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FALLO PLENARIO Nº 316 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO “Tartaglini, Gustavo M. v. La Papelera del Plata S.A.” (14/11/2007)


Contrato de trabajo. Extinción. Emergencia económica. Rubros que se duplican. Exclusión de las vacaciones no gozadas
Doctrina: “No está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de le ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 LCT”.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los catorce días del mes de noviembre de 2007; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctora Graciela Aída González, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Oscar Norberto Pirroni, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Roberto Omar Eiras, Elsa Porta, Julio César Moroni, Diana María Guthmann, Héctor César Guisado, Julio César Simón, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Juan Carlos Fernández Madrid, Mario Silvio Fera, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Luis Alberto Catardo, Gabriela Alejandra Vázquez, Álvaro Edmundo Balestrini, Héctor Jorge Scotti, Daniel Eduardo Stortini y Gregorio Corach; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 12.403/2005 – Sala VII, caratulado “TARTAGLINI, GUSTAVO MARIO c/ LA PAPELERA DEL PLATA S.A. s/ DESPIDO”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión:
“¿Está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de le ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 L.C.T.?”.

Abierto el acto por la señora Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dijo:-
El art. 16 de la ley 25.561, que se menciona con precisión en el interrogante que nos reúne, estableció, más allá de los avatares de ulteriores reglamentaciones, la suspensión de los despidos sin causas justificadas, y dispuso que, en caso de “contravención” los empleadores deberían abonar a los trabajadores perjudicados “el doble de indemnización que les correspondiese, de conformidad con la legislación vigente”.
Como lo señalé al dictaminar en Fallo Plenario Nro. 310, recaído en autos “Ruiz, Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa UADE s/ despido”, la citada norma trató de intensificar la protección contra el despido arbitrario, en el marco de la crisis general que se describe en su art. 1 y el legislador optó por una técnica ya conocida en el Derecho del Trabajo Argentino, que consiste en tornar más onerosas las consecuencias patrimoniales de la extinción incausada del contrato de trabajo, con la finalidad de disuadir una conducta que podría agudizar la entonces elevada tasa de desempleo.
El proceder que se procuró aventar fue el despido directo en sí, sin justificación alguna y, por ende, no corresponde una interpretación que incluya como base de la duplicación a toda tipología indemnizatoria no emergente de la rescisión dispuesta por el empleador, como única modalidad extintiva que se intentó disuadir.
Ahora bien, el art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo establece el derecho del trabajador a obtener una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada cuando la extinción del contrato, cualquiera fuera la causa, le impidiere gozar de las vacaciones.
La mencionada disposición legal, que tiene por antecedente el art. 7 del Dto. 1740/45, establece una excepción al principio general de la “no compensación en dinero de las vacaciones no gozadas”, que se gestó con claridad a partir de la doctrina sentada hace más de medio siglo en el Fallo Plenario Nro. 33 recaído en autos “Casabone de Becerra, Blanca c/ Consorcio de Propietarios Alberdi 1626”.
La indemnización de referencia está destinada a resarcir, como lo señalara la unánime doctrina, la imposibilidad práctica del goce normal de las vacaciones (ver, “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, Justo López – Norberto O. Centeno – J. C. Fernández Madrid, Tomo II, pág. 785 y sgtes.; y, en particular, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, J. C. Fernández Madrid, Editorial La Ley, Tomo II, pág. 1723, tercera edición 2.007).
Nadie ha dudado, al menos hasta ahora, que la reparación se debe cualquiera sea la causa que produzca la extinción, y esta conclusión, que se ve respaldada por la literalidad de la norma, es algo obvia si se tiene en cuenta que lo que se indemniza no es la resolución del vínculo, sino la frustración de un derecho al descanso ya adquirido y en curso.
En este aspecto nuestro país responde a la tendencia del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo, revisado en 1970, y el dependiente sería acreedor a la indemnización prevista por el ya mencionado art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo, incluso cuando el despido fuera por su propia culpa, lo que revela de una manera diáfana la irrelevancia de la motivación extintiva.
Los razonamientos expuestos me llevan a considerar que no nos encontramos frente a una indemnización que, en el marco del art. 16 de la ley 25.561, deba ser duplicada para desalentar esa iniciativa antijurídica del empleador que incide en la dimensión del desempleo.
Adviértase que la indemnización del art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo es uno de los pocos créditos emergentes de la relación laboral que, ni la renuncia, ni la muerte afectan y no sería coherente con la finalidad del art. 16 de la Ley 25.561 incrementar un rubro que no está destinado a resarcir las consecuencias del despido y que el empleador debe, aunque su proceder no haya sido reprochable.
Propongo, pues, una respuesta negativa al temario que nos convoca.

Por la Negativa, constituyendo Mayoría, votan los doctores: PORTA, GUISADO, PIROLO, GONZÁLEZ, GARCÍA MARGALEJO, MAZA, STORTINI, GUTHMANN, CORACH, MORANDO, FONTANA, CATARDO, EIRAS, PIRRONI, GUIBOURG, FERNÁNDEZ MADRID, MORONI, SIMÓN, SCOTTI, VILELA, FERA, ZAS y VÁZQUEZ.

La Doctora Porta, dijo:
El interrogante que nos convoca consiste en determinar si está sujeta a los recargos previstos por el artículo 16 de la ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el artículo 156 de la L.C.T.
En mi criterio la respuesta debe ser negativa ya que la duplicación prevista por el artículo 16 de la ley 25.561 comprende, a la indemnización por despido, a la indemnización sustitutiva de preaviso y también a la llamada integración del mes de despido -según la fecha del distracto-, estas últimas con más la incidencia del sueldo anual complementario, pues el artículo 4° del decreto 264/02, reglamentario de la citada ley, aclara que “la duplicación prevista por el artículo 16 de la ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivos de la extinción del contrato de trabajo”.
Considero que los rubros indemnizatorios cuya duplicación contempla la norma en cuestión, son aquéllos que tienen directa e inmediata vinculación con el despido arbitrario (los que se originan con motivo del mismo), mientras que las vacaciones no gozadas no guardan relación con la cesantía, pues si bien tienen naturaleza resarcitoria su finalidad es reparar o compensar la imposibilidad práctica de gozar del descanso ya ganado en la medida y proporción de lo trabajado, reparación que procede cualquiera sea el motivo de la disolución del vínculo -renuncia o muerte del trabajador, por ejemplo- (conf. art. 156 L.C.T.), por lo que no corresponde la duplicación de este ítem.
Este ha sido el criterio que he sostenido como miembro de la Sala III que tengo el honor de integrar y al decidir entre otras causas: “Sánchez, Juan Carlos c/ Cliba Ingeniería Urbana S.A.”, S.D. 86.056 del 11.8.04; “Blanco, Ernesto Carlos c/ Club San Jorge S.A. Cía. de Capitalización y Ahorro”, S.D. 84.720 del 15.4.03; “Ancajima Pacherrez, Edgardo c/ Berneman, Mariela Ester “, S.D. 84.859 del 27.5.03; “Valdés, Carlos Horacio c/ Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A., S.D. 85.515 del 19.12.03; “Ramírez Azcona, Luis Roberto c/ Navarro, Juan Carlos y otro s/ despido”, S.D. 86.081 del 24.8.04.
En definitiva y por todo lo expuesto, voto por la negativa al interrogante planteado.

El Doctor Guisado, dijo:
El art. 16 de la ley 25.561 estableció, en lo que interesa a los efectos de esta convocatoria, que “por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada” y que “en caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente”.
De este precepto parece desprenderse con claridad que lo que debe duplicarse es únicamente “la indemnización que les correspondiese” a los trabajadores por haber sido despedidos “sin causa justificada” (véase, en tal sentido, mi voto en el fallo plenario “Busquiazo, Guillermo Ernesto c/ Gate Gourmet Argentina S.A. s/ despido”).
Coincido con el Sr. Fiscal General en que la indemnización del art. 156 de la L.C.T. no se ajusta a esa caracterización, pues no se trata de un resarcimiento derivado de la denuncia inmotivada del contrato, sino de una compensación por la imposibilidad práctica del goce normal de las vacaciones a raíz de la interrupción (por cualquier motivo) del vínculo laboral.
En efecto, el citado art. 156 dispone que el derecho a percibir esa compensación se adquiere “cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo” (el subrayado me pertenece). De ahí que el trabajador (o, en su caso, sus causahabientes) puede hacerse acreedor a este beneficio aun en supuestos de extinción no alcanzados por el art. 16 de la ley 25.561 (v. gr., renuncia del dependiente, despido con justa causa, fallecimiento del empleado, etc.).
Por ello, y por las consideraciones expuestas por el Sr. Fiscal General en su ilustrado dictamen, voto por la negativa al interrogante propuesto.

El Doctor Pirolo, dijo:
El art. 16 de la ley 25.561 suspendió por un lapso dado los despidos sin causa justificada; y, para el caso de que resultare violada la suspensión que dispuso, previó la aplicación de una sanción al empleador consistente en el pago de un agravamiento de “la indemnización” que correspondiere percibir al trabajador; en obvia alusión a la reparación tarifada que las leyes prevén para resarcir las consecuencias de un despido arbitrario o sin justa causa. Creo que de la letra y de la télesis de la norma no puede extraerse en modo alguno que la sanción deba ser calculada sobre algún otro concepto que no sea la indemnización por antigüedad o “despido” a la que refiere en forma concreta y explícita. El art. 4° del Dec. 264/02, en cuanto ha pretendido extender la duplicación prevista en el citado art. 16 a otros conceptos distintos a la indemnización por antigüedad o “despido” vulnera el orden de prelación que prevé el art. 31 de la Constitución Nacional y traspone el límite previsto en el art. 99, inc. 2° de la Ley Fundamental. En efecto, es evidente que la mencionada disposición del PEN extiende el agravamiento a rubros no contemplados en la ley pues ésta sólo hace referencia singular a la “indemnización” que corresponde a un despido sin causa justificada en obvia referencia a la que los arts. 245 de la L.C.T. y 7 de la ley 25.013 denominan “…por antigüedad o despido”. Si alguna duda quedaba, la sanción de la ley 25.972 vino a despejarla porque en su art. 4°, al prorrogar por un nuevo lapso la vigencia de la suspensión dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561, en consonancia con la directiva original, estableció que el agravamiento sancionatorio sólo debía calcularse sobre la indemnización que establece “el art. 245” de la L.C.T. que no es otra que la denominada “por antigüedad o despido”. A pesar de la claridad de la ley, el art. 2 del Dec. 2.014/04, viciado por el mismo exceso del art. 4 del Dec. 264/02, pretendió extender la base de cálculo del agravamiento a otros rubros indemnizatorios; y, de este modo, también vulneró el orden de prelación que prevé el art. 31 de la Constitución Nacional y traspuso el límite previsto en el art. 99, inc. 2 de la Ley Suprema. A mayor abundamiento y por razones de brevedad me remito a las muy fundadas consideraciones que efectúa el Dr. Jorge J. Sappia en los trabajos doctrinarios elaborados con relación a este tema (“Los despidos y las crisis…” en D.T. 2002-A, pág. 447; y “Una obcecación jurídica…”, en D.T. 2005-A, pág. 267). Entiendo que el contenido explícito del art. 16 de la ley 25.561 y del art. 4 de la ley 25.972 refleja claramente que, maguer el criterio adoptado por el P.E.N., la intención del legislador no ha sido la de agravar cualquier indemnización que se origina a partir de la fecha de despido, sino sólo la que corresponde a la antigüedad adquirida en el empleo. Desde esa perspectiva y en tanto el art. 4° del Dec. 264/02 y el art. 2 del Dec. 2.014/04 afectan el esquema normativo de nuestra Constitución y el principio de división de poderes contenido en ella, corresponde dar prevalencia a la Ley Suprema y prescindir en el caso de la aplicación de las referidas disposiciones reglamentarias en cuanto se contraponen a ella. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación el control de constitucionalidad y la consiguiente facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma puede ser ejercida de oficio por los jueces de la causa cuando se afectan normas de jerarquía superior y, en definitiva, cuando se produce una violación de la Constitución Nacional que va en desmedro de la seguridad jurídica (C.S.J.N., 27-9-01 “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Prov. de Corrientes”, F.: 324:3.219; C.S.J.N., 19/8/04 “Banco Comercial Finanzas S.A. -en liquidación Banco Central de la República Argentina s/ quiebra-” B. 1160. XXXVI). En el caso, las referidas disposiciones reglamentarias afectan normas constitucionales referidas al sistema republicano de gobierno y al principio de división de poderes que fueron establecidas en beneficio de un interés general (y no meramente particular), es decir, integrativas del denominado orden público constitucional “absoluto”, por lo que resulta viable que cada magistrado que intervenga en esta convocatoria plenaria analice, de oficio, el apartamiento de aquéllas del orden constitucional. En consecuencia, luego de prescindir de la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en el art. 4 del Dec. 264/02 y en el art. 2 del Dec. 2.014/04 -en razón de su inconstitucionalidad evidente-, no cabe sino concluir que el agravamiento previsto en el art. 16 de la ley 25.561 sólo debe ser calculado sobre la indemnización por antigüedad o despido, con exclusión de todo otro rubro. -Aún cuando ello bastaría para fundar el sentido de mi respuesta al interrogante planteado, entiendo que, si bien la clara disposición contenida en el art. 16 de la ley 25.561 no permite considerar incluida en la base de cálculo de la sanción que contempla a ninguna otra indemnización (que no sea la correspondiente a la antigüedad), ni siguiera las disposiciones contenidas en los inconstitucionales art. 4 del Dec. 264/02 y el art. 2 del Dec. 2.014/04, autorizarían a considerar incluida en dicha base a la indemnización que prevé el art. 156 de la L.C.T., porque es obvio que la directiva que emerge de esta norma no está prevista con relación a un despido sin causa sino a la imposibilidad de otorgar en lo sucesivo el goce efectivo de las vacaciones proporcionales al tiempo trabajado -en razón de la extinción del vínculo- cualquiera haya sido la causa del distracto.Por las razones expuestas, doy respuesta negativa al interrogante planteado.-

La Doctora González, dijo:
La presente convocatoria se halla ceñida a desentrañar si corresponde incluir la indemnización por vacaciones no gozadas establecida en el art. 156 de la L.C.T., en el cálculo de la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561.-Al respecto se impone considerar, en primer término, que el artículo 16 de la ley 25.561 tuvo por objeto paliar la crisis ocupacional que se derivaría de la pérdida del empleo en el marco de la situación de emergencia que motivó su dictado (conf. art. 1 ley 25.561). Con tal finalidad, la norma mencionada dispuso el agravamiento de las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario o sin causa, es decir del resarcimiento específico que se deriva del acto extintivo, como una medida para obstaculizar de algún modo los despidos sin causa que, sin dudas, profundizarían la crítica situación reinante. De ello se extrae que, dicha sanción no comprende aquellas indemnizaciones que resultan independientes del modo en que se puso fin a la relación, como acontece cuando por aplicación de lo dispuesto en el art. 156 de la L.C.T., se compensa el tiempo de descanso no gozado a través de la indemnización allí prevista, con total prescindencia de la forma en que el vínculo quedó disuelto.-Si bien el art. 4 del decreto 264/2002 establecía que la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 “comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”, no corresponde incrementar indemnizaciones que estrictamente no se derivan del despido arbitrario o injustificado (ya sea directo o indirecto), porque si bien la prevista como compensatoria de las vacaciones no gozadas correspondientes al período no vencido (conf. arg. art. 156 L.C.T.) se devenga al tiempo de la extinción, no reconoce su causa en un despido incausado dispuesto durante la vigencia de la “emergencia ocupacional” declarada por ley, razón por la cual cabe concluir que, con relación a la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 de la L.C.T., el despido sólo actúa en forma tangencial como marco o escenario para su procedencia.No debe omitirse ponderar que el art. 156 de la L.C.T. dispone el pago de las vacaciones no gozadas cuando el contrato de trabajo se extingue “por cualquier causa”. La redacción de la norma es clara en este sentido por lo que, aún cuando la extinción se opere por una causa imputable al trabajador o por una decisión del mismo (despido con causa, renuncia, etc.), procede el pago de la compensación por las vacaciones proporcionales no gozadas. Más allá de los planteos que suscite la terminología legal empleada para denominar el beneficio, lo cierto es que el rubro en cuestión no se vincula a la reparación de un despido injustificado, sino que tiende a compensar al trabajador por el período de descanso que se vio privado de gozar con motivo de la finalización del vínculo, por lo que no corresponde proceder a su duplicación en función de lo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561.-En tal sentido me he expedido en numerosas oportunidades (entre otros, in re “Tocalli, Carolina c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ despido”, S.D. N° 93.573 del 16/6/05; íd. “Raymundi, Héctor José c/ Rotadyne Argentina S.A. y otro s/ despido”; S.D. N° 94.546 del 23/10/06, del registro de la Sala II), por lo que frente a ello y de conformidad con los fundamentos que dejo expuestos, voto por dar una respuesta NEGATIVA al interrogante planteado.-

La Doctora García Margalejo, dijo:
La denominada indemnización por vacaciones no gozadas que establece el art. 156 L.C.T. está prevista por el propio texto legal (ver su primera parte) para “Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo…” (el subrayado es mío). Ciertamente entonces, se debe abonar esa reparación (equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajado) más allá de que exista o no un despido, y en caso de existir este último que lo sea con o sin justa causa. Es un derecho que tiene el trabajador tanto si se lo cesantea con justificadas razones como si se lo despide simplemente sin causa alguna. Por supuesto que debe abonarse también la indemnización si no hay despido alguno y el dependiente decide renunciar al trabajo, o si las partes de común acuerdo resuelven extinguir su relación; en la especial situación que prevé el último párrafo del art. 241 L.C.T. no veo razón alguna tampoco para que no resulte procedente la indemnización por vacaciones no gozadas. Incluso en su segunda parte la norma del art. 156 antes citado va más lejos ya que, si lisa y llanamente se produce la muerte del trabajador, y tal fuera la causa de la extinción del vínculo, también los causahabientes del empleado tienen derecho a percibir la indemnización prevista en ese artículo 156. En fin, habiendo el dependiente trabajado una parte del año, tiene derecho sea cual fuere la causa del cese, a que se le pague la indemnización por las “vacaciones no gozadas” -correspondientes a ese año-, único caso en que estas últimas son compensables en dinero, según art. 162 de la misma ley.-Por tanto, esta reparación no tiene ninguna relación necesaria con un despido sin justa causa, salvo la meramente temporal y ocasional desde que, si se produce una cesantía de ese tipo, lógicamente que hay que pagar -al igual que cuando el contrato se extingue por cualquier otra causa- la indemnización art. 156 L.C.T.. No se indemniza, como lo señala el Sr. Fiscal General, la resolución del vínculo sino la frustración de un derecho al descanso -pago- ya adquirido y en curso.En tales condiciones, y puesto que lo que el art. 16 ley 25.561 suspende son “los despidos sin causa justificada” y dispone el incremento en tales casos de la indemnización que por esa causa correspondiese, es claro a mi juicio que no está comprendida dentro de los rubros alcanzados por tal incremento, la indemnización por vacaciones no gozadas.-Voto pues por la respuesta negativa al temario.-

El Doctor Maza, dijo:
I.- A mi juicio, se impone la respuesta negativa al interrogante planteado en la presente convocatoria ya que la indemnización por vacaciones no gozadas prevista en el art. 156 L.C.T. no se vincula con la institución del despido injustificado y no está dirigida a reparar las consecuencias de tal acto sino, meramente, a compensar dinerariamente la falta de otorgamiento del descanso anual en todos aquellos supuestos en que el cese del contrato lo impide.II.- Dado que el art. 16 de la ley 25.561 dispuso que, ante la violación de la suspensión de los despidos, el empleador debería pagar el doble de “la indemnización” que corresponda, estimo claro que el rubro a recargarse es exclusivamente aquel que las leyes dispongan para compensar al dependiente las consecuencias presumibles causadas por el despido injustificado. Tanto es esto así que el mismo Congreso Nacional ha precisado sus expresiones -ante las divergentes interpretaciones jurisprudenciales que se generaron- en ocasión de prorrogar el régimen y en el art. 4 de la ley 25.972 identificó con precisión el resarcimiento a agravar (la indemnización del art. 245 L.C.T.).-Por otra parte, desde mi incorporación a la Sala II (ver mi voto en autos “Lezcano, Jorge Gustavo c/ Coto CICSA s/ despido”, Expte. N° 6.571/05, S.D. N° 94.710 del registro de dicha Sala), sostengo que el recargo previsto por el art. 16 de la ley 25.561 sólo debe tener en cuenta la indemnización por despido prevista por el art. 245 de la L.C.T. o por el art. 7 de la ley 25.013, prescindiendo de otros conceptos que no resultan estrictamente indemnizatorios del despido injustificado.-III.- Finalmente, tal como lo puntualiza el Sr. Fiscal General, no puede perderse de vista que la indemnización por vacaciones no gozadas se devenga en cualquier supuesto de extinción contractual, cualquiera sea su causa, lo que deja en clara evidencia su falta de vinculación con el despido injusto tenido en miras en la Ley de Emergencia.-Por estas razones, voto en forma negativa.-

El Doctor Stortini, dijo:
Anticipo que mi voto será por la negativa respecto del interrogante planteado porque considero que la “indemnización” por vacaciones no gozadas contemplada por el art. 156 de la L.C.T. no guarda relación con el recargo establecido por el art. 16 de la ley 25.561.-En efecto, el incremento en la tarifa resarcitoria impuesto por el art. 16 de la ley 25.561 buscó reforzar “la protección contra el despido arbitrario” garantizada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional frente a una situación de emergencia pública declarada legalmente y con la específica finalidad de atenuar el impacto de una crisis socioeconómica (e incluso institucional) ante eventuales despidos que agravarían el alto nivel de desempleo instalado en nuestro país en aquellos días.Es decir que el legislador argentino, con la sanción de la referenciada ley, intentó dar una mayor protección al trabajador ante la posibilidad de un aumento en los despidos injustificados o inmotivados emergentes de esa crisis. Y sobre la base de tal finalidad legislativa se visualiza, a mi ver, que los conceptos a incluir en el cálculo del agravamiento indemnizatorio del citado art. 16 deben originarse en el despido injustificado o inmotivado.-Desde ese ángulo de enfoque, la compensación dineraria prevista por el art. 156 no puede válidamente incluirse en el recargo que aquí interesa a poco que se aprecie que no ha sido implementada en búsqueda de la “protección contra el despido arbitrario” ni tiene nexo con el despido sin justa causa. Obsérvese, en ese sentido, que el pago en dinero que establece el art. 156 procede cuando se disuelve el contrato de trabajo “por cualquier causa” (despido, muerte del trabajador, renuncia al empleo, etc.) por lo cual la “ratio” de la norma responde a la finalidad de compensar o resarcir al trabajador, ante cualquier modo de finalización del vínculo laboral (sea o no el despido), como consecuencia de la imposibilidad material de gozar del lapso vacacional en razón de producirse la disolución contractual con antelación a la época en que el empleador debía cumplir su obligación de conceder el descanso anual remunerado.-En otras palabras, el empleador tiene dos obligaciones mientras se halla en vigor la relación laboral: otorgar el período vacacional y pagar salarios durante el lapso fijado legalmente. En cambio, cuando se extingue el contrato “por cualquier causa” el art. 156 alude a una sola obligación que es la de abonar un resarcimiento al trabajador por resultarle imposible ejercer el derecho a las vacaciones anuales ya que la ruptura de la relación acaeció antes de que pudiese hacerlo, todo lo cual aleja la posibilidad de incluir en el mencionado art. 16 a esta compensación proporcional a la fracción del año trabajada.-
Voto por la negativa, tal como lo anticipara.-

La Doctora Guthmann, dijo:
La ley 25.561 se dictó como consecuencia del estado de emergencia imperante y mediante ella, como bien lo expresa el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional del Trabajo, Dr. Eduardo Álvarez en su dictamen, “se trato de disuadir una conducta que podría agudizar la entonces elevada tasa de desempleo”.El artículo 16 de la ley 25.561, en el marco descripto y con la finalidad de evitar la destrucción de puestos de empleo, suspendió los despidos sin causa justificada, y dispuso que los empleadores que produzcan despidos contraviniendo lo dispuesto, deberán abonar a los trabajadores perjudicados “el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad con la legislación vigente”.-Entiendo que la doble indemnización que propone la norma en cuestión, al referirse al resarcimiento específico que se deriva del acto extintivo “sin causa justificada” no incluye la indemnización por vacaciones no gozadas, por cuanto el art. 156 de la L.C.T. dispone que la indemnización por vacaciones no gozadas procede “cualquiera” sea el modo de extinción del contrato de trabajo, expresión que incluye el despido con causa, la renuncia del trabajador y también opera cuando la extinción de la relación laboral ocurre por muerte del trabajador (párrafo 2do. del art. 156 L.C.T.).Es decir que el bien tutelado por ambas normas es diferente.-Así el art. 16 de la ley 25.561 apunta a una indemnización disuasoria que castiga el despido sin justa causa con el fin de paliar una crisis ocupacional, en tanto el artículo 156 L.C.T., como su texto lo expresa, implementa una indemnización destinada a resarcir la imposibilidad práctica del goce del derecho al descano proporcional a la fracción del año laborada, en caso de interrupción de la prestación laboral cualquiera sea su causa.Por ello es que cuando voté -entre otros- en los autos “Orlando, Alfredo Tomás c/ HSBC Argentina Holdings S.A. y otros s/ despido” S.D. N° 92.096 del 28-02-2007 del registro de la Sala IV CNAT, consideré que no estábamos frente a una indemnización que en el contexto del art. 16 de la ley 25.561 debiera ser duplicada.-En coherencia con lo expuesto, es que me pronuncio por una respuesta negativa al temario que nos convoca.-

El Doctor Corach, dijo:
En relación al tema que nos ocupa me remitiré a lo expuesto en el siguiente pronunciamiento: “Martínez Burzaco, Gonzalo Jorge c/ Kepner S.A. s/ ley 25.561” (Sentencia Definitiva N° 13.682 del 10/6/2005).En dicha oportunidad al adherir al voto de mi distinguido colega el Dr. Scotti, esta Sala adoptó una posición contraria a la sostenida hasta ese momento, concluyendo que no corresponde incluir el rubro vacaciones no gozadas en la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561.-Ahora bien, en primer lugar cabe recordar que el art. 16 del plexo normativo mencionado dispone que en el caso de producirse un despido sin causa se deberá abonar el doble de la indemnización que le corresponda al trabajador. El decreto reglamentario 264/02 aclara que la duplicación comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo.En esta inteligencia, el rubro en cuestión no debe ser duplicado dado que el mismo se adeuda independientemente de la forma en que se produzca la resolución del vínculo y consecuentemente no es un rubro indemnizatorio. En efecto, la procedencia del concepto vacaciones no gozadas no tiene relación alguna con el despido injustificado en tanto las mismas se deben medie o no justa causa de despido.Desde tal perspectiva, considero que para calcular el incremento indemnizatorio previsto en el mencionado art. 16 de la ley 25.561 no debe incluirse la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo.-Por todo ello, reitero mi opinión ya adelantada en cuanto a que voto por la negativa a la cuestión planteada.

