la base del punto de vista de la sanción.
Así, la ley imperfecta es la carece de sanción expresa; la ley perfecta es aquella cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en infracción de lo que ellas ordenan o prohíben; la ley menos que perfecta es aquella cuya infracción no es sancionada con la nulidad de lo obrado, sino con otra consecuencia y finalmente, destacan los autores, la ley pluscuamperfecto o más que perfecta que es aquella cuya violación no sólo determina la nulidad del acto celebrado en contravención, sino que da lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales, tal como la carga de los daños y perjuicios.
De tal manera, el legislador del año 1988,  explicitó y concretó, para el caso de discriminación, lo que Vélez había preanunciado en el artículo 1068 del Código Civil, cuando al referirse al concepto de daño, abarca no sólo aquel producido a las personas y a las cosas, sino también al que recae sobre sus derecho o facultades. En este caso el derecho a la igualdad, de rango constitucional. Se ubicó, asimismo en este código, dicho concepto entre los actos ilícitos.
Esta ubicación nos conduce en una interpretación hermenéutica a combinar dicha norma, con el artículo 1044 del mismo Código Civil, que fulmina con la nulidad los actos jurídicos de objeto prohibido.

3.- IMPORTANCIA DEL TEMA

Desde siempre y según las distintas etapas del derecho, el legislador ha sancionado severamente este tipo de violación legal y en la actualidad, la vigencia de los derechos humanos, nos lleva a una más acabada comprensión del asunto.
En este sentido y sobre todo teniendo en cuenta el aspecto sancionatorio en el que vengo poniendo el acento, resulta importante destacar, que verificada la conducta discriminatoria, en nuestro caso, en el ámbito laboral, por parte del empleador; ante el reclamo judicial del trabajador, se impone la aplicación de la sanción “más que perfecta”, de la ley 23.592.
Así lo ha entendido en el curso de este año la Sala lX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos: “Greppi, Laura Karina c. Telefónica de Argentina SA s. despido”.
La misma, con  votos de la Doctora Pasini y del Doctor Ballestrini aplica la norma de referencia, dada la admisión de la demandada de haber despedido a la actora y haber, según dice la sentencia, arribado firme el contenido discriminatorio del acto, que en el fallo de grado se tuviera por fehacientemente probado a través de la prueba de origen documental y testimonial, sin la valoración pormenorizada de dichos elementos de juicio y el alcance que les otorgara la juez a-quo, en consonancia con los términos del escrito inicial, fuera objeto de refutación concreta, puntual y específica ante la Alzada.

5.- CONCLUSIÓN

Resulta destacable, en el andarivel de penalización en que venimos analizando el tema de la discriminación, que si bien  es cierto que nos encontramos ante una norma severa, no es menos cierto que la conducta ilícita que contiene, conduce necesariamente a ese resultado y que, el requisito insoslayable, a tales efectos, es la comprobación de esa ilicitud tan bien expuesta en la propia ley.

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