El Doctor Morando, dijo:
El artículo 16 de la Ley 25.561 suspendió, por un plazo que fue, luego, varias veces prorrogado, los despidos sin causa justificada. Con marcada inconsecuencia, que ha sido suficientemente señalada, dispuso que la violación de la prohibición acarrearía la duplicación de “la indemnización que les correspondiere” a los trabajadores despedidos. La indemnización a la que alude la norma, en singular, no es otra que la prevista por el artículo 245 L.C.T., que es la indemnización que corresponde al despido. Otras partidas también llamadas a veces indemnizaciones, que suelen acompañarla, no son indemnizaciones por despido. La del artículo 232, con su accesoria del artículo 233, sustituye a las retribuciones que el trabajador hubiera devengado en el caso de que la extinción de la relación hubiera sido preavisada. Compensa los eventuales daños que podrían resultar de la brusca suspensión de las prestaciones que el denunciado, en cuanto parte de un contrato de duración indeterminada, podía razonablemente considerar destinadas a perdurar. Tampoco lo es la del artículo 156, con relación a las vacaciones no gozadas por extinción del contrato, por cualquier causa, antes de la época de goce de las vacaciones del año en curso. Se explica por el carácter de salario diferido que tiene la retribución de las vacaciones, tema sobre el que no es necesario elaborar.
Estrictamente, la sanción de la Ley 25.972 incorporó un nuevo enfoque posible de la cuestión: esta Sala, en la causa “Manatini, María Isabel v. Consolidar A.F.J.P.”, sentencia N° 33.805, del 30.11.06, en el marco de una pretensión de que se declarara inconstitucional el Decreto 264/02, lo expuso en los siguientes términos: “(a) El Congreso, autor de la Ley 25.561, insiste en que el recargo sancionatorio de la violación de la suspensión de los despidos, debe ser calculada sobre una indemnización -en singular- y, sin dejar abierta la posibilidad de ajustar reglamentariamente el ámbito, determina expresamente que se trata de la del artículo 245 L.C.T.; (b) el criterio utilizado es coherente con la función de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo: sólo la del artículo 245 L.C.T. se relaciona directamente con el despido. La del artículo 232 L.C.T. -integrada eventualmente con la del artículo 233- compensa la intempestividad de la denuncia, esto es, la omisión del preaviso, cuya función cautelar es bien conocida. Bien se dice en la memoria en examen que es posible preavisar de despido sin justa causa y que, en el contexto del decreto, ello obligaría a nuevas y más complicadas elaboración sobre los alcances de una norma legal que sólo es clara al utilizar el vocablo “indemnización”; (c) es legítimo atribuir al artículo 4° de la Ley 25.972, en cuanto determina sobre qué indemnización se aplica el recargo, el carácter aclaratorio de los alcances que el mismo legislador pretendió asignar al artículo 16 de la Ley 25.561, lo que permitiría, incluso, soslayar el texto observado del artículo 4° del Decreto 264/2002; (d) lo que resulta indudable es que, a la luz que el artículo 4° de la Ley 25.972 arroja sobre la intención con la que el legislador utilizó -en el artículo 16 de la Ley 25.561- a la palabra “indemnización”, el Poder Ejecutivo incurrió en un exceso reglamentario al transformar, en el artículo 4° del Decreto 264/2002, ese vocablo en “indemnizaciones”, exorbitando los límites de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 99 inciso 2°, de la Constitución Nacional, ejerciendo, de hecho, funciones legislativas al regular las consecuencias de actos propios de los sujetos de un contrato cuyo ejercicio había sido temporalmente suspendido, materia reservada por el artículo 75, inciso 12 de la Constitución, al Congreso Nacional”.-Este enfoque, válido para todos los posibles interrogantes referentes a inclusiones y exclusiones, y para toda la vigencia temporal de los recargos del artículo 16 de la Ley 25.561, importaría afirmar que ellos sólo afectaron a la indemnización por despido (artículo 245 L.C.T.).Por las razones expuestas, VOTO POR LA NEGATIVA.-

La Doctora Fontana, dijo:
El interrogante que nos convoca pretende establecer si la denominada indemnización por vacaciones proporcionales dispuesta por el art. 156 L.C.T. constituye un rubro que debe ser tenido en cuenta para calcular la sanción prevista por el art. 16 de la Ley 25.561.-Para resolver la cuestión planteada corresponde tener presente que el art. 16 de la Ley 25.561 suspendió temporalmente la posibilidad de producir despidos sin causa justificada, y, para el caso de violación de dicha suspensión, dispuso una sanción a favor de los trabajadores perjudicados, equivalente al doble de “la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente”.La interpretación armónica de las normas mencionadas me conduce a afirmar que los rubros que deben tenerse en cuenta para ponderar la sanción establecida por la Ley de Emergencia son aquéllos con los que la legislación laboral sanciona el despido sin causa justificada.-La llamada indemnización por vacaciones proporcionales dispuesta por el art. 156 L.C.T. no reúne tal característica, ya que la propia norma establece que dicho rubro debe abonarse cuando se extinga el contrato de trabajo, sin importar la causa de la extinción, a tal punto que se prevé incluso el derecho al cobro por parte de los causahabientes si el contrato se extingue por muerte del trabajador.-Es decir que, sin perjuicio de la denominación que la ley le otorga, se trata de una compensación tendiente a reparar el perjuicio por un plazo vacacional que se ha ido devengando periódicamente, pero que no va a fructificar en un goce pleno del mismo por parte del trabajador, en virtud de la ruptura del vínculo; pero en modo alguno puede considerársela como parte de las indemnizaciones derivadas del despido sin causa justificada.-Por todo ello, en mi opinión la indemnización prevista en el art. 156 L.C.T. no debe computarse a fin de determinar la sanción dispuesta por el art. 16 de la Ley 25.561, por lo que voto por la negativa al interrogante planteado.

El Doctor Catardo, dijo:
Esta Sala declaró con mi voto, admisible el recurso de inaplicabilidad de ley articulado.-La convocatoria que invita el plenario importa resolver si la indemnización por vacaciones no gozadas que establece el artículo 156 de la L.C.T., conlleva la duplicación prevista en el artículo 16 de la Ley 25.561.-He tenido oportunidad de señalar, en la causa “Lazarte, Fátima Viviana c/ COTO C.I.C.S.A. s/ despido”, sentencia nro. 33.114 del 31.03.06, con motivo del planteo de inconstitucionalidad del Decreto 264/02 “…que el artículo 4 que reglamentó el artículo 16 de la Ley 25.561, dispone que “la duplicación prevista en el artículo 16 de la Ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”. La duplicación abarca la indemnización por despido (artículo 245 de la L.C.T. o artículo 7 de la Ley 25.013) a la indemnización sustitutiva del preaviso (artículos 232 L.C.T. o artículo 6 de la Ley 25.013) integrado, en su caso, con los salarios del mes de despido (artículo 233 de la L.C.T.). No se encuentran incluidas la multa del artículo 2 de la Ley 25.323, que no se debe como consecuencia del despido, sino de la mora del empleador a satisfacer aquellas indemnizaciones, ni la compensación por vacaciones no gozadas (artículo 156 de la L.C.T.) ni las multas previstas en la Ley 24.013 -que son sanciones civiles a favor de los trabajadores-. La denominación de dicha sanción como “indemnización” no altera su naturaleza, ya que no tiende a reparar daños concretos experimentados por sus titulares, sino a fomentar determinadas conductas de los trabajadores para alcanzar ciertos objetivos de política social ni tampoco se incluyen las sanciones de la Ley 25.345, que no son consecuencia del despido, sino de otros factores”.Si bien en dicho voto no precisé motivaciones de índole jurídico, hoy puedo asegurar que una hermenéutica razonable de la norma, apunta a aquellas indemnizaciones cuya causa directa o inmediata sea el despido -directo o indirecto- de manera que las vacaciones no gozadas se adeudan, independientemente de la forma de resolución del vínculo laboral. Nótese que la norma no ha sido implementada para tutelar el denominado “despido arbitrario” sino que apunta a la imposibilidad material de gozar de las vacaciones en razón de la disolución del contrato antes de la obligación del dador de trabajo de cumplir con la manda de conceder el descanso anual.Es por ello, que se impone la respuesta negativa al interrogante planteado, sin perjuicio de observar que al señalar la norma, que se duplican “todos los rubros indemnizatorios” y que el artículo 156 de la L.C.T. sería uno de ellos de acuerdo al voto de distinguidos colegas, se ha partido del supuesto -a mi juicio- erróneo. Ello por cuanto, el término “supuesto” es un compuesto del prefijo “sub” que significa “debajo” y del participio “puesto” de manera que supuesto quiere decir literalmente “lo que está puesto debajo” de algo, como constituyendo el soporte o la base sobre la cual ese algo se asienta. El soporte de la duplicación es desalentar los despidos -sean directos o indirectos- y las vacaciones no gozadas se deben siempre atento su condición de una suerte de salario diferido a devengarse en cualquier supuesto de extinción contractual.Se impone, como dije, la respuesta NEGATIVA.-

El Doctor Eiras, dijo:
Al interrogante que nos convoca votaré por la negativa. La duplicación indemnizatoria prevista en el artículo 16 de la ley 25.561 comprende exclusivamente a las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso, ya que el artículo 4° del decreto 264/02, reglamentario de la citada ley, aclara que “la duplicación prevista en el artículo 16 de la ley N° 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”. Si podría interpretarse que dicha reglamentación, así como los términos de sus considerandos, llevan a entender que corresponde duplicar también los montos correspondientes a “vacaciones no gozadas”, la aclaración introducida en la norma reglamentaria no deja dudas en cuanto a que los rubros indemnizatorios cuya duplicación contempla el artículo 16 de la ley 25.561 son aquellos que tienen directa e inmediata vinculación con el despido (los que se originan con motivo del mismo), por lo que no corresponde la duplicación de la indemnización del rubro “vacaciones no gozadas”, ya que carece de carácter indemnizatorio.-Por lo expuesto y por los fundamentos vertidos en autos “Blanco, Ernesto Carlos Benito c/ Club San Jorge S.A. s/ despido” (S.D. N° 84.720 del 15/4/03 del registro de esta Sala), voto por la negativa.

El Doctor Pirroni, dijo:
En las presentes actuaciones se ha propuesto como debate si corresponde o no duplicar, dentro del marco del art. 16 de la Ley 25.561, los créditos existentes en concepto de indemnización por vacaciones no gozadas.-Sobre ello he tenido oportunidad de pronunciarme en forma reiterada a partir de mi voto en los autos “Ikei, Sebastián Javier c/ Galdar S.A. y otro s/ despido”, Expte. Nro. 16.104/02, S.D. 80.479 de la Sala I de esta Cámara que integro.-En tal oportunidad sostuve, respecto del concepto indemnizatorio que nos convoca, así como con relación a otros, que dichos créditos del trabajador no están originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo, sino que son de diferente naturaleza y responden a causas y objetivos distintos de los que se originan con motivo de la extinción de la relación laboral..-Específicamente expresé también que no procede “duplicar la indemnización que por vacaciones proporcionales prevé el art. 156 L.C.T., ya que no es debida “con motivo de la extinción del contrato de trabajo” sino que procede cualquiera fuera el motivo de la extinción”.-Por lo expuesto, y compartiendo además, la opinión del Sr. Fiscal General, voto por la NEGATIVA.

El Doctor Guibourg, dijo:
Por compartir los fundamentos expuestos en el dictamen del Fiscal General, en el voto de la Dra. Porta y en los demás votos emitidos en el mismo sentido, me expido por la negativa.-

El Doctor Fernández Madrid, dijo:
Adhiriendo a los términos del dictamen del Sr. Fiscal General por lo que, en lo que ha sido materia de convocatoria a Tribunal Plenario, me pronuncio por la negativa.

El Doctor Moroni, dijo:
Toda vez que coincido con los fundamentos expuestos por el Sr. Fiscal General del Trabajo, voto por la negativa.

El Doctor Simón, dijo:
En relación con el temario objeto de la presente convocatoria, que tiene como finalidad determinar si está sujeta al recargo previsto por el artículo 16 de la ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el artículo 156 de la Ley de Contrato de Trabajo, coincido con los argumentos del Sr. Fiscal General ya que, tal como lo he resuelto en numerosas causas, la indemnización del artículo 156 de la L.C.T. no es debida por la extinción sin causa del contrato de trabajo, sino que deriva del derecho al descanso adquirido del que se ve privado el trabajador por la disolución por cualquier causa del vínculo. Por tanto voto por la negativa.

El Doctor Scotti, dijo:
Por los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Corach, voto por la NEGATIVA a la cuestión planteada.

El Doctor Vilela, dijo:
Que adhiero a los fundamentos del dictamen del Sr. Fiscal General, por lo que voto por la negativa.

El Doctor Fera, dijo:
Por compartir en lo substancial los fundamentos expuestos por el Fiscal General ante esta Cámara, me pronuncio por la negativa al interrogante planteado.

El Doctor Zas, dijo: 
Por las razones expuestas por la Dra. Porta, que coinciden en lo substancial con el criterio que he seguido al votar en distintos precedentes de la Sala que tengo el honor de integrar (ver, entre otros, “Chamorro, Sergio Marcelo c/ Linser S.A.”, sent. N° 68.333 del 17/04/2006 y “Barraza, Daniel Alejandro c/ Miavasa S.A.”, sent. N° 69.211 del 16/02/2007), mi respuesta al interrogante planteado será negativa.

La Doctora Vázquez, dijo:
Adhiero a los términos del dictamen del Sr. Fiscal General por lo que, en lo que ha sido materia de convocatoria a Tribunal Plenario, me pronuncio por la negativa.

Por la AFIRMATIVA, constituyendo MINORÍA, votan los doctores: FERREIRÓS, RODRÍGUEZ BRUNENGO y BALESTRINI.

La Doctora Ferreirós, dijo:
La convocatoria a Plenario, es esta oportunidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 295 del C.P.C.C. ha establecido el siguiente temario: “¿Está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de la ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 L.C.T.?”.Para comenzar el análisis de la cuestión, y alcanzar una respuesta, cabe recordar que el mencionado art. 16 de la ley 25.561 (B.O. 07-01-02) establece que “…Por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les corresponde, de conformidad a la legislación vigente”. La norma fue, a posteriori, reglamentada por el decreto 264 de febrero de 2002, que aclaró que la duplicación comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo -art. 4-.Sobre este particular tema, he tenido oportunidad de señalar -hace ya tiempo- que no parece irrazonable que en el estado de emergencia que vive el país, el legislador tienda a preservar la fuente de trabajo de los trabajadores (art. 10 de la L.C.T.), si lo hizo en relación a ese estado de emergencia ocupacional. Si bien no ha logrado impedir los despidos, su objetivo ha sido brindar una herramienta legislativa protectoria para que disminuyeran, también para que, si ellos llegaran a producirse, la contrapartida económica sea importante (en igual sentido he votado in re “Puric, Julia c/ Hotelería y Desarrollos S.A. s/ despido”, S.D. nro. 37.300 del 26/2/04, entre otros; ver también trabajo publicado en Errepar, DLE, n° 202, junio /02 “La ley 25.561 y la suspensión de los despidos”).En relación a la situación de emergencia señalada, también he dicho oportunamente lo siguiente: según el Diccionario de la Real Academia Española, la emergencia es la acción y el efecto de emerger; ocurrencia, accidente que sobreviene”, que nace, sale y tiene principio de otra cosa.-En los últimos tiempos venimos haciendo referencia continua a la emergencia y, como consecuencia de ello también es permanente el análisis de la legislación del tema, de manera tal que los juristas de este tiempo nos encontramos azorados ante cambios profundos y rápidos que no siempre nos dejan convencidos de su adecuación, desde el punto de vista de las estructuras, al sistema constitucional que detentamos y a las formas del estado de derecho que sostenemos.-Cuando nos encontramos en ese estado de emergencia, en un estado de cronicidad de la misma, por la grave y profunda que la misma aparece, no cabe duda acerca de la limitación de los derechos individuales y sociales, debido a la concentración del poder en manos del Estado, que no sólo se intensifica sino que se torna abarcativo en buena medida de otros poderes que resultan absorbidos por el que se torne más fuerte.En la Argentina se ha hecho referencia constante a la emergencia social, económica, ocupacional, alimentaria y sanitaria y al elevarse el proyecto de ley (que a la postre se sancionara con el número 25.561) se ha hecho referencia al principio del esfuerzo compartido. Desde el punto de vista del derecho del trabajo, la situación ha conducido a un estado de desocupación importantísimo, con grandes bolsones de pobreza y cantidad de familias en estado de precariedad y seguramente por ello se instauraron luego los “Planes Trabajar”, se declaró la emergencia ocupacional, alimentaria y sanitaria, también se crearon “Planes de Jefes y Jefas de Hogar”, prestaciones por desempleo, entre otros.-Dichas medidas son frontones que tratan de aliviar las carencias que sumen en situaciones de contingencia a millones de desocupados que han quedado atrapados por la crisis; por el estado de emergencia ocupacional, social, sanitaria, y estos programas y planes si bien no dan una solución definitiva son paliativos que ayudan en el dolor (ver trabajo completo publicado Errepar, DLE n° 204 de agosto de 2002, “El estado de emergencia y sus consecuencias”).-Reitero, tengo la convicción de que la ley 25.561, no ha logrado impedir los despidos en el país, pero creo que su objetivo ha sido brindar una herramienta legislativa protectoria, para que disminuyeran los despidos sin causa justificada, o con falsa invocación de causa, y también para que si los mismos se producen la contrapartida económica sea más importante.-Al abordar mi trabajo titulado “La Crisis. Su Interpretación y la Concertación Social en el marco del diálogo social”, publicado en Errepar, DLE n° 209, enero 2003; analicé la necesidad de desentrañar a qué nos referimos cuando hablamos de la crisis. Cada lengua tiene una dimensión sociopolítica crucial: así hablamos del chino como si fuera “una lengua” aunque los diferentes dialectos del mismo son tan diferentes como las diversas lenguas románicas. Hablamos del holandés y del alemán como dos lenguas separadas aunque algunos dialectos del alemán son muy parecidos a dialectos que llamamos “holandeses” y no son mutuamente inteligibles con otros que llamamos alemanes.
Ocurre que estas dificultades quedaron obviadas cuando la lingüística moderna tomó en consideración una comunidad lingüística y las personas utilizamos la misma, como objeto de entendimiento entre nosotros.-
Si analizamos la palabra “crisis” en distintas comunidades lingüísticas hemos de ver que en general, hay una referencia a una mutación considerable que puede llevar al agravamiento o a la mejoría. Sin embargo, como comunidad lingüística, quienes mejor han descripto el estado de crisis parece que han sido los chinos con su escritura ideográfica que no representa las palabras por medio de signos fonéticos o alfabéticos sino las ideas por medio de figuras o símbolos, por ejemplo pintando un león para expresar la idea de fuerza. En tal sentido ellos poseen una escritura ideográfica, donde cada uno de los signos se llama “ideograma”. Así representan la palabra “crisis” con dos ideogramas: el primero está referido al peligro, el segundo a la oportunidad.-Entonces la crisis deviene en un estado de mutación que tiende a aliviar la situación o a agravarla y que oscila entre el peligro y la oportunidad. Ese estado de crisis suele ser seguido de una respuesta que se considera necesaria para avanzar hacia la oportunidad y alejarse del peligro. Este último se encuentra generalmente representado por la tentación de considerar que el contenido tuitivo del derecho del trabajo agrava aspectos de la crisis (desocupación, caída del nivel de ganancia, etc.). Los estudiosos del tema, pretenden avanzar en la solución mirando un espejo retrospectivo, que aleja de la protección natural del empleo y del trabajador y conduce a la desprotección, a la desregulación, y al desamparo jurídico y social. Muchas opiniones de juristas y observadores circunstanciales o políticos suelen alzarse reclamando, en tiempos adversos como los señalados, la rebaja del salario, el cese o la disminución de aportes, la eliminación de la indemnización por despido, un mayor número de contratos modales, etc.Pero frente a ellos, se oponen otras voces con pretensiones contrarias, a veces basadas en la juridicidad y otras en la necesidad. Vale decir entonces que los peligros más notorios durante la crisis y con respecto a las relaciones laborales, están dados por la tentación de desprotección y la ausencia de diálogo social. Como contrapartida la oportunidad de solucionar esa crisis y mejorar, está dada por la protección lograda a través del diálogo.La ley 25.561, sancionada el 6 de enero de 2002, publicada al día siguiente en el Boletín Oficial, aunque luego el decreto 50/02 estableció su entrada en vigencia el mismo 6 de enero, fue dictada atento el escenario social, económico y financiero y la marcada crisis de nuestro país que requería al momento su íntegra y urgente entrada en vigencia.-Ahora bien, ya entrando en el tema específico, debo decir que no comparto la tesitura del Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Dr. Eduardo Álvarez, sin que ello afecte el respeto que su opinión me merece. El mismo sostiene que la indemnización del art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo, es una reparación que se debe cualquiera sea la causa que produzca la extinción porque lo que se indemniza no es la resolución del vínculo, sino la frustración de un derecho al descanso ya adquirido. Discrepo con el dictamen del distinguido jurista en varios aspectos.-La télesis de la norma que analizamos no se encuentra vinculada en la consideración exclusiva del despido incausado. Es una norma que tiene por finalidad desalentar el despido y para ello encuentra la extensión resarcitoria de la reparación indemnizatoria.-Es claro que si no se hubiera despedido al trabajador, su derecho de descanso no se habría visto frustrado.-La norma habla específicamente, en cuanto al aspecto lingüístico, de “todos los rubros indemnizatorios” y el correspondiente al art. 156 de la L.C.T. es uno de ellos (así lo marca la ley).-Pero más allá de la interpretación literal señalada, que se suma a la histórica, también reseñada, entiendo que no debe desdeñarse la interpretación delimitativa.-Es decir, no se me puede ocurrir que el temario en cuestión, refiera a un ámbito de aplicación, distinto del que aborda el recargo con motivo del despido, ya que abarcar otros supuestos llevaría a interpretar el art. 156 de la L.C.T. de manera ajena al art. 16 de la Ley 25.561. Se produciría un verdadero desborde interpretativo. Concluyo entonces que la cuestión de autos requiere la interpretación del art. 156 de la L.C.T. a la luz del art. 16 de la ley 25.561 y que, tal combinación, delimita el tema a la aplicación de la indemnización con recargo del instituto vacacional en los casos contemplados en la ley de emergencia 25.561.En ese andarivel VOTO AFIRMATIVAMENTE.

El Doctor Rodríguez Brunengo, dijo:
La teleología que inspiró la política de estado referida al carácter higiénico y los fines superiores protectores de la salud del trabajador quedaron plasmados ya en el Plenario: “Casabone de Becerra, Blanca E. c/ Consorcio de Propietarios de la Finca de Juan Bautista Alberdi 1636”, dictado el 5 de julio de 1956, que se traduce en la imposibilidad de compensar las vacaciones por dinero, tiene sus límites en el caso de disolución del contrato, ya que en esa situación la imposibilidad de hecho de su efectivo goce no deja otra alternativa que reconocer al trabajador su estimación pecuniaria. Pero si bien la norma rectora pertinente, que no es otra que el art. 156 L.C.T. es abarcativa de todas las formas de extinción del contrato laboral, sin hacer capítulo aparte de los casos motivados por culpa del empleador, el Régimen de Emergencia Pública expresado por la Ley 25.561 y los Decretos de Necesidad y Urgencia convalidados legislativamente por la Ley N° 25.972 y el Decreto N° 1.433/2005, no dejan dudas acerca de que los despidos arbitrarios efectuados en violación de la precedente normativa constituyen ilícitos agravados por las circunstancias de excepción tenidas a la vista por el Legislador para amparar con la máxima intensidad a las personas en relación de dependencia. Por otra parte, el artículo 16 de la Ley N° 25.561, arquitrabe del sistema, al imponer el plus de marras, lo refiere a “la indemnización que les correspondiese, (a los trabajadores) de conformidad a la legislación vigente”. Interpreto que la amplitud de esa expresión, conjugada con el propósito de intensa protección manifestado por el legislador respecto de los trabajadores frente a la Emergencia Pública, no es compatible con una interpretación restringida del instituto, por lo que estimo debe abarcar no solo a la indemnización contenida en el artículo 245 L.C.T. sino que debe extenderse a todos sus complementos, entre ellos, a la indemnización por vacaciones no gozadas que prevé el art. 156 L.C.T. Así doy mi voto.-

El Doctor Balestrini, dijo:
En torno al interrogante que nos convoca, ya he tenido oportunidad de expedirme al votar en primer término en los autos caratulados “Santillán Jiménez, Cristian Javier c/ Border’s Parking S.R.L. s/ despido” (S.D. N° 11.312 del 9/03/04), como así también al adherir al voto de mi colega preopinante, la Dra. Alcira Paula Pasini, en los autos caratulados “Restelli, Juan Ignacio c/ C.T.D. S.R.L. s/ despido”, Expte. N° 20.723/02 (S.D. N° 10.651 del 30/6/03); ambos del registro de la Sala IX de la C.N.A.T., y en tales oportunidades sostuve que, en mi parecer, la indemnización prevista en el art. 156 de la L.C.T. debe ser considerada a los fines del cálculo del incremento resarcitorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561.En efecto, el art. 16 de la ley 25.561 dispuso que “…por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada” y que “en caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente…”. Por su parte, el art. 4 del decreto 264/02 (reglamentario de la norma precedentemente citada) estableció expresamente que “…la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo…” -el subrayado me pertenece-.De conformidad con lo dicho, resulta incuestionable que los rubros indemnizatorios cuya duplicación contempla la norma citada, son aquellos que tienen directa vinculación con el despido o que se originan con motivo del mismo y, en tal entendimiento, considero que la indemnización debida en concepto de vacaciones proporcionales a la que refiere el art. 156 de la L.C.T., debe integrar el régimen indemnizatorio previsto por el art. 16 de la ley 25.561 -reglamentado por el art. 4 del decreto 264/02- toda vez que el supuesto al que refiere dicha norma constituye un rubro indemnizatorio que debe ser abonado al trabajador con motivo de la extinción del contrato de trabajo, ya que si el despido no se hubiere producido, el trabajador tendría derecho a gozar del descanso anual remunerado y es, precisamente el distracto operado lo que imposibilita su goce y origina la obligación de indemnizar por dicho concepto (en este sentido, cabe citar precedentes de la Sala que integro, vgr. S.D. N° 170 del 30/8/96 in re “Decoud, Jorge Alberto c/ Sanatorio Güemes s/ despido”; id. S.D. N° 1.552 del 19/6/97 in re “Lemos, Silvia Mónica c/ Supermercados Mirage S.R.L. s/ despido”, entre otros).Por lo expuesto, a la luz del criterio sentado en los precedentes mencionados, he de proponer una respuesta afirmativa al interrogante planteado.-

Acto seguido, el Tribunal por Mayoría, Resuelve:
Fijar la siguiente doctrina:
“No está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de le ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 L.C.T.”.-Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. GALVÁN, RENÉE v. ELECTROQUIMICA ARGENTINA S.A. Y OTRO. 30/10/2007


Accidentes de trabajo. Acción del derecho común. Factores de atribución. Falta de entrega de elementos de seguridad. Responsabilidad de la ART. Exoneración de responsabilidad de la ART. 

Suprema Corte:

– I -Contra la decisión de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -CNAT- (fs. 362/363 de los autos principales que se citarán en lo sucesivo) que confirmó la sentencia de primera instancia (v. fs. 329/334) en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 39, primer párrafo, de la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT n° 24.557), admitió el reclamo de indemnización por accidente de trabajo ($ 5.505,36.-) con fundamento en normas de derecho común respecto de la empleadora, y rechazó la demanda contra la aseguradora de riesgos del trabajo (Liberty ART S.A.), la actora dedujo el recurso extraordinario federal (v. fs. 369/378). La denegatoria de la alzada (v. fs. 382), a su turno, es traída en queja (v. fs. 22/27 del cuaderno respectivo).

– II –

Para decidir como lo hizo, el ad quem -en lo que interesa- sostuvo que el monto por el que prospera la demanda se ha fijado de acuerdo a la fórmula utilizada en el caso “Vuoto” de esa Cámara, por la cual se reconoce una suma que, puesta a un interés anual del 6%, permite un retiro periódico y se amortiza en el lapso estimado de vida útil de la víctima.

Añadió que la actual situación económica no torna inadecuada dicha indemnización ya que la misma se subsana con la aplicación de la tasa activa de interés decidida por el a quo, de conformidad con el acta n° 2357/2002 y resolución del 30-05-05 de la CNAT.

Respecto al planteo tendiente a responsabilizar a la ART por el incumplimiento del deber de seguridad, sostuvo que era “inaudible” en tanto que, en la demanda, no se señaló concretamente cuál fue la omisión en que incurrió aquélla y que ocasionó el infortunio, además que se había demostrado que la aseguradora dio cumplimiento a los deberes a su cargo.

– III –

Con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente se agravia porque la fórmula utilizada para la determinación del monto indemnizatorio resulta -a su entendercarente de sustento fáctico en la realidad económica, pues emplea una tasa de interés “financiero” de sólo el 6% que, además, el a quo confunde con los intereses moratorios, siendo que lo que se debe contemplar es el interés inherente a la amortización del capital hasta la edad de jubilarse.

Asimismo, se queja de la liberación de responsabilidad de la aseguradora “Liberty ART SA”, pues no se tuvieron en cuenta -arguye- los hechos alegados en la demanda respecto de la falta de indumentaria adecuada a fin de prevenir los efectos lesivos de las sustancias corrosivas que dañaron al trabajador, con el objeto de tenerlos por ciertos a partir de la rebeldía de la demandada y la confesión ficta de la aseguradora, corroborados todos, por otra parte, con las constancias probatorias producidas, más tarde, en el expediente. En ese marco -refiere- tampoco se tuvieron en cuenta las obligaciones legales, soslayadas por Liberty, puestas en cabeza de la aseguradora.

Por último, destaca que la arbitrariedad de la sentencia impugnada vulnera la defensa en juicio y el derecho de propiedad garantizados en los artículos 17 y 18 de la C.N.

– IV –

Corresponde señalar, en primer término, que las objeciones deducidas por la recurrente respecto del monto indemnizatorio, remiten al estudio de temas ajenos a la instancia federal; y cabe precisar -además- que el planteo denota una mera discrepancia con el método escogido por los jueces para determinar el resarcimiento, sin que se advierta cabalmente demostrado el agravio federal. En este sentido, V.E. tiene reiteradamente resuelto que el remedio excepcional, no tiene por objeto revisar las decisiones de los tribunales de juicio, en orden a la interpretación y aplicación de las circunstancias de hecho de la causa o de las normas de derecho común y procesal (conf. Fallos 289:148, 294:279, 308:2423, 312:809 y muchos otros), aspectos que constituyen materia propia de los jueces de la instancia (Fallos 308:1078, 2630; 311:341; 312:184; entre muchos); máxime cuando la sentencia se funda en argumentos no federales que, más allá de su grado de acierto, resultan suficientes para sustentarla e impiden su descalificación como acto judicial (v. Fallos 302:175; 308:986, etc.).

– V –

En segundo término, respecto de la atribución de responsabilidad de la aseguradora, es del caso precisar que no obstante que los agravios en este punto también remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba, y derecho común, materia ajena -como regla y por su naturaleza- a la instancia del artículo 14 de la ley 48, V.E., empero, tiene dicho asimismo que ello no resulta óbice para abrir el recurso, cuando se ha omitido dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a los términos en que fue planteada, el derecho aplicable y la prueba rendida, y, por lo tanto, el pronunciamiento no constituye un acto judicial válido (doctrina de Fallos 311: 1656, 2547; 317:768, entre otros).

En efecto, el ad quem afirma que la actora no señaló concretamente cuál había sido la omisión de la ART, ya que se habría limitado a mencionar genéricamente las obligaciones que surgen de la LRT (v. fs. 11vta.). Sin embargo, de la demanda surge alegado que no había elementos de protección para evitar las caídas, tales como las barandas colocadas después del accidente, ni tampoco contaba el trabajador con guantes adecuados para la realización de su tarea; menos aún -se precisó- con el tipo de calzado ajustado a los requerimientos de lugar, que hubiese impedido el contacto de la piel con los líquidos corrosivos existentes en el piso y evitado así el daño que se denuncia (v. fs. 9vta.). Asimismo -en aquella oportunidad- se afirmó que de esa manera se incumplió tanto con la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como con su decreto reglamentario (ley 19.587 y decreto 351/79), inobservancia que se atribuyó también a la ART en virtud de lo normado por el artículo 4 de la LRT (v. fs. 11vta. párrafo 3°). En consecuencia, quedaba bien expuesto que la falta de elementos “adecuados” en términos de la exigencia legal posibilitó que se lesionara la piel del trabajador (manos y pies) cuando al caerse tuvo contacto con las sustancias corrosivas existentes en el ambiente laboral; extremo que sólo pudo ser preterido por la ad quem con sujeción a un excesivo rigorismo formal.

Por otra parte, no se corresponde con las constancias de la causa la afirmación de la Cámara respecto a que había prueba suficiente para revertir los efectos de la rebeldía de la demandada y la confesión ficta de la aseguradora con la realización del plan de mejoras, el control de su ejecución y la denuncia de los incumplimientos de la empresa (v. fs. 363). Advierto que de las constancias que se mencionan, en cuanto a la primera intervención de la ART (constancias de visita a la empresa y planes de mejoras obrantes a fs. 57/88), no surge que hubiese verificado la falta de provisión de indumentaria adecuada a las necesidades que exigía la específica prevención de riesgos de la compañía; por el contrario, de la planilla de verificación de fojas 79, en cuanto a los “Equipos y elementos de protección personal” (… de uso individual cuando razones de higiene lo aconsejen… acordes a las tareas desarrolladas… obligatoriedad del uso… registro de entrega y recepción… según las normas de seguridad e higiene industrial), dice “CUMPLIDO” (v. además fs. 68), por lo tanto, la denuncia de la aseguradora a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (v. fs. 87), que se destaca en el fallo impugnado -por otra parte, ulterior al siniestro-, no se corresponde con ese ítem, sino con otros que no se vinculan con las inobservancias denunciadas en la presente causa; tema que señaló enfáticamente la recurrente en sus agravios ante la alzada, con fundamento en los artículos 4.4. de la LRT, 31.a, del decreto 170/96, y 512, 902 y 1074 del Código Civil (v. fs. 342vta./344), sin que obtuviera respuesta en el fallo que se impugna. A todo ello se añade que la inspección realizada en la empresa, por el organismo oficial de control, informó que: “no hay constancias de la entrega de los elementos de protección personal” (v. fs. CXCV y CXVII, punto 14), y desde el inicio del sistema solo existe una constancia de visita de la aseguradora del día “29/9/99” (v. fs. CXCVIII); asertos que, ciertamente, se contraponen a los dichos de los testigos propuestos por la co-demandada (responsables del área de prevención de riesgos de la aseguradora, asignados al contralor de la restante requerida “Electroquímica Argentina S.A.), genéricamente referidos por la alzada en su decisión (v. fs. 173/174, 179/180 y 363).

En ese contexto, advierto defectos en la sentencia cuestionada por ausencia de ponderación de elementos de prueba que hacen a la cuestión fáctica sustancial de la causa, así como de un proporcionado estudio con otros antecedentes obrantes en el expediente, lo que importa, de por sí, una actividad que dista de satisfacer la exigida jurisdiccionalmente para convalidar un decisorio. Porque si bien es cierto que los magistrados no están obligados a analizar todos y cada uno de los elementos que se arriman al pleito, ello es así cuando la elocuencia de los estudiados torna inoficioso profundizar sobre los restantes.

Concluyo, entonces, que en el punto el fallo no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso, por lo que, al afectar las garantías constitucionales invocadas, corresponde descalificarlo sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad, máxime cuando la interpretación del a quo se limita a un análisis parcial y aislado de los diversos elementos de juicio, que no los integra ni armoniza debidamente en su conjunto, imponiéndose luego su descalificación judicial (Fallos 303:2080, 311:112, entre otros).

Por todo lo expresado, opino que V.E. debe hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada con respecto al punto examinado en el ítem V del presente dictamen, mandar se dicte una nueva ajustada a derecho sobre dicho aspecto, desestimándola en cuanto a los restantes agravios.

Buenos Aires, 29 de diciembre de 2005.

Marta A. Beiró de Gonçalvez

Buenos Aires, 30 de octubre de 2007

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Galván, Renée c/ Electroquímica Argentina S.A. y otro”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (fs. 362/363 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá), al confirmar lo resuelto en primera instancia (fs. 329/334), por un lado, condenó Ccon fundamento en el derecho civilC a Electroquímica Argentina S.A. al pago de una indemnización por los daños padecidos por el actor cuando Cen cumplimiento de tareas para dicha empresaC cayó de bruces sobre un piso mojado con líquidos que contenían sustancias irritativas (sufriendo lesiones en las manos y los pies determinantes de una incapacidad del 10%). Y, por el otro, exoneró de responsabilidad a la aseguradora de riesgos del trabajo, Liberty ART S.A., a la cual se había afiliado la empleadora.

Contra ese pronunciamiento, el demandante interpuso el recurso extraordinario (fs. 369/378) cuya denegación dio origen a la presente queja.

2°) Que en lo atinente al agravio sobre la cuantía de la indemnización, el remedio federal es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

3°) Que, por el contrario, son atendibles los agravios que imputan arbitrariedad a la sentencia por haber rechazado el reclamo dirigido contra la aseguradora.

En efecto, para desestimar el planteo que, con fundamento en el art. 1074 del Código Civil, atribuía responsabilidad a dicha codemandada por la omisión de cumplir con los deberes legales que pesaban sobre ella en materia de prevención eficaz de los riesgos laborales, el a quo sostuvo que: a) la demanda no indicaba “concretamente cuál habría sido la omisión de la A.R.T. que ocasionó el infortunio”, de modo que su rebeldía en la prueba confesional resultaba indiferente “porque no existe…ningún hecho que pueda tenerse por cierto en relación a la conducta de la misma”, y b) las pruebas daban cuenta de que la aseguradora elaboró un plan para mejorar la seguridad en la empresa empleadora, controló su ejecución, y denunció ante la autoridad de aplicación que no fue cumplido.

Sin embargo, el primer aserto se aparta palmariamente de las constancias de la causa. En el escrito inicial se argumentó que, pese a que el art. 4° de la ley 24.557 de riesgos del trabajo le imponía a la A.R.T. el deber específico de controlar que la empleadora observara las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene, lo cierto era que aquélla nada había hecho frente al claro incumplimiento de dichas disposiciones en que incurría Electroquímica Argentina S.A. al no suministrar elementos de protección (guantes y calzado) que permitieran realizar la tarea de limpieza sin que la piel entrara en contacto con las mencionadas sustancias; incumplimiento que, a la postre, motivó la lesión sufrida por el demandante (cfr. fs. 9/12).

Asimismo, tampoco da sustento a lo resuelto la otra consideración enunciada. La simple compulsa de los elementos de prueba a los que la cámara aludió evidencia que el “plan de mejoras” elaborado por la A.R.T. con anterioridad al accidente no contenía referencia alguna a la manipulación de sustancias peligrosas o al suministro de elementos adecuados de protección personal (cfr. fs. 58/62); en tanto que el restante plan de mejoramiento acompañado y la denuncia ante la autoridad de aplicación son posteriores al infortunio (cfr. fs. 63/82 y CXCIX).

En tales condiciones, como fue adelantado, corresponde descalificar la sentencia en el presente aspecto con arreglo a conocida doctrina del Tribunal en materia de arbitrariedad.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, y se deja sin efecto el fallo apelado con el alcance indicado, con costas a cargo de Liberty ART S.A. (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal y devuélvase el expediente a fin que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber y, oportunamente, remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia parcial) – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia parcial) – CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).

DISIDENCIA PARCIAL DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARMEN M. ARGIBAY.

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar la sentencia de primera instancia, condenó a la empleadora Electroquímica Argentina S.A.

al pago de la indemnización por accidente reclamada con sustento en el derecho común y eximió de responsabilidad a la aseguradora de riesgos del trabajo Liberty ART S.A. Contra dicho pronunciamiento el actor interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.

2°) Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Esta no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la “sentencia fundada en ley” a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786; 312:696; 314: 458; 324:1378, entre muchos otros).

En ese sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última requiere, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse las razones por las cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso.

3°) Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En efecto, en lo relativo al monto de condena el fallo cuenta con fundamentos suficientes que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido. En lo atinente al rechazo del reclamo dirigido contra la aseguradora, cabe destacar que el deficiente ejercicio del deber de control en materia de higiene y seguridad no puede generar responsabilidad con independencia del nexo causal adecuado, ya que éste es requisito indispensable para la procedencia de la pretensión indemnizatoria (doctrina de Fallos: 321:2144 y sus citas; 323:3765, entre otros).

4°) Que la propuesta del apelante en aquel último aspecto no distingue correctamente entre la acción resarcitoria derivada de la ley de riesgos del trabajo y la que se basa en la opción por la acción civil.

En el primer sentido, la ley 24.557 establece que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo está obligada a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos laborales. Es una finalidad prioritaria, tanto de la ley como del sistema en general, la prevención de los accidentes y la reducción de la siniestralidad (art. 1, ítem 2, apartado a, de la ley 24.557) y por ello se obliga a las aseguradoras de riesgos del trabajo a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo y se las habilita para que se incluyan en el contrato respectivo los compromisos de cumplimiento de la normativa sobre higiene y seguridad pactados entre la aseguradora y el empleador (art. 4, ítem 1, párrafo 1°). El deber de prevención eficaz implica conductas específicas de asesoramiento (decreto 170/96), de control de las medidas sugeridas, y de denuncia de los incumplimientos en que incurra el empleador por ante el ente de superintendencia.

El incumplimiento del referido deber legal tiene consecuencias específicas dentro del aludido microsistema normativo, siendo legítimo que se carguen a la aseguradora los riesgos derivados de una previsión ineficaz, ya que su obligación está descripta con precisión y es congruente con el límite indemnizatorio, todo lo cual permite el aseguramiento.

Pero cuando se ejercita la opción por la acción de derecho común, debe aplicarse el régimen indemnizatorio previsto en el Código Civil. Ello es así, porque un mismo hecho dañoso puede dar lugar a acciones diversas que el derecho pone a disposición de la víctima, de carácter penal, civil, o laboral. Entre las pretensiones con finalidad resarcitoria del daño causado, debe distinguirse aquella que, fundada en el sistema de riesgos del trabajo tiene una lógica legislativa transaccional, puesto que facilita la acción al establecer presunciones de autoría y causalidad, pero limita la indemnización a los fines de facilitar la asegurabilidad. En cambio, la acción civil se basa en la exigencia de la prueba de los presupuestos de su procedencia y, como contrapartida, hay reparación plena. También en este último campo hay diferencias ostensibles entre una acción fundada en el ámbito contractual o extracontractual, o si se invocan daños causados al trabajador por una cosa, por el ambiente, o por un producto elaborado.

Frente a este amplio panorama, el derecho puede permitir la opción entre diferentes regímenes legales, o la acumulación, supuesto en el cual la víctima puede promover una acción y utilizar las reglas de otras si le resultan convenientes.

En el presente caso se trata del ejercicio de una opción y es una decisión que el actor realiza voluntariamente y no puede señalarse que al respecto exista hiposuficiencia alguna, ya que hay elementos jurídicos claros que brinda el ordenamiento y una información accesible a bajo costo. Una vez que el actor selecciona la acción, el juez puede delimitar la pretensión calificándola, es decir, eligiendo la norma aplicable frente a los hechos expuestos, pero no puede sustituirlo en la decisión que el legislador dejó en el ámbito de su facultad.

El juicio de calificación no puede afectar los derechos del debido proceso, cambiando por vía pretoriana la pretensión que ya ha contestado la demandada, ni tampoco utilizar reglas pertenecientes a distintos ámbitos desarticulando la lógica de la ley. Esto último es particularmente claro en todo el derecho comparado y en los diversos subsistemas de reparación que prevé el ordenamiento legal argentino, en los cuales el derecho común cumple el rol de fuente complementaria, pero no sustitutiva.

Esta Corte ha señalado con vigor que la protección del trabajador y la igualdad constitucional no pueden ser limitadas de modo que el derecho se frustre, y por esta razón es que se declaró la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley de riesgos del trabajo y se habilitó la acción civil (causa “Aquino, Isacio”, registrada en Fallos: 327:3753). Pero una vez que se opta por esa acción, debe aplicarse el régimen del Código Civil y no es admisible la acumulación de un sistema basado en la seguridad social con uno civil, en distintos aspectos y según convenga en el caso. El derecho vigente no permite esa vía y la misma tampoco es razonable al fracturar todo esquema de previsibilidad.

5°) Que en el ejercicio de la acción civil el actor debe probar los presupuestos de la misma, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación, así como el nexo causal con el daño. El actor menciona que la aseguradora no ha cumplido con el deber específico de controlar que la empresa asegurada observara las disposiciones legales y reglamentarias en materia de higiene y seguridad y de ello pretende que se la condene a reparar la totalidad del daño causado por la caída en un piso mojado con líquidos que contenían sustancias irritativas.

En el derecho civil vigente se requiere la demostración de un nexo adecuado de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien puede ser motivo de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley.

6°) Que la regla mencionada es consistente con los precedentes de esta Corte (Fallos: 325:3265). En la mencionada decisión se trató de un caso análogo. La alzada, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda dirigida contra “Mapfre Aconcagua ART S.A.” por considerar, en sustancia, que el incumplimiento por parte de la aseguradora de las obligaciones y cargas en materia de prevención y vigilancia y la omisión de efectuar recomendaciones Cen ese caso acerca del uso de cinturón de seguridadC no alcanzaban para responsabilizarla, toda vez que el siniestro había ocurrido por causas eminentemente físicas que no se hubieran evitado con el despliegue de actividad cuya falta se reprochaba.

Máxime, cuando no tenía el deber de vigilar cotidianamente la labor durante toda la jornada, ni instruir sobre el modo de realizarla careciendo de la potestad de impedirlas en hipótesis de riesgo. Como se observa, en aquellas actuaciones se debatía el punto primordial de la presente litis, esto es, la responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por el deficiente ejercicio del deber de control en materia de higiene y seguridad.

La Corte desestimó las presentaciones directas por denegación de los recursos extraordinarios deducidos por la actora y por el señor Defensor Público. Ello, por entender que se configuraba un supuesto de arbitrariedad y el caso no superaba los requerimientos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Aun cuando se afirme que el Estado ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo el control de policía, tampoco puede derivarse de ello la responsabilidad, ya que el Estado no responde por los accidentes de este tipo. No hay en el derecho vigente una responsabilidad civil del Estado por todos los accidentes en los cuales se verifique una omisión de control abstracta, sin que se acredite el nexo causal. Por otra parte, el Estado Nacional no puede delegar un poder de policía estatal que recae en las provincias (art. 126 de la Constitución Nacional).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

RICARDO LUIS LORENZETTI.

Derecho colectivo del trabajo. Asociaciones sindicales. Libertad sindical. Democracia sindical. Derecho de asociación. Convenio N° 87 de la OIT. Inconstitucionalidad art. 41, inc. a de la ley 23.551. Unión del Personal Civil de las FFAA. Convocatoria a elecciones de delegados. ATE. Reconocimiento de la calidad de “delegado” de un representante afiliado a un gremio sin personería. Procedencia del planteo

Corte Suprema de la Justicia de la Nación. 11 de noviembre de 2008

Asociación Trabajadores del Estado v Ministerio de Trabajo

Suprema Corte:

Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, que confirmó la resolución del MTESS nº 197 que ratificó la procedencia del planteo deducido por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas -PECIFA- respecto de las elecciones de delegados convocadas por la Asociación de Trabajadores del Estado -ATE-, en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas (fs 133/134 y 153), la actora interpone el recurso extraordinario (fs 138/146 y 148), que fue replicado (fs 161/168 y 169/173) y denegado a fojas 175, dando origen a la queja en examen (fs 37/43 del cuaderno respectivo)

El decisorio apelado tuvo en cuenta que si bien la resolución n° 414/66 -por la cual se otorgó a PECIFA la personería gremial en el ámbito en cuestión- fue dictada, en el plano de la ley n° 14455, con pautas para el otorgamiento de personería distintas a las que se encuentran en vigor (ley n° 23551), lo cierto -señaló- es que subsisten las otorgadas de conformidad con aquellas exigencias legales, excepción hecha de que se haya verificado un conflicto intersindical (vgr disputa de personería o encuadramiento sindical), lo que no se ha planteado en el expediente

Añadió que la resolución n° 416/66 -que no fue objeto de impugnación- excluye a la ATE del ámbito de Capital Federal y de algunos partidos del Gran Buenos Aires -Vicente López, San Martín, Tres de Febrero, La Matanza, Lanús y Avellaneda en lo referido al personal agrupado en la PECIFA de Capital Federal; y que es nulo y carente de efectos el llamado a elecciones de delegados realizado treinta y siete años después de dictada aquella resolución Descartó por inoficiosos planteos fundados en los principios de libertad sindical y representación, legislados en los convenios n° 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como numerosas citas de decisiones de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y del Comité de Libertad Sindical, señalando que las observaciones realizadas por el último organismo mencionado a los artículos 38, 39, 41, 48 y 52 de la ley n° 23551 no interesan para la dilucidación del caso, por encontrarse en juego los alcances de una personería gremial ya otorgada, con la consiguiente exclusión de otra asociación sindical de dicho ámbito de actuación (fs 133/134 y 153)

El argumento principal de la recurrente -en síntesis- es que el fallo en crisis omitió considerar planteos conducentes para la dilucidación del caso, pues nada se dijo sobre dos resoluciones anteriores del Ministerio de Trabajo que dan cuenta de la existencia de pluralidad sindical en el ámbito de la Administración Pública Nacional Afirma que existe una verdadera coexistencia de entidades gremiales que altera la regla de exclusividad de los derechos de las asociaciones con personería sindical y que, en todo caso, el desplazamiento produce efectos sobre los derechos relativos a la negociación colectiva sectorial Agrega que no se consideró la ley n° 24185, que contempla la coexistencia de entidades con personería gremial, regulando la negociación colectiva en el sector público y confiriendo el derecho a la negociación colectiva, para todo el ámbito de la representación, a la ATE y UPCN -Unión del Personal Civil de la Nación-, dejando la negociación colectiva sectorial para los sindicatos de cada uno de esos sectores

Refiere que sin perjuicio de que el régimen de personería y exclusividad que prevé la ley nacional es incompatible con los convenios n° 87, 98 y 135 de la OIT, entre otros acuerdos internacionales, el decreto n° 1096/00 establece el compromiso del gobierno argentino de compatibilizar de la legislación sindical con los convenios referidos, en el marco de lo establecido, especialmente, por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional A todo evento y en forma subsidiaria, plantea la inconstitucionalidad de la resolución n° 414/66 por violar -entre otros- los artículos 14bis y 16 a 19 de la Carta Magna, haciendo hincapié en el desconocimiento de los principios en la materia de igualdad, bilateralidad y primacía de la realidad (v fs 138/146 y 148)

Considero que en el supuesto traído a dictamen se configura, tal como lo sostiene el apelante, el extremo de falta de tratamiento de cuestiones conducentes para la ajustada solución del caso, que VE ha ponderado como causal de la tacha de arbitrariedad de los pronunciamientos judiciales

En efecto, ha dicho esa Corte que se viola el principio de congruencia cuando el fallo impugnado omite decidir peticiones, alegaciones o argumentos oportunamente propuestos a la consideración del tribunal y que deben integrar la resolución del litigio (cf Fallos: 312:295, 451; 313:978; 314:313; 315:981, etc) En el sub lite, la Cámara no se ha pronunciado sobre la pretensión de la accionante fundada en que en el ámbito de la Administración Pública Nacional media la posibilidad de que coexistan personerías gremiales otorgadas a distintos sindicatos que relativizan el principio de la exclusividad representativa o unicidad promocionada Dicho argumento se basó, en esencia, en que existen antecedentes de resoluciones ministeriales que así lo avalaban (res n° 51/87 y 1101/94) y en que ello fue reconocido, también, mediante la ley n° 24185 de negociación colectiva en el sector público, temas sobre los cuales, en rigor, no dio respuesta alguna

Vale recordar que por resolución n° 51/87 -anterior a la ley n° 23551 promulgada en 1988-, se reconoció a los sindicatos con personería gremial y con actuación en el marco del Estado Nacional, provincial y municipal la retención de cuota sindical y la representación del personal de conformidad a lo determinado en sus estatutos, sin afectar las personerías respectivas oportunamente acordadas Por su parte, tampoco son objeto de adecuado tratamiento los artículos 4 y 6 de la ley n° 24185 -citados junto con las resoluciones por la recurrente (cfse fs 78: 10/18)- así como también, ampliamente, otros preceptos de los decretos n° 1096/00 -invocado también por la quejosa-; 757/01 y 760/01; resolución conjunta de la AFIP y la Subsecretaría de Relaciones Laborales n° 103/01 y general n° 1027/01; y resolución MTEySS n° 255/03 -posterior a estas actuaciones- entre otros En ese contexto, adquiere igualmente verosimilitud la protesta de la actora en el sentido de que, en suma, ha omitido ponderarse la razonabilidad sobreviviente de lo actuado en el marco de la resolución n° 414/66

En tales condiciones, entiendo que la decisión no se sustenta, sin que ello implique anticipar opinión sobre el fondo del problema, aunque me exima de considerar los restantes agravios

Por lo expresado, estimo que incumbe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso, dejar sin efecto la sentencia impugnada y restituir las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien competa, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto

Buenos Aires, 07 de septiembre de 2007

Marta A Beiró de Goncalvez

Es copia

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2008

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales”, para decidir sobre su procedencia

Considerando:

1°) Que la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales hizo lugar a la impugnación formulada por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA), y declaró la invalidez de la convocatoria a elecciones de delegados del personal efectuada por la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas Contra esa decisión, ATE interpuso un recurso jerárquico que la señora Ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social desestimó, en abril de 2003, teniendo en cuenta que: a el art 41, inc A de la ley 23551 de asociaciones sindicales disponía que para ser delegado del personal se requería “estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta”; b la única asociación profesional con aptitud para “convocar, organizar y fiscalizar” las elecciones de delegados era aquella cuya personería gremial abarcaba al personal del ámbito en cuestión, y c tal asociación era PECIFA de acuerdo con una resolución de 1966 Finalmente, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó lo resuelto por la autoridad ministerial

Ello motivó el recurso extraordinario de ATE, cuya denegación dio origen a la queja en examen

2°) Que en la apelación extraordinaria, además de cuestiones fundadas en la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente reitera el planteo ya expuesto ante la sede administrativa y ante la cámara de que el citado art 41, inc a, vulnera el derecho a una organización sindical libre consagrado por el art 14 bis de la Constitución Nacional y por diversos tratados internacionales

A juicio de esta Corte, los agravios aludidos en primer término resultan inadmisibles (art 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) Empero, una conclusión opuesta se impone en cuanto a la impugnación constitucional (art 143 de la ley 48), de manera que, al estar reunidos los restantes recaudos de admisibilidad, corresponde hacer lugar a la queja y habilitar esta instancia con tales alcances

El art 41 de la ley 23551 dispone que “para ejercer las funciones indicadas en el art 40 se requiere: a) estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta” De su lado, el citado art 40 contempla a la representación ejercida por los “delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares, en los lugares de trabajo o según el caso, en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados”

3°) Que el desarrollo progresivo del que ha sido objeto la regulación del derecho de asociación, ya previsto en la Constitución Nacional de 1853-1860 (art 14), puso de manifiesto el doble orden de notas esenciales contenidas en aquél, las cuales, en pareja medida, resultan decisivas para esclarecer el sub lite Por un lado, reveló las dos inescindibles dimensiones que encerraba ese derecho: individual y social Por el otro, advirtió la especificidad de la asociación en el campo de los sindicatos, dando lugar a la profundización de la llamada libertad sindical De todo ello, da cuenta una sucesión ininterrumpida de numerosos instrumentos internacionales que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art 7522, segundo párrafo)

Así, para abril de 1948, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre previó que “toda persona tiene el derecho de asociarse para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical” (art XXIII), al tiempo que, pocos meses después, la Declaración Universal de Derechos Humanos sumó a la norma general de su art 20: libertad de “asociación” (pacífica) y prohibición de pertenencia obligatoria a una asociación, la del art 234:

“toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” Siguieron a estos antecedentes, los dos Pactos Internacionales de 1966 El relativo a Derechos Civiles y Políticos, según el cual, “toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” (art 221); y el concerniente a Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, de manera estrechamente vinculada con la temática sub discussio, reconoció el derecho de toda persona “a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales” (art 81a) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su hora (1969), estableció que todas las personas “tienen derecho a asociarse libremente con fines laborales” (art 161) Por cierto, se emplaza en medio de este decurso el art 14 bis de la Constitución Nacional, introducido en 1957, que prevé la “organización sindical libre y democrática”, sobre lo cual se volverá infra

Más aún, bajo variadas modalidades, los citados instrumentos internacionales establecieron, al modo previsor del art 14 bis, marcados ámbitos de libertad sindical De esta suerte, el art 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enunció el “derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos” (inc 1c) Además de ello, su inciso 3 se hizo eco, preceptivamente, de un hito mayúsculo del historial antes reseñado, al disponer que “nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de su lado, mediante el art 222 y 3, se expresó en términos sustancialmente análogos a los del antedicho art 81, y compartió ad litteram el inciso 3 de éste La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su oportunidad, siguió puntualmente los mencionados arts 81 y 222 (art 162) Y todavía pueden sumarse a estos preceptos, diversos enunciados del art 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988), de jerarquía supralegal (Constitución Nacional, art 7522, primer párrafo), como el “derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses” (art 81a), la prohibición de la pertenencia compulsiva a un sindicato (art 83), y la reiteración del art 162 de la Convención Americana (art 82)

4°) Que, desde luego, todos los textos legales recordados precedentemente, tributaron al desarrollo progresivo de un designio que ya revistaba en el acto de creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vale decir, la Sección I de la Parte XIII del Tratado de Versalles, de 1919, y contenido en el Preámbulo de su Constitución: el “reconocimiento del principio de libertad sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”, que encuentra su correlato en la categórica proclama de la llamada

Declaración de Filadelfia, del 10 de mayo de 1944, por la cual fueron reafirmados no sólo los principios fundamentales sobre los cuales está basada la OIT, sino, “en especial”, que la “libertad de asociación es esencial para el progreso constante” (I, b) Argentina es miembro de la citada Organización desde los orígenes de ésta: 1919

Incluso, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, después de memorar que, “al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas”, y afirmar que “esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización”, declaró que “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios”, inter alia, “la libertad de asociación y la libertad sindical” (1, a y b, y 2a -el Anexo prevé, además, un régimen de seguimiento de la Declaración)

5°) Que lo expuesto en el considerando que antecede, muestra con elocuencia que la libertad de asociación sindical remite muy particularmente al ya recordado Convenio N° 87, de lo cual es ejemplo la sentencia de esta Corte recaída en el caso Outón (Fallos: 267:215, 223 – 1967) Esto es así, por un cúmulo de razones El Convenio, además de haber sido ratificado por la Argentina (en 1960) y estar claramente comprendido en la citada Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, ha sido hecho propio, de acuerdo con lo ya señalado, por dos tratados con jerarquía constitucional

A este respecto, resulta nítida la integración del Convenio N° 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía del citado art 83, so riesgo de vaciar a éste de contenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis normativa (Madorrán c Administración Nacional de Aduanas, Fallos: 330:1989, 2001/2002 – 2007) Análoga conclusión surge del criterio del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al recomendar a los Estados, en repetidas oportunidades, que adecuen su legislación al Convenio N° 87 (v Concluding Observations: Australia, 31-8-2000, E/C12/1 Add 50, párr 29; Concluding Observations: Germany, 31-8-2001, E/C12/1/Add 68, párr 22, y Concluding Observations: Japan, 21-8-2001, E/C12/1/Add 67, párrs 21 y 48, entre otras) Del mismo modo corresponde discurrir en orden al ya transcripto art 223 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (v Nowak, Manfred, Covenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, Kehl/Estrasburgo/ Arlington, NPEngel, 1993, p 400) Y aun se debe agregar a estos dos instrumentos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a poco que se repare en la aplicación que ha hecho del Convenio N° 87 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Huilca Tecse vs Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C No 121, párr 74)

El Convenio N° 87, según sus considerandos, se inspira en los principios y valores de la Constitución de la OIT y de la Declaración de Filadelfia, supra indicados Con ese sustento, dispone que todo Miembro de la Organización para el cual esté en vigor, “se obliga a poner en práctica” determinadas “disposiciones” (art 1), entre las que se destacan, para el presente caso, que “los trabajadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (art 2), así como, que las “organizaciones de trabajadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción” Por otro lado, así como las “autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal” (art 32), la “legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio” (art 82) Todo Miembro, añade, también “se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación” (art 11) El término “organización”, aclara el art 10, significa “toda organización de trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores”

6°) Que todo el corpus iuris de los derechos humanos pone de resalto el contenido del derecho de asociación sindical y las dos inseparables dimensiones de éste: individual y social Según lo juzgó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los términos del art 161 de la Convención Americana establecen “literalmente” que “quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo”, sino que, “además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad” (Caso Huilca Tecse vs Perú, cit, párr 69 y su cita) La libertad de asociación en “materia laboral”, por ende, así como en su dimensión individual “no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad”, en su dimensión social resulta “un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos” (ídem, párrs 70/71) Y esta libertad, como también lo ha entendido el tribunal interamericano, radica “básicamente”, en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de “poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho” (Caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2-2-2001, Serie C No 72, párr 156) En todo caso, son dos dimensiones que “deben ser garantizadas simultáneamente”, puesto que “la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga” (Huilca Tecse vs Perú, cit, párrs 70 y 72)

Llegan a análogas conclusiones todos los restantes instrumentos internacionales precisados en el considerando 3°, sobre todo los dos Pactos de 1966, y muy especialmente el que regula los Derechos Económicos, Sociales y Culturales Otro tanto se sigue del Convenio N° 87

Con todo, la sustancia de los principios a los que debe responder la reglamentación del derecho de asociación sindical, están contenidos con igual vigor en el art 14 bis de la Constitución Nacional

7°) Que, en efecto, el art 14 bis resultó no sólo un temprano continuador de los documentos internacionales que lo precedieron, al dar cabida a los impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX (“Aquino” Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797 – 2004) También se erigió, con no menor significación, como norma anticipatoria de los que le seguirían Así, puso una precisa y definitoria impronta: “organización sindical libre y democrática” La libertad, en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero, en la organización que escoja En breve, la “afiliación libre y consciente”, que no puede verse herida con “supuestas razones de interés sindical y bien común” (Outón, cit, p 223) Y la libertad para los sindicatos, con el propósito de que puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical “Nosotros observó el convencional constituyente

Becerra, en 1957 no hemos calificado la forma del sindicalismo, y no lo podemos calificar porque somos respetuosos del derecho de asociación y del derecho de los obreros Deseamos que los obreros agremiados libremente se den la forma sindical que mejor les parezca y que mejor crean que atiende a sus propios intereses” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente Año 1957, Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1958, t II, p 1356; v asimismo, entre otras, las intervenciones de los convencionales Jaureguiberry y Peña, ídem, ps 1222 y 1257, respectivamente) El reconocimiento de un sindicato “por la simple inscripción en un registro especial”, como también lo dispone el art 14 bis, resulta un elemento reforzador de esta última finalidad (v, asimismo, la exposición del convencional Prat, Diario de Sesiones, cit, t II, p 1401)

La democracia, a su turno, fue reconocida como prenda de convivencia, de apertura franca y amplia hacia el pluralismo y la participación, tanto para la persona que libremente se incorpora a una organización, cuanto para las relaciones entre todas y cada una de éstas en el concierto de los sindicatos que, no menos libremente, los trabajadores deseen formar La democracia gremial es un “signo” expresamente consagrado por el art 14 bis (Albornoz c Nación Argentina, Fallos: 306:2060, 2064 – 1984; Sindicato de Empleados de Comercio Capital Federal, Fallos: 310:1707 – 1987)

El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse Los términos “libre y democrática” que mienta el art 14 bis, no por su especificidad y autonomía, dejan de ser recíprocamente complementarios

8°) Que este orden conceptual se corresponde con la interpretación del Convenio N° 87 y la labor de dos órganos de control internacional de la OIT Por un lado, el Comité de Libertad Sindical creado por el Consejo de Administración de la OIT en su 1170 reunión de noviembre de 1951, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 2920 reunión, marzo de 2005, anexos I y II) Por el otro, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926), que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) De estas fuentes, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en Huilca Tecse (cit, párr 75) cuanto en Baena (cit, párrs 157, 164 y 165) Y tampoco ha faltado la oportunidad para que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exhortara a un Estado a que revise su legislación laboral con vistas a adaptarla a las observaciones de la Comisión de Expertos relativas al Convenio N° 87 (vgr: Concluding Observations: Malta, 26-11-2004, E/C12/1/ Add 101, párr 35, y Concluding Observations: Poland, 29-11- 2002, E/C/C12/1/Add 82, párr 44)

De consiguiente, es de importancia puntualizar los criterios elaborados por dichos órganos, en particular, los concernientes a los llamados por éstos “sindicatos más representativos”, condición que, en el ordenamiento nacional, es reconocida por la autoridad del trabajo mediante el otorgamiento de la personería gremial (ley 23551, art 25) Al efecto, en fecha reciente, la Comisión de Expertos ha “recordado” al Estado argentino, “que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales” (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008) El recordatorio, cabe acotar, alude a anteriores observaciones de la Comisión de análogo contenido que la antedicha (v Observación individual sobre el Convenio núm 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1999, punto 2, que reitera, vgr, las observaciones de 1998 y 1989)

Con ello, ciertamente, la Comisión no hacía más que persistir, a la letra, en los límites que ya había enunciado, con alcances generales, respecto de las legislaciones que, “preocupadas por encontrar un justo equilibrio entre la imposición de la unidad sindical y la fragmentación de las organizaciones, consagran la noción de sindicatos más representativos y suelen conceder a éstos derechos y ventajas de alcance diverso” (Libertad sindical y negociación colectiva, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994, Informe III, Parte 4B, párr 97)

Más todavía, ya en 1989, al formular sus observaciones sobre la ley 23551, la Comisión de Expertos advirtió que no parecía estar en conformidad con el Convenio N° 87 la disposición de aquélla, conforme a la cual, “las funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de las organizaciones que poseen la personería gremial”, al paso que recordó: “cuando el legislador confiere a los sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales, la concesión de tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse” (Observación individual sobre el Convenio núm 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1989)

Estos criterios de la mentada Comisión resultan, indudablemente, del todo concordes con los del Comité de Libertad Sindical: si bien a la luz de la discusión del proyecto de Convenio n° 87 y de la Constitución de la OIT (art 53), “el simple hecho de que la legislación de un país establezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable”, es “necesario” que la distinción no tenga como consecuencia “conceder a las organizaciones más representativas privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internacionales”

En otras palabras, la distinción no debería “privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm 87” (Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 40 ed revisada, 1996, párr 309)

No huelga expresar que esta repercusión negativa también se proyecta, con pareja intensidad, en el plano individual, por cuanto las funciones limitadas que la legislación reconoce a determinadas categorías de sindicatos, podrían tener por efecto indirecto restringir la libertad de los trabajadores para adherirse a organizaciones de su elección Así lo sostuvo el Comité de Libertad Sindical, por las siguientes razones: “de manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su intención, de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación

Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización Ahora bien, la libertad de los interesados en la materia constituye un derecho expresamente consagrado por el Convenio núm 87” (Libertad sindical: Recopilación, cit, párr 303)

En resumida cuenta, hay una “diferencia fundamental” entre el monopolio sindical “instituido o mantenido por la ley” directa o indirectamente, y el que “voluntaria y libremente” quieran establecer los trabajadores El primero, cuando trasciende los límites señalados en este considerando, “está en contradicción con las normas expresas del Convenio N° 87”, el cual, aun cuando “manifiestamente no apunta a imponer el pluralismo sindical”, sí exige que éste “sea posible en todos los casos” (confr Libertad sindical y negociación colectiva, cit, párr 91)

9°) Que se sigue de cuanto ha sido expresado, que el art 41, inc a de la ley 23551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional de las que se ha hecho mérito, en la medida en que exige que los “delegados del personal” y los integrantes de “las comisiones internas y organismos similares” previstos en su art 40, deban estar afiliados “a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta”

La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertientes En primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas En tal sentido, para ambos órdenes, corresponde reiterar que el monopolio cuestionado en la presente causa atañe nada menos que a la elección de los delegados del personal, esto es, de los representantes que guardan con los intereses de sus representados, los trabajadores, el vínculo más estrecho y directo, puesto que ejercerán su representación en los lugares de labor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados La restricción excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar la dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos, del que ya se ha hecho referencia

Por lo demás, no se ha invocado, ni esta Corte lo advierte, la existencia de razón alguna que haga que la limitación impugnada resulte necesaria en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos Antes bien, parece marchar en sentido opuesto a dichos intereses y, principalmente, a las necesidades de una sociedad del tipo indicado, la cual, si algo exige, es que el modelo que adoptó permee los vínculos asociativos, sobre todo aquellos que, como los sindicales, están llamados a coadyuvar, de manera notoria, en la promoción del “bienestar general”

10) Que, en consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto desconoció el derecho de ATE a intervenir en la celebración de los comicios de delegados del personal en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, con base en que, pese a comprender dicho ámbito de actividad, no gozaba en éste de personería gremial

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas (art 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente

Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase

LA TEORIA DE LOS DAÑOS EXTRASISTEMICOS EN LA DOCTRINA DE LA CSJN (FALLO “MORENO”, DEL 7/10/2008)

Derecho colectivo del trabajo. Asociaciones sindicales. Libertad sindical. Democracia sindical. Derecho de asociación. Convenio N° 87 de la OIT. Inconstitucionalidad art. 41, inc. a de la ley 23.551. Unión del Personal Civil de las FFAA. Convocatoria a elecciones de delegados. ATE. Reconocimiento de la calidad de “delegado” de un representante afiliado a un gremio sin personería. Procedencia del planteo

Corte Suprema de la Justicia de la Nación. 11 de noviembre de 2008

Asociación Trabajadores del Estado v Ministerio de Trabajo

Suprema Corte:

Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, que confirmó la resolución del MTESS nº 197 que ratificó la procedencia del planteo deducido por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas -PECIFA- respecto de las elecciones de delegados convocadas por la Asociación de Trabajadores del Estado -ATE-, en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas (fs 133/134 y 153), la actora interpone el recurso extraordinario (fs 138/146 y 148), que fue replicado (fs 161/168 y 169/173) y denegado a fojas 175, dando origen a la queja en examen (fs 37/43 del cuaderno respectivo)

El decisorio apelado tuvo en cuenta que si bien la resolución n° 414/66 -por la cual se otorgó a PECIFA la personería gremial en el ámbito en cuestión- fue dictada, en el plano de la ley n° 14455, con pautas para el otorgamiento de personería distintas a las que se encuentran en vigor (ley n° 23551), lo cierto -señaló- es que subsisten las otorgadas de conformidad con aquellas exigencias legales, excepción hecha de que se haya verificado un conflicto intersindical (vgr disputa de personería o encuadramiento sindical), lo que no se ha planteado en el expediente

Añadió que la resolución n° 416/66 -que no fue objeto de impugnación- excluye a la ATE del ámbito de Capital Federal y de algunos partidos del Gran Buenos Aires -Vicente López, San Martín, Tres de Febrero, La Matanza, Lanús y Avellaneda en lo referido al personal agrupado en la PECIFA de Capital Federal; y que es nulo y carente de efectos el llamado a elecciones de delegados realizado treinta y siete años después de dictada aquella resolución Descartó por inoficiosos planteos fundados en los principios de libertad sindical y representación, legislados en los convenios n° 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como numerosas citas de decisiones de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y del Comité de Libertad Sindical, señalando que las observaciones realizadas por el último organismo mencionado a los artículos 38, 39, 41, 48 y 52 de la ley n° 23551 no interesan para la dilucidación del caso, por encontrarse en juego los alcances de una personería gremial ya otorgada, con la consiguiente exclusión de otra asociación sindical de dicho ámbito de actuación (fs 133/134 y 153)

El argumento principal de la recurrente -en síntesis- es que el fallo en crisis omitió considerar planteos conducentes para la dilucidación del caso, pues nada se dijo sobre dos resoluciones anteriores del Ministerio de Trabajo que dan cuenta de la existencia de pluralidad sindical en el ámbito de la Administración Pública Nacional Afirma que existe una verdadera coexistencia de entidades gremiales que altera la regla de exclusividad de los derechos de las asociaciones con personería sindical y que, en todo caso, el desplazamiento produce efectos sobre los derechos relativos a la negociación colectiva sectorial Agrega que no se consideró la ley n° 24185, que contempla la coexistencia de entidades con personería gremial, regulando la negociación colectiva en el sector público y confiriendo el derecho a la negociación colectiva, para todo el ámbito de la representación, a la ATE y UPCN -Unión del Personal Civil de la Nación-, dejando la negociación colectiva sectorial para los sindicatos de cada uno de esos sectores

Refiere que sin perjuicio de que el régimen de personería y exclusividad que prevé la ley nacional es incompatible con los convenios n° 87, 98 y 135 de la OIT, entre otros acuerdos internacionales, el decreto n° 1096/00 establece el compromiso del gobierno argentino de compatibilizar de la legislación sindical con los convenios referidos, en el marco de lo establecido, especialmente, por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional A todo evento y en forma subsidiaria, plantea la inconstitucionalidad de la resolución n° 414/66 por violar -entre otros- los artículos 14bis y 16 a 19 de la Carta Magna, haciendo hincapié en el desconocimiento de los principios en la materia de igualdad, bilateralidad y primacía de la realidad (v fs 138/146 y 148)

Considero que en el supuesto traído a dictamen se configura, tal como lo sostiene el apelante, el extremo de falta de tratamiento de cuestiones conducentes para la ajustada solución del caso, que VE ha ponderado como causal de la tacha de arbitrariedad de los pronunciamientos judiciales

En efecto, ha dicho esa Corte que se viola el principio de congruencia cuando el fallo impugnado omite decidir peticiones, alegaciones o argumentos oportunamente propuestos a la consideración del tribunal y que deben integrar la resolución del litigio (cf Fallos: 312:295, 451; 313:978; 314:313; 315:981, etc) En el sub lite, la Cámara no se ha pronunciado sobre la pretensión de la accionante fundada en que en el ámbito de la Administración Pública Nacional media la posibilidad de que coexistan personerías gremiales otorgadas a distintos sindicatos que relativizan el principio de la exclusividad representativa o unicidad promocionada Dicho argumento se basó, en esencia, en que existen antecedentes de resoluciones ministeriales que así lo avalaban (res n° 51/87 y 1101/94) y en que ello fue reconocido, también, mediante la ley n° 24185 de negociación colectiva en el sector público, temas sobre los cuales, en rigor, no dio respuesta alguna

Vale recordar que por resolución n° 51/87 -anterior a la ley n° 23551 promulgada en 1988-, se reconoció a los sindicatos con personería gremial y con actuación en el marco del Estado Nacional, provincial y municipal la retención de cuota sindical y la representación del personal de conformidad a lo determinado en sus estatutos, sin afectar las personerías respectivas oportunamente acordadas Por su parte, tampoco son objeto de adecuado tratamiento los artículos 4 y 6 de la ley n° 24185 -citados junto con las resoluciones por la recurrente (cfse fs 78: 10/18)- así como también, ampliamente, otros preceptos de los decretos n° 1096/00 -invocado también por la quejosa-; 757/01 y 760/01; resolución conjunta de la AFIP y la Subsecretaría de Relaciones Laborales n° 103/01 y general n° 1027/01; y resolución MTEySS n° 255/03 -posterior a estas actuaciones- entre otros En ese contexto, adquiere igualmente verosimilitud la protesta de la actora en el sentido de que, en suma, ha omitido ponderarse la razonabilidad sobreviviente de lo actuado en el marco de la resolución n° 414/66

En tales condiciones, entiendo que la decisión no se sustenta, sin que ello implique anticipar opinión sobre el fondo del problema, aunque me exima de considerar los restantes agravios

Por lo expresado, estimo que incumbe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso, dejar sin efecto la sentencia impugnada y restituir las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien competa, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto

Buenos Aires, 07 de septiembre de 2007

Marta A Beiró de Goncalvez

Es copia

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2008

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales”, para decidir sobre su procedencia

Considerando:

1°) Que la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales hizo lugar a la impugnación formulada por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA), y declaró la invalidez de la convocatoria a elecciones de delegados del personal efectuada por la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas Contra esa decisión, ATE interpuso un recurso jerárquico que la señora Ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social desestimó, en abril de 2003, teniendo en cuenta que: a el art 41, inc A de la ley 23551 de asociaciones sindicales disponía que para ser delegado del personal se requería “estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta”; b la única asociación profesional con aptitud para “convocar, organizar y fiscalizar” las elecciones de delegados era aquella cuya personería gremial abarcaba al personal del ámbito en cuestión, y c tal asociación era PECIFA de acuerdo con una resolución de 1966 Finalmente, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó lo resuelto por la autoridad ministerial

Ello motivó el recurso extraordinario de ATE, cuya denegación dio origen a la queja en examen

2°) Que en la apelación extraordinaria, además de cuestiones fundadas en la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente reitera el planteo ya expuesto ante la sede administrativa y ante la cámara de que el citado art 41, inc a, vulnera el derecho a una organización sindical libre consagrado por el art 14 bis de la Constitución Nacional y por diversos tratados internacionales

A juicio de esta Corte, los agravios aludidos en primer término resultan inadmisibles (art 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) Empero, una conclusión opuesta se impone en cuanto a la impugnación constitucional (art 143 de la ley 48), de manera que, al estar reunidos los restantes recaudos de admisibilidad, corresponde hacer lugar a la queja y habilitar esta instancia con tales alcances

El art 41 de la ley 23551 dispone que “para ejercer las funciones indicadas en el art 40 se requiere: a) estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta” De su lado, el citado art 40 contempla a la representación ejercida por los “delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares, en los lugares de trabajo o según el caso, en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados”

3°) Que el desarrollo progresivo del que ha sido objeto la regulación del derecho de asociación, ya previsto en la Constitución Nacional de 1853-1860 (art 14), puso de manifiesto el doble orden de notas esenciales contenidas en aquél, las cuales, en pareja medida, resultan decisivas para esclarecer el sub lite Por un lado, reveló las dos inescindibles dimensiones que encerraba ese derecho: individual y social Por el otro, advirtió la especificidad de la asociación en el campo de los sindicatos, dando lugar a la profundización de la llamada libertad sindical De todo ello, da cuenta una sucesión ininterrumpida de numerosos instrumentos internacionales que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art 7522, segundo párrafo)

Así, para abril de 1948, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre previó que “toda persona tiene el derecho de asociarse para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical” (art XXIII), al tiempo que, pocos meses después, la Declaración Universal de Derechos Humanos sumó a la norma general de su art 20: libertad de “asociación” (pacífica) y prohibición de pertenencia obligatoria a una asociación, la del art 234:

“toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” Siguieron a estos antecedentes, los dos Pactos Internacionales de 1966 El relativo a Derechos Civiles y Políticos, según el cual, “toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” (art 221); y el concerniente a Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, de manera estrechamente vinculada con la temática sub discussio, reconoció el derecho de toda persona “a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales” (art 81a) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su hora (1969), estableció que todas las personas “tienen derecho a asociarse libremente con fines laborales” (art 161) Por cierto, se emplaza en medio de este decurso el art 14 bis de la Constitución Nacional, introducido en 1957, que prevé la “organización sindical libre y democrática”, sobre lo cual se volverá infra

Más aún, bajo variadas modalidades, los citados instrumentos internacionales establecieron, al modo previsor del art 14 bis, marcados ámbitos de libertad sindical De esta suerte, el art 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enunció el “derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos” (inc 1c) Además de ello, su inciso 3 se hizo eco, preceptivamente, de un hito mayúsculo del historial antes reseñado, al disponer que “nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de su lado, mediante el art 222 y 3, se expresó en términos sustancialmente análogos a los del antedicho art 81, y compartió ad litteram el inciso 3 de éste La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su oportunidad, siguió puntualmente los mencionados arts 81 y 222 (art 162) Y todavía pueden sumarse a estos preceptos, diversos enunciados del art 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988), de jerarquía supralegal (Constitución Nacional, art 7522, primer párrafo), como el “derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses” (art 81a), la prohibición de la pertenencia compulsiva a un sindicato (art 83), y la reiteración del art 162 de la Convención Americana (art 82)

4°) Que, desde luego, todos los textos legales recordados precedentemente, tributaron al desarrollo progresivo de un designio que ya revistaba en el acto de creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vale decir, la Sección I de la Parte XIII del Tratado de Versalles, de 1919, y contenido en el Preámbulo de su Constitución: el “reconocimiento del principio de libertad sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”, que encuentra su correlato en la categórica proclama de la llamada

Declaración de Filadelfia, del 10 de mayo de 1944, por la cual fueron reafirmados no sólo los principios fundamentales sobre los cuales está basada la OIT, sino, “en especial”, que la “libertad de asociación es esencial para el progreso constante” (I, b) Argentina es miembro de la citada Organización desde los orígenes de ésta: 1919

Incluso, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, después de memorar que, “al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas”, y afirmar que “esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización”, declaró que “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios”, inter alia, “la libertad de asociación y la libertad sindical” (1, a y b, y 2a -el Anexo prevé, además, un régimen de seguimiento de la Declaración)

5°) Que lo expuesto en el considerando que antecede, muestra con elocuencia que la libertad de asociación sindical remite muy particularmente al ya recordado Convenio N° 87, de lo cual es ejemplo la sentencia de esta Corte recaída en el caso Outón (Fallos: 267:215, 223 – 1967) Esto es así, por un cúmulo de razones El Convenio, además de haber sido ratificado por la Argentina (en 1960) y estar claramente comprendido en la citada Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, ha sido hecho propio, de acuerdo con lo ya señalado, por dos tratados con jerarquía constitucional

A este respecto, resulta nítida la integración del Convenio N° 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía del citado art 83, so riesgo de vaciar a éste de contenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis normativa (Madorrán c Administración Nacional de Aduanas, Fallos: 330:1989, 2001/2002 – 2007) Análoga conclusión surge del criterio del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al recomendar a los Estados, en repetidas oportunidades, que adecuen su legislación al Convenio N° 87 (v Concluding Observations: Australia, 31-8-2000, E/C12/1 Add 50, párr 29; Concluding Observations: Germany, 31-8-2001, E/C12/1/Add 68, párr 22, y Concluding Observations: Japan, 21-8-2001, E/C12/1/Add 67, párrs 21 y 48, entre otras) Del mismo modo corresponde discurrir en orden al ya transcripto art 223 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (v Nowak, Manfred, Covenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, Kehl/Estrasburgo/ Arlington, NPEngel, 1993, p 400) Y aun se debe agregar a estos dos instrumentos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a poco que se repare en la aplicación que ha hecho del Convenio N° 87 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Huilca Tecse vs Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C No 121, párr 74)

El Convenio N° 87, según sus considerandos, se inspira en los principios y valores de la Constitución de la OIT y de la Declaración de Filadelfia, supra indicados Con ese sustento, dispone que todo Miembro de la Organización para el cual esté en vigor, “se obliga a poner en práctica” determinadas “disposiciones” (art 1), entre las que se destacan, para el presente caso, que “los trabajadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (art 2), así como, que las “organizaciones de trabajadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción” Por otro lado, así como las “autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal” (art 32), la “legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio” (art 82) Todo Miembro, añade, también “se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación” (art 11) El término “organización”, aclara el art 10, significa “toda organización de trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores”

6°) Que todo el corpus iuris de los derechos humanos pone de resalto el contenido del derecho de asociación sindical y las dos inseparables dimensiones de éste: individual y social Según lo juzgó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los términos del art 161 de la Convención Americana establecen “literalmente” que “quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo”, sino que, “además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad” (Caso Huilca Tecse vs Perú, cit, párr 69 y su cita) La libertad de asociación en “materia laboral”, por ende, así como en su dimensión individual “no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad”, en su dimensión social resulta “un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos” (ídem, párrs 70/71) Y esta libertad, como también lo ha entendido el tribunal interamericano, radica “básicamente”, en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de “poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho” (Caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2-2-2001, Serie C No 72, párr 156) En todo caso, son dos dimensiones que “deben ser garantizadas simultáneamente”, puesto que “la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga” (Huilca Tecse vs Perú, cit, párrs 70 y 72)

Llegan a análogas conclusiones todos los restantes instrumentos internacionales precisados en el considerando 3°, sobre todo los dos Pactos de 1966, y muy especialmente el que regula los Derechos Económicos, Sociales y Culturales Otro tanto se sigue del Convenio N° 87

Con todo, la sustancia de los principios a los que debe responder la reglamentación del derecho de asociación sindical, están contenidos con igual vigor en el art 14 bis de la Constitución Nacional

7°) Que, en efecto, el art 14 bis resultó no sólo un temprano continuador de los documentos internacionales que lo precedieron, al dar cabida a los impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX (“Aquino” Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797 – 2004) También se erigió, con no menor significación, como norma anticipatoria de los que le seguirían Así, puso una precisa y definitoria impronta: “organización sindical libre y democrática” La libertad, en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero, en la organización que escoja En breve, la “afiliación libre y consciente”, que no puede verse herida con “supuestas razones de interés sindical y bien común” (Outón, cit, p 223) Y la libertad para los sindicatos, con el propósito de que puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical “Nosotros observó el convencional constituyente

Becerra, en 1957 no hemos calificado la forma del sindicalismo, y no lo podemos calificar porque somos respetuosos del derecho de asociación y del derecho de los obreros Deseamos que los obreros agremiados libremente se den la forma sindical que mejor les parezca y que mejor crean que atiende a sus propios intereses” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente Año 1957, Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1958, t II, p 1356; v asimismo, entre otras, las intervenciones de los convencionales Jaureguiberry y Peña, ídem, ps 1222 y 1257, respectivamente) El reconocimiento de un sindicato “por la simple inscripción en un registro especial”, como también lo dispone el art 14 bis, resulta un elemento reforzador de esta última finalidad (v, asimismo, la exposición del convencional Prat, Diario de Sesiones, cit, t II, p 1401)

La democracia, a su turno, fue reconocida como prenda de convivencia, de apertura franca y amplia hacia el pluralismo y la participación, tanto para la persona que libremente se incorpora a una organización, cuanto para las relaciones entre todas y cada una de éstas en el concierto de los sindicatos que, no menos libremente, los trabajadores deseen formar La democracia gremial es un “signo” expresamente consagrado por el art 14 bis (Albornoz c Nación Argentina, Fallos: 306:2060, 2064 – 1984; Sindicato de Empleados de Comercio Capital Federal, Fallos: 310:1707 – 1987)

El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse Los términos “libre y democrática” que mienta el art 14 bis, no por su especificidad y autonomía, dejan de ser recíprocamente complementarios

8°) Que este orden conceptual se corresponde con la interpretación del Convenio N° 87 y la labor de dos órganos de control internacional de la OIT Por un lado, el Comité de Libertad Sindical creado por el Consejo de Administración de la OIT en su 1170 reunión de noviembre de 1951, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 2920 reunión, marzo de 2005, anexos I y II) Por el otro, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926), que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) De estas fuentes, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en Huilca Tecse (cit, párr 75) cuanto en Baena (cit, párrs 157, 164 y 165) Y tampoco ha faltado la oportunidad para que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exhortara a un Estado a que revise su legislación laboral con vistas a adaptarla a las observaciones de la Comisión de Expertos relativas al Convenio N° 87 (vgr: Concluding Observations: Malta, 26-11-2004, E/C12/1/ Add 101, párr 35, y Concluding Observations: Poland, 29-11- 2002, E/C/C12/1/Add 82, párr 44)

De consiguiente, es de importancia puntualizar los criterios elaborados por dichos órganos, en particular, los concernientes a los llamados por éstos “sindicatos más representativos”, condición que, en el ordenamiento nacional, es reconocida por la autoridad del trabajo mediante el otorgamiento de la personería gremial (ley 23551, art 25) Al efecto, en fecha reciente, la Comisión de Expertos ha “recordado” al Estado argentino, “que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales” (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008) El recordatorio, cabe acotar, alude a anteriores observaciones de la Comisión de análogo contenido que la antedicha (v Observación individual sobre el Convenio núm 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1999, punto 2, que reitera, vgr, las observaciones de 1998 y 1989)

Con ello, ciertamente, la Comisión no hacía más que persistir, a la letra, en los límites que ya había enunciado, con alcances generales, respecto de las legislaciones que, “preocupadas por encontrar un justo equilibrio entre la imposición de la unidad sindical y la fragmentación de las organizaciones, consagran la noción de sindicatos más representativos y suelen conceder a éstos derechos y ventajas de alcance diverso” (Libertad sindical y negociación colectiva, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994, Informe III, Parte 4B, párr 97)

Más todavía, ya en 1989, al formular sus observaciones sobre la ley 23551, la Comisión de Expertos advirtió que no parecía estar en conformidad con el Convenio N° 87 la disposición de aquélla, conforme a la cual, “las funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de las organizaciones que poseen la personería gremial”, al paso que recordó: “cuando el legislador confiere a los sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales, la concesión de tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse” (Observación individual sobre el Convenio núm 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1989)

Estos criterios de la mentada Comisión resultan, indudablemente, del todo concordes con los del Comité de Libertad Sindical: si bien a la luz de la discusión del proyecto de Convenio n° 87 y de la Constitución de la OIT (art 53), “el simple hecho de que la legislación de un país establezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable”, es “necesario” que la distinción no tenga como consecuencia “conceder a las organizaciones más representativas privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internacionales”

En otras palabras, la distinción no debería “privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm 87” (Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 40 ed revisada, 1996, párr 309)

No huelga expresar que esta repercusión negativa también se proyecta, con pareja intensidad, en el plano individual, por cuanto las funciones limitadas que la legislación reconoce a determinadas categorías de sindicatos, podrían tener por efecto indirecto restringir la libertad de los trabajadores para adherirse a organizaciones de su elección Así lo sostuvo el Comité de Libertad Sindical, por las siguientes razones: “de manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su intención, de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación

Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización Ahora bien, la libertad de los interesados en la materia constituye un derecho expresamente consagrado por el Convenio núm 87” (Libertad sindical: Recopilación, cit, párr 303)

En resumida cuenta, hay una “diferencia fundamental” entre el monopolio sindical “instituido o mantenido por la ley” directa o indirectamente, y el que “voluntaria y libremente” quieran establecer los trabajadores El primero, cuando trasciende los límites señalados en este considerando, “está en contradicción con las normas expresas del Convenio N° 87”, el cual, aun cuando “manifiestamente no apunta a imponer el pluralismo sindical”, sí exige que éste “sea posible en todos los casos” (confr Libertad sindical y negociación colectiva, cit, párr 91)

9°) Que se sigue de cuanto ha sido expresado, que el art 41, inc a de la ley 23551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional de las que se ha hecho mérito, en la medida en que exige que los “delegados del personal” y los integrantes de “las comisiones internas y organismos similares” previstos en su art 40, deban estar afiliados “a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta”

La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertientes En primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas En tal sentido, para ambos órdenes, corresponde reiterar que el monopolio cuestionado en la presente causa atañe nada menos que a la elección de los delegados del personal, esto es, de los representantes que guardan con los intereses de sus representados, los trabajadores, el vínculo más estrecho y directo, puesto que ejercerán su representación en los lugares de labor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados La restricción excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar la dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos, del que ya se ha hecho referencia

Por lo demás, no se ha invocado, ni esta Corte lo advierte, la existencia de razón alguna que haga que la limitación impugnada resulte necesaria en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos Antes bien, parece marchar en sentido opuesto a dichos intereses y, principalmente, a las necesidades de una sociedad del tipo indicado, la cual, si algo exige, es que el modelo que adoptó permee los vínculos asociativos, sobre todo aquellos que, como los sindicales, están llamados a coadyuvar, de manera notoria, en la promoción del “bienestar general”

10) Que, en consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto desconoció el derecho de ATE a intervenir en la celebración de los comicios de delegados del personal en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, con base en que, pese a comprender dicho ámbito de actividad, no gozaba en éste de personería gremial

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas (art 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente

Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase

PLENARIO Nº 321 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “COUTO DE CAPA, IRENE MARTA c/ AREVA S.A. s/ LEY 14.546” (5/6/2009)

El 5 de junio de 2009 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, dictí plenario en el expediente Nº 9.589/2005 – Sala IV, caratulado “COUTO DE CAPA, IRENE MARTA c/ AREVA S.A. s/ LEY 14.546”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 

Lo hizo para unificar jurisprudencia sobre una vieja cuestión relativa al cómputo de la antigüedad del trabajador despedido que con posterioridad a la obtención del beneficio jubilatorio continuó trabajando, sin interrupción,  para el mismo empleador, respondiendo a la siguiente cuestión: “¿Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo L.C.T. al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación?“.

Ante dos interpretaciones posibles de la normativa (esto es, que la antigüedad de los trabajadores comprendidos cuente desde su ingreso – voto por la negativa- , o que se compute sólo la posterior a la obtención del beneficio – voto por la positiva-), la Cámara, por mayoría, se inclinó por la afirmativa.

Nuestra presidente (Dra. Estela Ferreiros) tuvo oportunidad de emitir su voto por la negativa – minoría-, compartiendo criterio con otros destacados juristas, entre los que se encuentran los Dres. Fernandez Madrid, Guibourg, Maza, Rodríguez Brunengo, Stortini y Zas quienes, al igual que Ferreirós, efectuaron un análisis científico de la cuestión, que no descartó la interpretación de las normas en base a los principios que rigen nuestra disciplina (en especial el protectorio y el pro hominem).

Son de destacar las afirmaciones de Guibourg en el sentido de que “Ningún trabajador se ve privado de su protección contra el despido arbitrario en razón de su edad ni de su tiempo de servicios; la única excepción a esta regla es el derecho del empleador a requerir su jubilación” y de que no  puede interpretarse la norma de modo tal que suponga que “suponga que el trabajador jubilado ya no necesita estabilidad: el empleado es el mismo ser humano que antes de obtener el fin de su trámite, con sus mismos deseos, apetencias y esperanzas, dentro de las que hay que contar la satisfacción de sentirse útil”.

También el voto de Maza, quien luego de ahondar en las motivaciones que llevaron al legislador a introducir la regla del art. 253, LCT, sostiene que es inequívoca la referencia que el art. 253 L.C.T. efectúa a la existencia de un auténtico cese laboral y un posterior reingreso, merced al empleo de las expresiones “volviera a prestar servicios…” y “…tiempo posterior al cese“. Y continúa: “Estos vocablos no parecen neutros en la construcción semántica efectuada por el legislador y brindan una pauta interpretativa de singular valimiento, indicando que debe haber necesariamente un lapso en blanco en la relación, el paréntesis necesario que permita hablar de un volver”.

A su turno, el Dr. Fernández Madrid, maestro de casi todos nosotros y referente obligado de nuestra disciplina, nos recordó que la disposición del art. 252 de la L.C.T. al eximir al empleador de responsabilidad indemnizatoria creando una forma particular de cese -el hecho de encontrarse el trabajador en condiciones de obtener la jubilación máxima (decreto 679/95 y art. 19 de la ley 24.241)-, consagra una excepción al régimen general que contempla la L.C.T. porque todo despido sin causa debe ser indemnizado en los términos del art. 245 L.C.T.; también que no es viable que el intérprete se aparte de los términos literales de la ley, máxime cuando la facultad del empleador de hacer cesar al trabajador en los términos del art. 252 de la L.C.T. no es de orden público.

Finalmente, transcribimos íntegramente el lúcido voto de la sra. Presidente de la SADL y presidenta de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo:

“LA DOCTORA FERREIRÓS, dijo:

En esta ocasión y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 295 del C.P.C.C., nos convoca el siguiente interrogante: “¿Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo L.C.T. al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del beneficio de la jubilación?”.

Es oportuno recordar que la norma expresamente dispone: “En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el art. 247…”. Luego, el art. 7 de la ley 24.347 (B.O. del 29-06-94) introdujo como reforma un último párrafo que establece: “En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese“.

La cuestión a dilucidar se plantea cuando el trabajador, una vez obtenido el beneficio previsional, continúa prestando tareas y a posteriori resulta despedido. ¿Qué antigüedad corresponde computar? La norma, ¿debe interpretarse sólo gramaticalmente y de manera restrictiva, o más allá de la letra textual, debe atenderse a la télesis de la misma?

Entiendo que las normas que rigen el tema deben apreciarse en forma armónica y de acuerdo a la télesis legislativa, intentando determinar cuál ha sido su espíritu, en particular en relación al último párrafo, que establece cómo se debe computar la antigüedad si luego cesa.

He señalado con anterioridad que en materia interpretativa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la leyes deben serlo según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico, pero por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente. Es propio de la interpretación, indagar lo que ellas dicen jurídicamente. En esa indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere, dado que la misión del Poder Judicial no se agota con la remisión de la letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del Derecho, y para la realización de la Justicia, no pueden prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma (C.S.J.N. Fallos 295:376 y ED 95-552 sumario 25).

En relación al tema planteado, un aparte de la jurisprudencia ha entendido que el empleador puede extinguir incausadamente el contrato de trabajo del trabajador jubilado, debiendo en su caso sólo abonar la indemnización por antigüedad que se hubiera devengado después de la obtención del beneficio jubilatorio. Es decir, se sostiene que conforme surge del art. 253 de la L.C.T. independientemente de que el actor hubiera continuado trabajando en la empresa después de obtenido el beneficio jubilatorio sin que se hubiera producido una interrupción y posterior reingreso, sólo resulta computable la antigüedad adquirida después de la obtención de la jubilación.-Mi posición al respecto es diametralmente opuesta.

Recientemente he tenido oportunidad de votar en la causa “Domingo, Ricardo P. c/ A. Delor y Cía. S.A. s/ indemnización art. 212”, sent. 40.891 del 16-5-08; manteniendo el mismo criterio de esta Sala en su composición anterior.

Allí señalé que “… el empleador no está obligado a mantener a su servicio a un trabajador a quien el sistema previsional considera en condiciones de obtener los beneficios previsonales… De acuerdo a ello… puede intimarlo para que se jubile sin que tal decisión le ocasione algún costo reparador indemnizatorio, desde que no existe daño o agravio, pero muy distinto es cuando el dependiente -ya jubilado- continúa trabajando con el mismo empleador, sin cesar en sus actividades”.

Conforme a lo expresado, consideré que “en esa situación sólo podría producirse la extinción del contrato por causas de despido, renuncia o incapacidad absoluta y permanente del trabajador…”.

Sostuve asimismo que “… esa continuidad en sus tareas, es la que hace que el trabajador tenga derecho a que se compute su tiempo de servicio a partir de la fecha de ingreso inicial y que la misma no sufra ningún tipo de alteración o merma, y, a mayor abundamiento corresponde destacar que el art. 253 de la L.C.T. al expresar que “en caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia …“, brinda una pauta interpretativa, con lo que aparece indicado que debe haber necesariamente un lapso en blanco en la relación o paréntesis necesario que permita posibilitar el haber de un “volver”.

“…Corresponde mencionar que el art. 255 de la L.C.T. cuando expresa la forma de computar la antigüedad del trabajador vinculado por varios contratos de trabajo, señala que “…la antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo dispuesto en los art. 18 y 19 de esta Ley, pero si hubiera “reingreso” a las órdenes del mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones…” de manera que aparece confirmado lo dicho anteriormente al mentar el art. 253 de la L.C.T.. No se puede reingresar si haber dejado de estar en el lugar o condición a que se ingresa (ver esta Sala en autos “Anduela c/ Camauer y Cía. S.A. s/ desp.”, sent. 31.151 del 03-09-98). Ver también de esta Sala, “Baldicchi, Diana Ciris c/ Ayacucho Palace Hotel S.R.L.”, sent. 32.569 del 22-09-99; “Lemma, Hugo Omar c/ FE.ME.S.A.”, sent. 37.433 del 30-03-04; “Gauto Cardozo, Rubén c/ Goli S.A.”, sent. 40.688 del 05-02-08, entre otros).

Entiendo que de admitirse una solución distinta, se estaría permitiendo el enriquecimiento sin causa del empleador que se beneficiaría con el trabajo de su antiguo dependiente ya jubilado, prescindiendo luego de sus servicios (por ejemplo cuando ya no lo necesite más), sin abonarle las indemnizaciones que por ley corresponda, conducta esta que aparece reñida con el carácter protectorio de la legislación laboral.

Es que si el dador de trabajo retoma a un ex empleado que ya se ha jubilado, debe entenderse que ha valorado sus aptitudes y ha considerado que puede ser útil a la empresa y por ende debe satisfacer las indemnizaciones legales de acuerdo al principio general que establece el art. 18 de la L.C.T. computándose la antigüedad de toda la relación de trabajo en el caso de ser despedido. Debe considerarse que el empleado ha trabajado una cierta cantidad de años adquiriendo el derecho de no ser despedido sino por justa causa, y en caso de que a pesar de ello sea cesanteado, a cobrar las indemnizaciones pertinentes.

En razón de todo lo expresado, mi respuesta al interrogante que se plantea es NEGATIVA.”

PLENARIO Nº 322 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “TULOSAI, ALBERTO P. c/ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA s/ LEY 25.561” (19/11/2009)

Contrato de trabajo. Extinción. Despido sin causa. Indemnización por antigüedad o despido. Modo de cálculo. Base salarial. Incidencia del SAC. Improcedencia. Incidencia de la “bonificación” especial no abonada regularmente. Improcedencia. Doctrina plenaria

Acta n. 2.547

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diecinueve días del mes de noviembre de 2009; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctor Juan Carlos Fernández Madrid, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Graciela Aída González, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Elsa Porta, Héctor César Guisado, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Luis Alberto Catardo, Gabriela Alejandra Vázquez, Álvaro Edmundo Balestrini, Mario Silvio Fera, Gregorio Corach y Daniel Eduardo Stortini; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo O. Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 8.448/2006 – Sala VII, caratulado “TULOSAI, ALBERTO PASCUAL c/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA s/ LEY 25.561”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “1°) ¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario?

2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.?” -Abierto el acto por el señor Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Dr. Eduardo O. Álvarez, dijo:– El doble interrogante que nos reúne, más allá de las diferencias puntuales, confluye en la interpretación del art. 245 de la L.C.T. porque, en definitiva, lo que estamos llamados a resolver en instancia plenaria es, si la base de cómputo de la indemnización por antigüedad, debe incluir -o no- aquellas sumas de innegable esencia salarial, cuyo pago se efectúa en períodos superiores al mes, por imposición del ordenamiento que crea el derecho al cobro, ya sea que provengan de la ley, de la autonomía colectiva o de la voluntad unilateral.El legislador, en ejercicio de potestades que le son privativas y con la intención de cumplir con el mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario, creó una tarifa para resarcir la ilicitud y, al establecer la fórmula de su cálculo, eligió, entre plurales variables, multiplicar “la mejor remuneración mensual, normal y habitual” por la antigüedad fijada en años, incrementados cuando la fracción superase los tres meses.-Cuando se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo ya existían sistemas que establecían el derecho a la percepción de importes retributivos que se pagaban por semestre o por año y, pese a ello, el Poder Legislativo optó por la remuneración mensual como “factor” de la operación matemática que concluye en el importe del resarcimiento. Más aún, la Ley 25.877, que podríamos considerar reciente, en su art. 5, modificó el art. 245 de la L.C.T. y mantuvo el mismo parámetro temporal, como lo he señalado en otra oportunidad, aunque era por todos conocida la polémica en torno a la inclusión proporcional de los rubros que se percibían “sin periodicidad mensual”, para utilizar la gráfica expresión de nuestra convocatoria (ver “La Ley 25.877 y el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”, en Derecho del Trabajo, 2004-B, págs. 101 y sgtes. edit. La Ley).Desde esta perspectiva, no existe espacio alguno, a mi modo de ver, para incorporar un rubro como el vulgarmente denominado “aguinaldo”, al que la propia ley bautiza como “sueldo anual complementario”.-No soslayo, claro está, la argumentación que se ha expuesto, referida al momento en que las remuneraciones “se van devengando”, ni desconozco la trascendencia que, en esta tesis, cabría atribuirle a la reforma introducida por la ya citada Ley 25.877 que, con gran acierto, reemplazó el participio pasado del verbo “percibir”. He descripto mi opinión acerca de cómo nace el derecho al sueldo anual complementario, al dictaminar en el añejo Fallo Plenario Nro. 274, recaído el 18/9/90, en autos “Kicsa S.A.” y en aquella oportunidad sostuve que no debía confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligación se torna exigible, o sea el plazo como modalidad, en los términos del Título VI del Libro Segundo del Código Civil.El aguinaldo se devenga con el trabajo cotidiano, pero se torna exigible en las fechas precisas a las que alude el art. 122 de la L.C.T. y por eso es “anual”. La alusión a lo “mensual” en el art. 245 de la L.C.T. sólo hace a la parcialización temporal del pago de la remuneración. Con el criterio que todo lo sustenta en el verbo “devengar”, perdería sentido la referencia temporal en la normativa, porque también podría decirse, con el mismo estatuto de verdad, que el sueldo mensual se devenga día a día y que el sueldo diario se devenga hora tras hora. El tiempo humano que, como diría Quevedo, “no vuelve, ni tropieza”, admite subdivisiones infinitas.Al comentar la reforma de la Ley 25.877, consideré que la supresión de la palabra “percibida” y la inclusión del giro verbal “devengada” era muy positiva, porque implicaba la recepción normativa de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la Sentencia dictada el 1/10/2001, en el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”, que subyace en los distintos votos del Fallo Plenario Nro. 288, recaído el 1/10/94, en la causa “Torres, Elvio Ángel c/ Pirelli Técnica S.A.”. En verdad, la modificación tuvo por finalidad disipar las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobros inferiores a lo debido (ver “La Reforma Laboral”, Edit. Rubinzal Culzoni, págs. 84 y sgtes.) y no estuvo pensada para incluir las remuneraciones que se percibían en lapsos superiores al mes.-Lo expresado y, en especial ese adecuado deslinde entre el nacimiento de un derecho y su exigibilidad, unido a la diáfana expresión literal del art. 245 de la L.C.T., me inclinan a proponer una respuesta negativa a la primera de las preguntas que integran el temario.Las argumentaciones vertidas sellarían, de alguna manera, la suerte del segundo interrogante, pero se impone efectuar algunas precisiones al respecto, porque no son del todo indiferentes las fuentes de las que puede provenir el pago “no mensual” de un rubro retributivo.-Digo esto porque, si el derecho se origina en la ley (como el aguinaldo mismo) o en el convenio colectivo, el intérprete tendrá la certeza cabal de que la iniciativa de remunerar al trabajador por lapsos superiores al mes no encierra un intento de “debilitar” la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, para desactivar la protección contra el despido arbitrario y “abaratar los costos” de la desvinculación del dependiente.Pero si emerge de la ficción del contrato individual o, de la voluntad unilateral del empleador, se impone una cuidadosa evaluación de sus condiciones de legitimidad, tanto en lo referido a las exigencias para el pago del crédito, como a su cuantía, para evitar una maniobra como la descripta que implicaría, en los hechos, crear una elevada “bonificación” trimestral o semestral o incluso anual, dirigida a “convivir” con una retribución mensual baja y facilitar el despido, no sólo por razones de mezquindad, sino como forma barroca de “desactivar” una tutela esencial, que concierne a la posición del trabajador dentro de la estructura empresaria.Por estos motivos y sin dejar de advertir cierta sobreabundancia, considero prudente el condicionante al que se supedita la pregunta, porque si bien mi respuesta es, en principio, negativa, nada obstaría a que, en determinados casos concretos, se decidiera, en un trámite jurisdiccional, neutralizar una conducta fraudulenta como la reseñada e integrar la base de cálculo de la indemnización con la parte proporcional de lo abonado, en especial cuando la suma no es el emergente de un régimen que la supedita a requisitos objetivos, como ser, la productividad, las ganancias o el desempeño del trabajador, al que se hace mención en el temario.En síntesis, y como ya lo he adelantado, propongo una respuesta negativa a ambos interrogantes.-

Por la NEGATIVA a ambos interrogantes, constituyendo MAYORÍA, votan los doctores: GUIBOURG, PIROLO, PORTA, MAZA, GARCÍA MARGALEJO, FONTANA, GONZÁLEZ, GUISADO, MORANDO, VILELA, ZAS, VÁZQUEZ y CATARDO.

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:-La Sala III que integro ha declarado en numerosas oportunidades (entre otras, en la causa “Petelín, Sonia Fabiana c/ Bodes Sociedad de Hecho”, sentencia 88.209 del 20/10/06) que el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 245 L.C.T. debe ejercitarse a partir de la mejor remuneración normal, mensual y habitual. Como el sueldo anual complementario (pese a su denominación subsistente) es una prestación semestral, no integra aquel cálculo aunque su pago sea ciertamente normal y habitual. Otro tanto cabe decidir acerca de las bonificaciones otorgadas por la empresa de manera esporádica o con periodicidad menor que la mensual. Sin embargo, en este punto es preciso enfatizar la condición prevista en el tema del presente plenario: “descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral”. En efecto, la perspectiva de reducir costos de despido mediante la entrega de bonificaciones abultadas que vengan a complementar un sueldo mensual magro es una tentación siempre presente en el ámbito empresario, que viene a sumarse, mediante un complejo entramado de criterios habitualmente denominados en inglés, al deseo de controlar más estrechamente el comportamiento de los trabajadores reduciendo la seguridad del monto global de remuneración que cada uno de ellos pueda esperar.Hasta cierto punto, configurado por el peso relativo de las bonificaciones y la mayor o menor objetividad de los criterios empleados para asignarlas, esas prácticas pueden ser lícitas. A partir de ese punto, pueden configurar una actitud fraudulenta destinada a burlar diversos derechos del trabajador. En este sentido comparto las lúcidas reflexiones del señor Fiscal General y enfatizo que la condición de hecho empleada en el tema de este plenario para proponer la exclusión de las bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de examinarse con sumo cuidado y en cada caso a resolver, según las circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando un criterio de valoración fundado en el principio protector.-De acuerdo con lo expuesto, voto por la negativa a ambos interrogantes.-

EL DOCTOR PIROLO, dijo:Como es sabido, el “sueldo anual complementario”, como lo indica su propia denominación, es una remuneración de carácter “anual” que por expresa previsión normativa se debe abonar en dos cuotas: una de ellas el 30 de junio y la restante el 31 de diciembre de cada año (arts. 121 y 122 L.C.T.).-Una conocida corriente doctrinaria y jurisprudencial sostiene que, a partir de la modificación introducida en el art. 245 de la L.C.T. por la Ley 25.877, al suplantarse el término “percibido” por “devengado”, el sueldo anual complementario, en su proporción mensual, debería ser tomado en cuenta para determinar la “mejor remuneración mensual, normal y habitual” a la que hace referencia la norma citada pues -según esa tesitura- el S.A.C. se estaría devengando “día a día” y, por lo tanto, mes a mes.No comparto esa corriente de opinión pues estimo que se confunde el cumplimiento de los presupuestos fácticos a los que está condicionado el nacimiento del derecho con el momento a partir del cual se “devenga” el crédito correspondiente. En efecto, con el transcurso de cada jornada o, incluso, de cada minuto en el que se mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre, no se va “devengando” S.A.C., sino que aquello que se va “generando” día a día, minuto a minuto, es el derecho del trabajador a percibir el S.A.C., en las fechas que la ley prevé para el “devengamiento” de cada cuota, al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre, hace que el “devengamiento” del S.A.C. proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral, se produzca en el momento mismo de la extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto como aquél en el que normalmente se “devenga” el S.A.C.. En consecuencia, estimo que el sueldo anual complementario, no es una remuneración de pago “mensual”, como lo exige el art. 245 de la L.C.T. como condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por despido; y, por ello, doy respuesta negativa al primer interrogante planteado.-Sobre la base de similares consideraciones, si una bonificación es abonada sin periodicidad “mensual”, descartada la configuración de un supuesto de fraude, tampoco debe incluirse en proporción alguna en la base de cálculo de la indemnización indicada. En consecuencia, también me expido en sentido negativo con relación al segundo interrogante planteado.-

LA DOCTORA PORTA , dijo:-La presente convocatoria consta de dos interrogantes referidos a la determinación de la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T., el primero de los cuales es si corresponde incluir en dicha base la parte proporcional del sueldo anual complementario.En mi criterio, la respuesta debe ser negativa, pues la norma citada exige tomar en cuenta la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador, por tal motivo, no cabe más que la exclusión del referido rubro, ya que si bien posee innegable carácter salarial y se devenga día a día no es de percepción mensual, sino semestral, dado que se percibe en las oportunidades que expresamente fija la ley (art. 122, en igual sentido, entre muchas otras, S.D. Nro. 69.119 del 30.3.95, en autos “Zech, Ricardo y otros c/ Autolatina Argentina S.A.”, S.D. Nro. 89.286 del 30.11.2007 en autos “Saint Jean, Alejandro Roberto c/ Disco S.A.”, S.D. Nro. 89.133 del 11.10.2007 en autos “Villalba, Lidia Inés c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires”, todas del registro de la Sala III que tengo el honor de integrar).-Por idénticos motivos y descartada la existencia de fraude a la ley laboral, también he de responder por la negativa a la segunda pregunta referida a la inclusión en la aludida base salarial de las bonificaciones abonadas por el empleador sin periodicidad mensual y sobre la base de un sistema de evaluación del desempeño anual del trabajador (en igual sentido, S.D. Nro. 79.516 del 31.8.99, “Magliolo, Norberto Guillermo c/ Y.P.F. S.A.”, sentencia Nro. 88.171 del 10.10.2006 “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, ambas del registro de esta Sala).-En mi criterio, la modificación dispuesta por la ley 25.877 (B.O. 19.3.2004) al art. 245 de la L.C.T. no afecta las conclusiones expuestas. El texto ahora vigente establece como base de cálculo “la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año…”, mientras que el anterior utilizaba la expresión “percibida”. He sostenido de modo reiterado que tal modificación es positiva porque deja en claro que la remuneración que debe computarse es sin lugar a dudas la que debió ser pagada y disipa las situaciones litigiosas que se plantean en hipótesis de cobro de salarios inferiores a los que debían abonarse y se evita así que los incumplimientos del empleador logren la disminución de la referida base de cálculo (en sentido análogo, sentencia del 28.2.95 “Chaile, Adán c/ Glas Serr S.A.”, pub. D.T. 1995-B, 1630, S.D. Nro. 88.228 del 23.10.2006 “Verdura, Silvia Graciela c/ Juárez Monteagudo, Gabriel Jorge y otros”, S.D. Nro. 89.404 del 28.12.2007 en autos “Martínez, Paola Valeria c/ Pimay S.A.”, todas del registro de esta Sala).-Es mi criterio que la referida reforma debe ser entendida a la luz de la doctrina que sentara la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”, Fallos 213:5001, y que invoqué expresamente al votar en el Fallo Plenario N° 288 de esta Cámara, recaído en autos “Torres, Elvio Ángel c/ Pirelli Técnica S.A.”.-Por los fundamentos expuestos, contesto por la negativa a ambos interrogantes y resalto que en relación con la bonificación mi respuesta está condicionada a la inexistencia de fraude a la ley laboral.

EL DOCTOR MAZA, dijo:1.- Anticipo que voy a responder negativamente a los dos interrogantes que nos convocan en este Acuerdo Plenario en virtud de que me expediré “de lege datae”, aún cuando considero que el art. 245 L.C.T. debería ser modificado receptando el criterio que en esta ocasión no acompañaré porque creo que los jueces debemos atenernos al texto de la ley vigente cuando es claro.2.- En efecto, opino “lege ferendae” que la indemnización por despido injusto, que nuestra Ley de Contrato de Trabajo vigente construye sobre la base del ingreso salarial del último año trabajado y la antigüedad del trabajador, debería calcularse en los casos de retribuciones variables considerando un promedio de toda retribución que el trabajador haya devengado durante el último año o semestre anterior al cese, el que fuese más favorable al dependiente, ya que esos guarismos reflejaría con exactitud el valor económico de ese término de la ecuación reparatoria del despido.-Por otra parte, la actual fórmula que remite a la “mejor remuneración mensual normal y habitual” es generadora de una gran inseguridad jurídica ya que pocas veces hay certeza acerca de cuál ha sido la retribución mensual que reviste tales características e, incluso, no hay criterios homogéneos para establecer cómo se identifica ese valor salarial.-De hecho, la Sala II, que tengo el alto honor de integrar, sostiene el criterio de que para determinar la mejor remuneración normal y habitual deben contarse los rubros normales y habituales y seguidamente seleccionar la mejor retribución, por así haber sito establecido por el voto mayoritario de mis distinguidos colegas a partir de la causa “Bodegas y Viñedos Santiago Graffigna Ltda.. S.R.L. y otro c/ Pennesi, Mauricio Javier s/ consignación” (Sala II, S.D. N° 95.571 del 29-2-08). Sin embargo, aunque acato ese criterio mayoritario por razones de economía procesal, por mi parte considero que el texto del art. 245 del R.C.T. manda tomar la mejor remuneración que patrimonialmente resulte normal y habitual, examinando pura y sencillamente los valores salariales de cada mes sin atender a la circunstancia atinente a si están compuestos por rubros habituales o no, bastando con que tales conceptos integrativos del ingreso tengan carácter remuneratorio.-3.- Ahora bien, por encima de estas otras opiniones, lo cierto y a mi juicio insoslayable es el actual texto del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo que reza lo siguiente en lo que aquí importa:-“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…” (la negrita es mía).Creo que la controversia interpretativa que motiva este Plenario ha renacido o ha tomado algún protagonismo gracias a la reforma que la ley 25.877 introdujo al citado precepto, al reemplazar el vocablo “percibida” por la expresión “devengada”. Y bien, tal como lo he sostenido al votar en reiteradas ocasiones como integrante de la Sala II de esta Cámara, considero que tal mutación no permite entender que deban computarse para el cálculo indemnizatorio otras retribuciones percibidas por el trabajador distintas de aquellas abonadas en forma mensual.Afirmé en repetidos precedentes que ese cambio de vocablos sólo adecuó con 10 años de tardanza legislativa el texto de la norma al criterio que la jurisprudencia ya había aclarado al sostener masivamente que debían tenerse en cuenta las retribuciones mensualmente devengadas y no solamente las efectivamente percibidas. Ello había ocurrido frente a los planteos literalistas que pretendían que los resarcimientos por despido injusto se calculasen considerando exclusivamente los salarios que habían sido cobrados, excluyendo aquellos no pagados por el empleador pero igualmente devengados.-Pienso, en efecto, que el legislador de 2004 en este punto sólo aprovechó, después de 10 años de consolidación del criterio, para actualizar el texto siguiendo la postura sentada definitivamente por esta Cámara en el Acuerdo Plenario 288 in re “Torres, Elvio A. c/ Pirelli Técnica S.A. s/ despido” del 1-10-94 y ratificado por la Corte Suprema de Justicia in re“Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.” (fallo del 12/11/91).En cambio, no encuentro razones para suponer que el Congreso Nacional haya pretendido efectuar un giro relevante en esta materia y para creer que la reforma haya buscado disponer que para el cómputo indemnizatorio deban ser contabilizadas todas las retribuciones que se devenguen durante el año anterior, ya que la ley 25.877 mantuvo la expresión lingüística “mejor remuneración mensual ya puntualizada y sobre la que remarco con las negritas la ratificación del módulo mensual de devengamiento, exigiblilidad, liquidación y cobro, pautas estas que delimitan los momentos de la generación contable, jurídica y material de los créditos.-Desde esta concepción, me parece evidente que el legislador eligió en 1974 un módulo salarial mensual como representativo de los ingresos que, en ese lapso, el trabajador despedido genera, y prescindió voluntariamente de incluir en la fórmula reparatoria otras remuneraciones que se liquiden y paguen con otras frecuencias (semestral, como el aguinaldo desde la década del 70; o anual como las participaciones en las ganancias, las bonificaciones por eficiencia, etc.). La referencia a ese parámetro mensual, reitero, fue mantenida en 2004 por la ley 25.877.A mi modo de ver el texto legal, si se computaran en la ecuación resarcitoria del art. 245 L.C.T. retribuciones de liquidación y pago semestral como el sueldo anual complementario (conf. ley 23.041) se estaría prescindiendo voluntaria y concientemente del parámetro de devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual fijado expresamente por el Congreso y se lo dejaría merced a la interpretación judicial -muy bien intencionada, por cierto- huérfano de sentido.Ello sería, en mi opinión, una forma de abrogación de un recaudo de la ley por vía de la interpretación judicial que, me parece claro, no resulta factible por más equitativo que resulte el criterio subyacente tras tal hermenéutica.-Repito: aunque critico el criterio del legislador y propicio su modificación futura, entiendo que la interpretación judicial no puede soslayar que la norma positiva vigente refiere a remuneraciones de carácter “mensual”.Con este marco normativo, veo indiscutible que el aguinaldo o, más precisamente, el medio aguinaldo que debe liquidarse y abonarse al fin de cada semestre (conf. ley 23.041), no es una remuneración de carácter mensual sino semestral, por lo que no puede incluirse en la base salarial de la fórmula indemnizatoria del despido injusto. No me parece atendible el argumento de que esa media remuneración de pago semestral se devenga mensualmente porque, como lo destaca el Sr. Fiscal General, Dr. Eduardo O. Álvarez, aunque jugase con el concepto más lato del verbo “devengar”, no puedo concluir que el SAC se devenga mensualmente sino, en todo caso, día a día, minuto a minuto y, aún si se me permite llevar el razonamiento al extremo, segundo a segundo de la prestación laboral.Y debo recordar una vez más que nuestra ley vigente se refiere a remuneraciones de tipo “mensual”, de manera que, aún cuando se ponga el foco en la unidad de devengamiento no contable y no en la de liquidación, exigibilidad y pago, estaríamos en presencia de retribuciones de devengamiento no mensual. Si no se consiente soslayar el expreso y claro parámetro temporal adoptado por el Congreso Nacional, ni siquiera desde esa concepción el aguinaldo o el medio aguinaldo pueden considerarse remuneraciones mensuales.-4.- Aunque el enfoque jurídico a emplear para responder el segundo interrogante es el mismo que acabo de delinear, no puedo soslayar que en los supuestos allí englobados (bonificaciones anuales abonadas sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador) resulta imprescindible dejar señalada una vía jurisdiccional de resguardo y en tal sentido luce muy adecuada la aclaración condicionante que precede al interrogante: “Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral…”.Es que mientras en el pago salarial complementario referido en el primer punto de esta convocatoria media un módulo temporal fijado por el legislador que no permite dudar de su naturaleza y de la sinceridad de la exigibilidad semestral, las bonificaciones, premios, incentivos productivos y gratificaciones retributivas nacidas de la voluntad unilateral del empleador no garantizan esas circunstancias y no puede ser olvidado que el Derecho del Trabajo se nutre de la realidad en la que, lamentablemente, en muchos casos el sujeto contractualmente más poderoso aprovecha su capacidad de imponer su voluntad para regular las condiciones contractuales a su conveniencia.-Por ende, no puede descartarse en abstracto que algún empleador decidiera parcelar artificialmente la remuneración mensual pagando sólo una parte con tal periodicidad y postergando la liquidación y pago de otro segmento para ser liquidado y abonado con periodicidades distintas, a fin de que no repercutan en eventuales indemnizaciones por despido.De ahí que me parece decisiva la aclaración formulada en la convocatoria y opino que la respuesta negativa que corresponde darle al segundo interrogante debe entenderse claramente acotada por las innegables facultades que cada magistrado tendrá caso por caso para desenmascarar comportamientos fraudulentos (conf. arts. 14 y concs. L.C.T.) si no median razones serias, fundadas y objetivamente respaldadas que justifiquen que un determinado componente de la remuneración del dependiente deba ser liquidado y abonado con una periodicidad distinta de la mensual, vr. gratia por su vinculación con el balance de la empresa o con otra circunstancia concreta, racional y objetivamente comprobable en el pleito, máxime que, en definitiva, las periodicidades de devengamiento, exigibilidad y pago de las remuneraciones no están libradas a la voluntad de las partes sino que están gobernadas por reglas legales (conf. art. 126/28 y concs. L.C.T.) que integran el orden público laboral relativo, según la clasificación que nos legara el maestro Justo López.-Ahora bien, entiendo que si la empresa invoca y demuestra que la tipología de la retribución adicional o complementaria, examinada con los parámetros ya señalados, justifica determinarla, liquidarla y pagarla en períodos distintos al mensual, tal ingreso adicional o complementario no debería ser computado para el cálculo de la mejor remuneración mensual normal y habitual del art. 245 L.C.T. por carecer de la ya descripta característica del devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual.-Por ende, respondo negativamente también al segundo interrogante de la convocatoria, dejando remarcada la reserva antes efectuada para aquellos supuestos en los que haya mediado un diferimiento artificial o al menos infundado del período de liquidación y pago.-5.- Doy, pues, respuesta negativa a ambas interrogaciones.-

LA DOCTORA GARCÍA MARGALEJO, dijo:Comparto la postura sostenida por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Dr. Eduardo O. Álvarez, y adhiero a los fundamentos que expresa en cuanto a la claridad de la fórmula legal (art. 245 L.C.T.), en tanto el legislador eligió como resarcimiento del despido sin justa causa -indemnización por antigüedad- multiplicar la mejor remuneración en cuanto reuniera los requisitos de ser: mensual, normal y habitual (sin perjuicio del tope allí previsto), por los años de antigüedad del trabajador; también comparto sus argumentos en tanto referidos a la ley 25.877 y al alcance del vocablo “devengada” en la reforma del art. 245 cit., la cual claramente mantiene como “base” de aquella reparación la mejor remuneración mensual, normal y habitual, lo que lleva a concluir como dicho magistrado lo hace, que no existe espacio para incorporar un rubro tal como el “aguinaldo”, cuyas fechas de pago la ley ha fijado al finalizar los meses de junio y diciembre de cada año (art. 122 L.C.T.).En relación con la actual redacción del artículo 245 antes citado, resulta pues que dicha redacción, al igual que la anterior, se refiere expresamente a la mejor remuneración “mensual” normal y habitual, y el aguinaldo no es una remuneración mensual normal, sino un importe que se cobra dos veces por año. Y agrego por mi parte en cuanto al tema del vocablo “devengada” que, en mi opinión, en modo alguno tiene la significación según la cual como el sueldo anual complementario se devengaría día a día y es de pago diferido, debe incluírselo en la base de cómputo de la mejor remuneración mensual a que se refiere la norma precitada.-Como es sabido, en su anterior redacción la normativa se refería a la mejor remuneración “percibida” lo que, literalmente interpretado -o sea como equivalente a “cobrada”-, podía llevar a la conclusión de que si el patrono había pagado menos de lo que legalmente correspondía en carácter de remuneración mensual, sobre esa errónea base había que calcular la reparación del art. 245 L.C.T. porque tal era el sueldo que el trabajador había “percibido” y no otro. Aunque numerosa jurisprudencia había llevado a desechar esta última interpretación, el texto actual puede decirse que corrigió el tópico o más bien disipó las dudas que se habían generado, estableciendo como parámetro la remuneración “devengada”. Paso a analizar el significado de esta última palabra.-Conforme Diccionario de la Real Academia Española, devengar es “Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”. Así lo indica por su parte Carlos A. Etala cuando señala quedevengar significa adquirir un derecho a alguna percepción y percibir quiere decir, precisamente, recibir el importe del crédito devengado (“Contrato de Trabajo”, 5ta. Edición actualizada y ampliada, pág. 674). Tal y no otra es la significación de aquella palabra. El tema de la periodicidad con que se percibe determinado rubro remuneratorio es otro, y lo cierto es que el aguinaldo no es una remuneración mensual normal.Este que he expuesto precedentemente, es el sentido que debe otorgarse -a mi juicio- al término “devengada”, se devengó tal o cual remuneración o crédito porque se adquirió el derecho a cobrarlo; así por ejemplo, si se trabajó todo el mes se adquirió el derecho a cobrar la respectiva remuneración y esta, por ende, se devengó por tal razón, la haya o no abonado el patrono. Pero la base de cálculo del art. 245 reiteradamente citado ha de reunir determinadas características específicas, pues se trata de la mejor remuneración -devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si fuera menor-: a) mensual, b) normal y c) habitual; y, como es sabido, sucede muchas veces que determinados rubros remuneratorios no la integran (algún premio que no se cobra habitualmente, importes por horas suplementarias que solo en algunas ocasiones se trabajan y no normalmente), y así sucede con el denominado “aguinaldo” que no es un sueldo “mensual”.Del mismo modo y contrario sensu, tampoco puede válidamente concluirse que la indemnización por antigüedad devengue por sí, aguinaldo, pues aquella no reviste carácter remuneratorio y conforme lo dispuesto en el art. 121 de la L.C.T. el sueldo anual complementario es la “doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el art. 103 de esta ley”.Por las razones expuestas mi voto es negativo al primer interrogante planteado.-Lógicamente, lo antes expresado se proyecta también sobre la segunda parte del interrogante respecto del cual son válidas similares consideraciones en tanto se trate de importes que no han formado parte del sueldo “mensual”. Y, nuevamente, he de coincidir con el dictamen del Fiscal General en cuanto a que habría que extremar los cuidados en la evaluación que se efectúe, ante un hipotético supuesto en el que quedara demostrado -para el caso del contrato individual y no estando originado el crédito en una disposición legal, reglamentaria o del convenio colectivo de trabajo- alguna maniobra fraudulenta, que escondiese bajo la apariencia de un “bonus” sumas que en realidad no lo son, y que nada tienen que ver con gratificación alguna. Pero ello no altera la interpretación que debe darse al texto legal que aquí se analiza, ni cambia el hecho de que, si se trata de una gratificación, bonificación o “bonus” que no forma parte de la remuneración mensual, normal y habitual, no integra la base de cálculo del art. 245 L.C.T..-Mi voto es, por lo tanto, por la negativa al segundo interrogante planteado.

LA DOCTORA FONTANA , dijo:Los interrogantes que nos convocan conducen a establecer si deben computarse en la base de cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 L.C.T., las sumas salariales que se abonan en períodos superiores al mes.En ese sentido, el primero de los interrogantes nos plantea si corresponde incluir la parte proporcional del Sueldo Anual Complementario en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 L.C.T..-En mi opinión, la respuesta a dicho interrogante debe ser negativa, en tanto aún cuando no cabe duda alguna respecto de la naturaleza salarial del sueldo anual complementario, no es posible soslayar que se trata de una prestación complementaria que carece del carácter de “mensual” que también es exigido por el art. 245 L.C.T..-En efecto, de la lectura del art. 245 L.C.T. se desprende que, a los fines de establecer la base de cálculo de la indemnización por despido sin causa o injustificado, el legislador optó por “la mejor remuneración mensual, normal y habitual”, por lo que ninguna de esas características puede ser obviada por el intérprete.La reforma introducida por el art. 5° de la ley 25.877 mantuvo los mismos requisitos para establecer la base salarial para el cálculo de la indemnización por despido. En todo caso, lo que puede suscitar la necesidad de interpretación es que esa remuneración “mensual, normal y habitual” no será la “percibida” sino la “devengada” de acuerdo con la modificación introducida por la Ley de Ordenamiento Laboral.Sin embargo, en mi opinión, la modificación apuntada no tiene efectos sobre la respuesta al interrogante que vengo proponiendo.En efecto, desde antaño la doctrina mayoritaria había señalado que cuando el art. 245 L.C.T. se refería a la remuneración “percibida” debía ser interpretado como la remuneración “devengada”, en tanto lo contrario significaba dejar en manos del empleador-deudor de la indemnización, la posibilidad de incidir sobre la base de cálculo de la misma, mediante el simple recurso de no abonar al dependiente lo que le correspondía.Ese efecto perverso era más notorio aún en el caso de remuneraciones variables como son las comisiones, lo que permitiría al empleador evitar computar dentro de la base de cálculo de la indemnización por despido, aquellas comisiones por operaciones ya concertadas, pero aún no liquidadas al dependiente.-Esas discusiones doctrinarias se vieron reflejadas también en decisiones jurisprudenciales que culminaron con el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Bagolini, Susana c. Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”, en el cual, entre otras cuestiones, el Alto Tribunal sostuvo que “Es descalificable lo decidido con respecto a la base de cálculo de la indemnización por despido si no se consideró que, pese a la redacción del art. 245 del Régimen de Contrato de Trabajo, en el que literalmente se alude a la mejor remuneración mensual, normal y habitual ‘percibida’, tanto el espíritu de la ley como el propósito del legislador fueron, o no, establecer que el módulo para el cálculo de la indemnización por despido es la remuneración ‘que se debió percibir’ pues, de lo contrario, no sólo se permitiría el indebido beneficio del empleador-deudor (cuya única base sería el incumplimiento de éste) sino que, también, se dejaría librada la determinación del importe del resarcimiento al exclusivo arbitrio del moroso”.Por ello, en mi opinión, la reforma del art. 245 L.C.T. por parte de la Ley 25.877, al establecer que se trata de la remuneración “devengada” y no de la “percibida”, vino a zanjar aquella antigua discusión del concepto.Pero en tanto dicha reforma mantuvo vigentes las demás calificaciones que esa remuneración debe respetar, no considero que exista duda alguna respecto de la plena vigencia del carácter mensual que debe contener para integrar al base de cálculo de la indemnización por despido. En este punto coincido con lo señalado por el señor Fiscal General respecto de la distinción a tener en cuenta entre el nacimiento de un derecho y el momento a partir del cual la obligación se torna exigible.-Por lo expuesto, reitero, voto por la negativa al primer interrogante.En cuanto al segundo punto del cuestionario, creo necesario efectuar algunas consideraciones.Ante todo, destaco que los argumentos vertidos precedentemente resultan, en principio, aplicables a este segundo interrogante, y por ello debo adelantar también mi respuesta negativa al mismo.-Pero en mi opinión corresponde destacar la importancia de la condición a la que se ha sometido la pregunta formulada.-En efecto, aún cuando pudiera afirmarse que la configuración del fraude no requiere ser descartada porque de existir fraude no sería aplicable la norma, creo que no se puede dejar de considerar que en este segundo punto del cuestionario no estamos frente a una remuneración cuyo plazo fue establecido por la ley o por la negociación colectiva, sino que se trata de decisiones unilaterales de los empleadores.Por ello, considero necesario señalar que la respuesta por la negativa a dicho interrogante está condicionada fuertemente por la ausencia de fraude, que deberá ser determinada en cada caso concreto; pero además también depende de que se trate de una remuneración sujeta a un sistema de evaluación del desempeño, aspecto este último que también deberá ser objeto de prueba y de prudente valoración en cada caso concreto.Por lo expuesto precedentemente voto entonces por la negativa a ambos interrogantes sometidos a consideración.-

LA DOCTORA GONZÁLEZ , dijo:

La presente convocatoria a plenario tiene por interrogantes, 1º) si corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario y, 2º) si, descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño anual del trabajador, debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.-

Liminarmente cabe señalar, que el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T. establece que debe computarse para la determinación de la indemnización por antigüedad un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de (3) tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.-

El artículo en análisis fue modificado por la ley 25.877, que reemplazó el término “percibida” por el de “devengada”, circunstancia que vino a generar variadas interpretaciones acerca del alcance del nuevo término utilizado. “Devengar” es, según la definición de la Real Academia Española “adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”.-

En principio, menester es señalar que dicha modificación terminológica resultó por demás auspiciosa, y tendió básicamente, a evitar que las irregularidades de los empleadores, recayeran en perjuicio del trabajador a la hora de un despido incausado, al liquidársele indemnizaciones basadas en salarios inferiores a los que debía percibir. Así, la ley vino a plasmar el criterio ya sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.” del 12/11/91.-De todos modos, ya con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.877 en el artículo 245 de la L.C.T., la jurisprudencia entendía que aun cuando la norma dijera “percibida”, debía computarse a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, la remuneración “devengada”, o sea, la que debió ser pagada. Como señaló Carlos Alberto Etala, una solución en contrario hubiera provocado que la determinación de la remuneración base quedara al arbitrio del empleador, que podría disminuirla incumpliendo o retaceando su obligación de pago (“Contrato de Trabajo – Ley 20.744 texto ordenado según decreto 390/76”, Carlos Alberto Etala, Editorial Astrea).En tal sentido, se expidió la Sala que integro en una anterior composición, ya por el año 1989, al entender que “a los fines del cálculo de la indemnización por antigüedad ha de considerarse todo concepto que se hubiese devengado en los términos del art. 245 de la L.C.T., con prescindencia de que haya sido efectivamente percibido o no (sentencia del 10/10/89 en autos “Aranda Saavedra, Isaac c/ Deheza S.A.”, del registro de la Sala II).-Sin embargo, opiniones doctrinarias y jurisprudenciales dieron otro alcance al nuevo término utilizado, pretendiendo que debía computarse todo concepto devengado, aunque no se percibiera mensualmente (tales como el sueldo anual complementario o las bonificaciones abonadas semestral o anualmente), poniendo énfasis en el presupuesto de la percepción del beneficio, con prescidencia de la periodicidad con que fuera abonado el mismo.-En mi criterio, no fue ese el sentido que la ley pretendió darle al término “devengada”, sino que apuntó a incluir aquellas remuneraciones que, adeudadas por el empleador, no habían sido percibidas aunque sí devengadas.La Corte Suprema de Justicia de la Nación, señaló reiteradamente que “la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulta la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de los objetivos de la norma” (Fallos, 310:572; 310:799; 310:1390; 311:2751; 312:1036). También sostuvo que “Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente. En esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos, 311:2751; 312:1614)”. “Es propio de la interpretación indagar el verdadero sentido o alcance de la ley mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, que no debe ser obviada por posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal que dificulten la consecución de los fines perseguidos por la norma” (Fallos, 290:56).-La Sala que integro sostuvo reiteradamente que “las retribuciones devengadas y/o percibidas con una frecuencia de pago distinta a la mensual, salvo supuestos de diferimiento fraudulento no deben computarse para la base de cálculo de la indemnización del artículo 245 de la L.C.T., aun con la redacción de la ley 25.877” (S.D. 95.122 de la Sala II, de fecha 16/7/07 dictada en autos “Ruiz Huidobro, Rafael Claudio c/ Nextel Communications Argentina S.A.”).-En efecto, el artículo 245 de la L.C.T refiere a la “mejor remuneración mensual, normal y habitual” y, cabe recordar, que tanto el sueldo anual complementario como las bonificaciones abonadas a los trabajadores sin periodicidad mensual, si bien resultan “normales” y “habituales” no se perciben mensualmente, ya que no se pagan todos los meses aunque se devenguen en cada momento. Tal circunstancia determina que, en mi criterio, la indemnización de marras deba calcularse únicamente sobre el salario que mensualmente perciba el trabajador, resultando irrelevante para este específico punto el hecho de que se trate de remuneraciones “devengadas”, ya que lo determinante está dado por la periodicidad de su percepción.En el caso puntual de las bonificaciones que, de acuerdo a las previsiones del artículo 104 de la L.C.T. pueden integrar la remuneración del trabajador, debe atenderse especialmente, al carácter de la misma y a la situación del empleador que las otorga. Resulta habitual que las empresas integren los salarios de sus empleados con premios, destinados a obtener una mayor producción con la consecuente recompensa salarial a la contracción laboral y al mayor esfuerzo. Existen modernos métodos de incentivación, principalmente destinados al personal jerárquico, entre los que se encuentran los bonus, que representan sumas por lo común anuales, supeditadas al cumplimiento de determinadas condiciones.-Rodríguez Mancini, al analizar dicha forma de contraprestación, efectúa una distinción entre primas y premios, clasificando a las primeras como una subclase de salario por resultado, en razón de que los premios más comunes, por la asistencia y puntualidad, no tienen esa calidad. Contrariamente, Cabanellas, no los distingue y califica a ambos como un sobresueldo que se concede a los trabajadores buscando una producción por encima de la señalada (Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo III, La relación individual del trabajo II, pág. 533, Director: Mario Ackerman, Coordinador: Diego M. Tosca, Rubinzal- Culzoni Editores).-No debe soslayarse que muchas veces el pago de bonificaciones semestrales o anuales de grandes montos, puede encubrir situaciones fraudulentas, que tornen menos oneroso para el empleador el pago de otros rubros salariales o de indemnizaciones, entre ellas, la derivada de la extinción del vínculo, justamente por la falta de pago mensual, pero lo cierto es que, en los casos en que los presupuestos fácticos acreditados conducen a descartar tal hipótesis, no cabe sino excluirlas de la base remuneratoria tenida en cuenta para el cálculo de aquéllas.-Finalmente, destaco que una solución en contrario, podría derivar en la adopción de posturas empresarias reticentes a abonar tales bonificaciones, decisión que no es la deseada, en tanto no puede soslayarse que las mismas resultan pagos extraordinarios que benefician económicamente al trabajador y lo alientan en el desempeño habitual de sus tareas.En definitiva, considero que no corresponde computar el sueldo anual complementario ni la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño anual del trabajador, en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., por lo que corresponde brindar una respuesta negativa a ambos interrogantes planteados.-

EL DOCTOR GUISADO, dijo:Siempre he sostenido que el art. 245 de la L.C.T., al establecer que la base de la indemnización será la“mejor remuneración mensual, normal y habitual”, excluye toda prestación que no se perciba mensualmente, como, por ejemplo, el sueldo anual complementario o las gratificaciones anuales (cfr., de mi autoría: “Cálculo de la indemnización por despido arbitrario [art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo]”, D.T., 1984-B, 1.091; “Remuneración mensual e indemnización por despido”, D.L.E. I- 149; y “Algo más sobre el cálculo de la indemnización por despido arbitrario”, D.T., 1996-B, 2.954).También he sostenido, antes de ahora, que dicha solución no resultó alterada por la modificación introducida por la ley 25.877 al citado art. 245.-En efecto, como lo señala Álvarez, la intensa similitud entre el nuevo texto y anterior, en lo que respecta al primer párrafo, “torna aplicable tanto la interpretación jurisprudencial como doctrinaria elaborada en torno a la forma del cómputo del resarcimiento”(Álvarez, Eduardo O., “La ley 25.877 y el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”, D.T. 2004-B, 1.001). El reemplazo de la expresión “percibida” por “devengada” importa la recepción normativa de la tesis sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 11/11/91 en el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.” y apunta a disipar las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobros inferiores a lo que debió devengarse (Álvarez, ob. citada), pero en nada influye -a mi juicio- sobre el tema en cuestión, pues no se han modificado los requisitos que debe cumplir la remuneración computable, entre las que se cuentan la habitualidad mensual. En la práctica, entonces, para fijar la indemnización, se debe partir del mes de sueldo “excluyendo, claro esta, los rubros que no son salariales y aquellos que no se liquidan mensualmente” (Álvarez, ob. citada).-De ahí que -reitero- la reforma introducida por la ley 25.877 al citado art. 245 de la L.C.T., no autoriza a computar el S.A.C. en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad (cfr. mi voto como Juez de la Sala IV en S.D. 92.932 del 27/12/07, in re: “Romero, Laura Ramona c/ South Convention Center S.A.”).Por análogas razones, tampoco cabe considerar, a ese efecto, cualquier otro concepto de periodicidad no mensual, como son las bonificaciones anuales.-Sin embargo, respecto de las bonificaciones, gratificaciones o conceptos similares, reitero las reservas que he formulado en otras oportunidades: la solución debería ser distinta si el empleador incurriera en una práctica fraudulenta, como sería, por ejemplo, la de abonar un sueldo mensual bajo con complementos no mensuales (v. gr., bimestrales o cuatrimestrales) elevados. En casos como estos no sería razonable atenerse estrictamente a la remuneración mensual, ya que ésta no representaría el verdadero nivel de ingresos del trabajador (cfr. “Cálculo de la indemnización por despido arbitrario…”, Capítulo IV y “Algo más sobre el cálculo…”, Capítulo VII). Por ello, voto por la negativa a los dos interrogantes propuestos.-

EL DOCTOR MORANDO, dijo:I.- Las cuestiones planteadas giran en torno al concepto de devengamiento, que reconozco haber utilizado, en el pasado, con cierta imprecisión, al referirme al modo de adquisición de ciertos créditos caracterizados como salarios diferidos, criterios que más tarde corregí.-II.- No es correcto afirmar que tales créditos -como el aguinaldo- son devengados día por día, o con la ejecución de cada prestación a la que corresponden, porque devengar quiere decir adquirir un crédito por cumplimiento de todos los presupuestos de su adquisición, en condiciones de exigibilidad. Cuando la Ley 25.877 reemplazó en el texto del artículo 245 L.C.T. el adjetivo “percibida”, por “devengada”, para calificar a la remuneración base de la indemnización por despido, recogió precedentes judiciales, especialmente el fallo “Bagolini” de la Corte Suprema de Justicia, que, específicamente, mandó entender como “percibida” a la remuneración “devengada”, esto es, exigible, aún no abonada por el empleador, dejando en claro, más allá del análisis semántico, la inadmisibilidad de invocar el incumplimiento de una obligación, como fundamento de la pretensión de limitar el monto del crédito. Es cierto que con cada adquisición del salario de una unidad de tiempo el trabajador adquiere el derecho a que su dozavo le sea abonado al final de semestre, o al extinguirse la relación, si es anterior. Pero esto no significa que devengue una porción de ese dozavo, lo que sólo ocurrirá cuando se cumpla el plazo fijado por la ley para el pago del aguinaldo, ocasión en la que esta partida habrá sido devengada porque, al cumplirse todos los requisitos, será exigible. III.- El mismo principio resulta aplicable a los “bonus” de frecuencia no anual. En este caso convendría agregar algunas precisiones, sin ánimo de polemizar, ya que se han expuesto conceptos de cuño extrajurídico, que no necesariamente se comparten. Sin embargo, dado que sobre esos tópicos no se habrá de emitir doctrina legal, he decidido abstenerme de intervenir en una discusión que, estrictamente, es ajena a la temática del debate.Voto, respecto de ambos temas, por la NEGATIVA.-

EL DOCTOR VILELA, dijo:Compartiendo los fundamentos del dictamen del señor Fiscal General y del voto del Doctor Guibourg, voto por la negativa a los dos interrogantes.-

EL DOCTOR ZAS, dijo:-Por las razones expuestas por la Dra. Fontana, mi respuesta a los dos interrogantes planteados será negativa.-

LA DOCTORA VÁZQUEZ , dijo:Comparto lo dictaminado por el señor Fiscal General. Por ello, voto en sentido negativo respecto de los dos interrogantes.-

EL DOCTOR CATARDO, dijo:-Adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Juan Carlos E. Morando.-

Por la AFIRMATIVA a ambos interrogantes, votan los doctores: FERREIRÓS, BALESTRINI, FERNÁNDEZ MADRID, RODRÍGUEZ BRUNENGO y STORTINI.-

LA DOCTORA FERREIRÓS , dijo:En esta oportunidad y con arreglo a lo que dispone el art. 295 del C.P.C.C., nos convoca el siguiente interrogante: “1°) ¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario? 2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.?“.Con profunda preocupación me aboco a la tarea de expresar mi voto en este plenario.-Alguien podría preguntarse el por qué de esa preocupación, de manera tal que, previo a todo, debo aclarar que no estoy de acuerdo, y así lo hice saber a mis colegas, con que se dicten plenarios, sin integrar este honorable cuerpo que integro, con otros jueces de cámara o sin que se busque la solución adecuada a la falencia que significa que se dicten fallos plenarios, con la ausencia de un tercio de los integrantes de este organismo.-Aceptar esta situación significa, como es obvio, someter las decisiones jurídicas de todos los jueces de primera instancia y de los veinte camaristas que nos encontramos hoy en funciones, a una voluntad mayoritaria, dentro de los citados veinte, que resulta a mi modo de ver insuficiente desde el punto de vista de la fortaleza jurídica que una decisión de este tipo debe poseer.-Creo que estamos dictando plenarios con debilidad jurídica y que esto es grave, en una herramienta que ya de por sí ofrece importantes dudas.-Señalo esto último habida cuenta que ningún juez está obligado a someterse de manera tajante ni siquiera ante los fallos del más alto tribunal de la Nación; empero, en estos casos de fallos plenarios, como se ha señalado antes de ahora, se somete la libertad de decidir, a la decisión de los pares.Esta situación, ya dudosa de por sí, en cuanto a su constitucionalidad, hace que, por lo menos, tales fallos no posean una robustez jurídica, y personalmente entiendo que en estos casos de reducción numérica importante de la Cámara, se agudiza.-No es novedad para nadie que, esta pretendida forma de unificación de la jurisprudencia, ha sido atacada como inconstitucional por destacados juristas, considerando que aceptar la constitucionalidad de la obligatoriedad de los fallos plenarios, significa una violación a la división de poderes.Lo dicho va más allá de que puede también, luego resultar inconstitucional el resultado del fallo, en cuyo caso, un nuevo debate se reabriría.-Obviamente yo no conozco el resultado del plenario que nos convoca, pero cualquiera fuere aquél, significará la imposición del pensamiento de un reducido número de juristas, que resultan ser, salvo que hubiere unanimidad, cosa harto difícil, menos de los dos tercios de esta cámara. Se podrá interpretar que legalmente es suficiente, opinión no pacífica, pero lo que algunos de nosotros planteamos oportunamente, es que detentará una debilidad jurídica que hubiera podido evitarse. A esta altura de los acontecimientos, resulta obvio, que nuestro planteo fue rechazado, por el honorable cuerpo, de manera tal que, como corresponde, acato la decisión de la mayoría y procedo a elaborar mi voto. Claro está que no podía hacerlo, sin dar a conocer a quienes quedarán sometidos a la decisión que resulte, que lo hago disciplinaria pero preocupadamente, y que por tanto sentí la necesidad de dar a conocer, los prolegómenos acontecidos.-Asimismo, también he planteado, acompañada por otros colegas, pero minoritariamente, que no corresponde comenzar el temario diciendo que se excluye el fraude. En ese andarivel, habría que haber señalado también la exclusión de otros vicios, como el dolo, el error, la violencia, etc..-Sabido es, por otra parte, que reiteradamente las bonificaciones son producto del fraude y que esos planteos no siempre quedan sometidos a los jueces.De tal manera, parecería ser que interpretamos la ley, sólo para considerar lo litigioso.-1°) LA INCLUSIÓN DEL S.A.C. EN LA BASE DE CÁLCULO DEL ARTÍCULO 245 DE LA L.C.T..Después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), debo aclarar, que siguiendo la doctrina legal de la S.C.B.A., que funciona como tribunal de casación, he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario.-Esto era sí, y así lo he hecho, aún antes de la reforma de la L.C.T. por la ley 25.877, que cambió la palabra “percibido” por “devengado”. Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto.-Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea una provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, L.T., 1.983, XXXI-B, 931).-Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan Manuel Salas, luego presidente de la S.C.B.A., y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido.La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque luego, como adelanté el legislador reformador de la L.C.T., explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley.-Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario al favor operarii.-Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitucional Nacional.Bueno es recordar que así lo ha interpretado la C.S.J.N., cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial.Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra “percibido”, por “devengado”. Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos.Después de todo, la L.C.T. es una ley nacional y el país es un todo que va mucho más allá del límite de la avenida General Paz.En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico “in Totum”.-Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo percibido, no es aquello que entró en el bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aún cuando todavía no se haya efectivizado el pago.-Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero.-La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en rigor de verdad el trabajador “le fia” su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un acreedor de una obligación a plazo.- Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no esta devengada, empero, no esta percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo.El S.A.C. que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la L.C.T., cuando se produce un despido arbitrario.2°)LA INCLUSIÓN DE LAS BONIFICACIONES O BONUS EN LA MISMA BASE DE LA NORMA.Inquieta, como estuve, por el avance del pago en “bonus”, ya en el año 2005, abordé el tema, señalando lo siguiente: “…Cuando la norma hace referencia a la mejor remuneración mensual, normal y habitual, está generando un concepto propio, para la indemnización por antigüedad o despido, que no resulta de aplicación en otros institutos.La télesis de la ley es brindar un marco no sólo de legalidad, sino también de equidad y cierta seguridad al trabajador que resulta víctima de un daño que el legislador no quiere tolerar.De tal manera, un análisis de la terminología utilizada puede ayudar a comprender el “mix” elaborado a los efectos expuestos.-Cuando se habla de “remuneración”, se hace referencia a los rubros que componen la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, aun cuando no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador.-Así surge del art. 103 de la propia L.C.T..-Es consecuencia de lo expuesto, que haya que analizar la naturaleza jurídica de lo que percibe el dependiente, excluyendo los ítems que no poseen dicha naturaleza y entendiendo por tal (la naturaleza jurídica), lo que hace que la cosa sea lo que es.De tal forma no deben incluirse las asignaciones familiares, los beneficios sociales, los rubros de naturaleza indemnizatoria, los viáticos con comprobantes, pero entiendo que sí debe incluirse el sueldo anual complementario, tal como lo acaba de resolver la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (“Bretaña, Juan A. c/ Escuela Superior de Hotelería s/ despido”)…”.-“…En lo que se refiere a la necesaria mensualidad a tener en cuenta, a los efectos de la liquidación, considero que en la actualidad hace consideración a lo que se devenga cada mes y la habitualidad…”.”…En tal sentido, empero, corresponde recordar el fallo plenario 298 de octubre de 2000, que se refiere a las remuneraciones variables y que estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas dichas remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tener en cuenta la mejor (“Brandi, Roberto A. c/ Lotería Nacional”, 5/10/2000)…” (ver trabajo completo: Estela Milagros Ferreirós, “La indemnización por despido contemplada en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”; D.L.E., ERREPAR, octubre/2005).Respecto de los “bonus”, señalé que dicho rubro se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (O.I.T.).No puede tampoco excluírselos de la consideración del art. 245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, y así lo digo en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración “devengada” y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan.Sostuve asimismo que, en suma, hay que distinguir lo devengado de lo pagado, y como consecuencia de eso, los bonus, tan habituales en los tiempos que corren, no pueden ser un medio de fraude, para cuando ocurra el despido, sino que, por el contrario, se trata de un rubro remuneratorio, sujeto a todos los avatares propios de las sumas remuneratorias.No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador, es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad, uno de los cuatro principios de la lógica formal, que establece que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo, no olvidemos que los principios de la lógica formal son los primeros principios del derecho (ver Estela Milagros Ferreirós, “Cobro de bonus por parte de un trabajador despedido”, D.L.E., ERREPAR, Práctica Laboral, septiembre/2008). En el sentido expuesto, me he expedido al votar en la causa “Rodríguez, Antonio c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A.”, sent. 40.706 del 22-02-08, entre otros).-En atención a todo lo expresado y analizado, mi respuesta a los interrogantes que se plantean es AFIRMATIVA.

EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:La presente convocatoria se dirige a establecer una respuesta a un doble interrogante compuesto por los siguientes cuestionamientos: a) ¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario?, y b) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.?.Para dar respuesta, comenzaré por dar mi opinión en torno del primer interrogante y a su respecto, señalo que si bien durante un largo período participé de un criterio que, en el caso, implicaría otorgar una respuesta “negativa” al cuestionamiento que nos convoca, lo cierto es que, a partir del dictado de la ley 25.877 y la modificación que, por su intermedio, se introdujo en la redacción del art. 245 de la L.C.T., he reformulado el criterio que venía sosteniendo, ello en atención a la literalidad de los términos en que ha quedado redactada la norma al modificar la expresión “percibida” por la de “devengada” al referir a la base salarial que corresponde tener en cuenta al momento de determinar el cálculo de la indemnización que allí se establece.En efecto, he tenido oportunidad de expedirme sobre el tópico al votar en segundo término en los autos caratulados “Novile, Martín Olivo c/ Frávega S.A. s/ despido” (S.D. N° 14.649 del registro de la Sala IX del 29/10/2007), donde este Tribunal sostuvo que, a partir de la nueva redacción del art. 245 de la L.C.T. según la reforma introducida por la ley 25.877 corresponde la inclusión de la incidencia del sueldo anual complementario en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, siempre que el despido se haya producido durante la vigencia de la norma en su actual redacción, por cuanto es ese el efecto que, en mi opinión, debe otorgarse al reemplazo del término “percibida” por el de devengada, que efectuó el legislador al referir a “…la mejor remuneración mensual, normal y habitual, devengada durante el último año…”.-En consecuencia, un análisis de la nueva redacción de la norma, efectuado a la luz de la interpretación que invariablemente he sostenido sobre la naturaleza jurídica del sueldo anual complementario o “aguinaldo”, en cuanto a que este concepto que se percibe en dos períodos anuales taxativamente enunciados por la ley, debe entenderse devengado día a día por el trabajador, me llevan a concluir en el sentido anticipado, es decir que corresponde su inclusión en la base salarial a la que alude el art. 245 de la L.C.T. toda vez que, más allá de la periodicidad fijada para su pago o para el momento a partir del cual se tornan exigibles, lo cierto es que, en el marco de diseño legal aplicable, el derecho al mismo se origina diariamente, y de allí que su expresión proporcional debe ser abonada a la extinción del vínculo con imputación al momento de dejar el servicio por cualquier causa (conf. art. 122 de la L.C.T.).-En mérito a estas consideraciones, voto por la AFIRMATIVA al primer interrogante planteado.Ahora bien, analizado lo anterior, habré de abocarme al tratamiento del segundo cuestionamiento y, si bien lo expuesto para responder al primer interrogante puede implicar, de algún modo, un adelanto de la opinión sobre este segundo tópico, estimo propicio efectuar algunas consideraciones en torno al tema que nos convoca en atención a los múltiples factores que, en mi opinión, deben ser considerados al momento de dirimir la cuestión.-En numerosos precedentes en los que tuve oportunidad de expedirme en torno a este tema, me incliné por sostener una tesitura afirmativa al considerar -al menos “prima facie”- que avalar una posición en sentido contrario podría llevar a admitir que el empleador se sienta facultado a diferir en el tiempo el pago de una proporción salarial (o bien acumularlo por períodos de periodicidad mayor a la mensual) con el único fin de establecer una base salarial “mensual” de menor entidad y, de tal modo, obtener una reducción de la base del cálculo de las indemnizaciones tarifadas al tomento de ocurrir un despido que genere derechos indemnizatorios a favor del trabajador.-Como corolario de esta interpretación, me incliné por la viabilidad de incluir la incidencia de dicho rubro sobre la determinación de la mejor remuneración del trabajador, dado que dejarla de lado podría llevar a avalar una evasión parcial de la finalidad de la norma, dirigida a reflejar plenamente en la base indemnizatoria el alcance de la contraprestación salarial que integra el vínculo cuya ruptura injustificada se compensa (cfr. Sala IX “in re” “Kozaczuk, Eugenio c/ Telecom Argentina -Stet-France Telecom S.A. s/ diferencias de salarios”, S.D. N° 11.999 del 25/11/04).-Ahora bien, más allá de lo expuesto como lineamiento general, considero que en relación a este punto se impone examinar puntual y concretamente cada caso particular, máxime si se repara en que, en la hipótesis del temario propuesto, ha quedado fuera de toda consideración cualquier supuesto de fraude a la ley laboral dado que así ha sido expresamente formulado el interrogante y toda vez que, de verificarse esta hipótesis no existirían -al menos a mi ver- dudas sobre el modo de resolver.-Y hago esta aclaración porque si bien, en líneas generales y para dar respuesta al interrogante planteado, me inclino por la afirmativa, considero prudente dejar a salvo que serán las circunstancias particulares de cada caso las que definirán el modo de resolver desde que, tal como lo he plasmado en la mayoría de los casos en los que he tenido que emitir opinión sobre este tema, no resultan indiferentes las notas particulares tales como los parámetros que se tienen en miras al momento de otorgar y cuantificar esa “bonificación” al trabajador (esto es, el régimen o las condiciones a las que se supedita el derecho a su percepción o la estimación de su importe), el carácter remuneratorio de la suma abonada, la habitualidad en su cobro y todo otro dato que permite inferir -al menos indiciariamente- que su devengamiento es mensual más allá que su pago resulte anual, semestral o trimestral -según el caso-.Por otra parte, esta tesitura que propongo, encuentra sustento en el criterio que viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual composición y en numerosos fallos en relación con el criterio de interpretación que corresponde adoptar al momento de valuar circunstancias propias de la relación de trabajo, aspecto en torno al cual encuentro sumamente ilustrativo lo recientemente decidido por el Alto Tribunal en el caso “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.” del 1° de septiembre del corriente año, que declaró la inconstitucionalidad del inciso c) del art. 103 bis de la L.C.T., mediante argumentos que, en mi opinión, recobran plena importancia al momento de analizar la temática que aquí nos convoca.-En efecto, tanto en el dictamen de la Sra. Procuradora General como en los votos de los Ministros intervinientes, se advierten sólidos lineamientos de carácter general relativos al “salario” y su composición, que aún cuando correspondan a otra esfera de análisis (dado que allí se circunscribió a la temática referida a la exclusión de los beneficios sociales de la base salarial a considerarse al momento de cuantificar la indemnización por despido) resultan -a mi ver- sumamente esclarecedores para dirimir una cuestión como la que motiva esta convocatoria a plenario.Reárese en que, tal como lo puntualiza la Dra. Marta A. Beiró de Goncalvez, “…la pauta salarial que debe considerarse como la base de cálculo de la indemnización por despido arbitrario, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación, como es el salario y éste no es otro que la contraprestación que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo (art. 103 L.C.T.). La regla señala la existencia de una presunción de carácter remunerativo a todo pago por el trabajo recibido, en el marco del contrato de trabajo y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley… ello no significa que el legislador pueda crear categorías no remunerativas con sólo hacer referencia a ellas y atribuirle sin más tal categoría sin que se pueda examinar la razonabilidad o incluso la coherencia de tales excepciones; lo contrario significaría atribuir a la ley una capacidad desmedida de reglamentación de la garantía constitucional referida a la retribución justa a que se refiere el artículo 14 bis de la C.N.…”.-Y para dar más énfasis a la posición, añadió que “… En tal sentido, en el caso “Vizzoti”, la Corte señaló que no podía considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la realidad a la que quiso atender, a causa de la limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador y no por otro u otros (Fallos 327:3677, considerando 6° párrafo 2°)… esa finalidad no se cumple fijando conceptos no remunerativos, razón por la cual el legislador debe garantizar un salario justo que integre la masa de lo que después será la base para calcular la protección contra el despido arbitrario…” (ver punto IV del dictamen referido).-Y, en refuerzo de la tesitura referida, encuentro oportuno citar los argumentos dados por los magistrados del Alto Tribunal en el ya referido fallo “Pérez c/ Disco” en el cual se señaló con especial ahínco que la cuestión salarial no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos 264:367, entre muchos otros), por lo que sostuvo que “…es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él se derivan, así como los enunciados de las declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos 327:367, 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación. Los derechos constitucionales, ha sostenido esta Corte al examinar una cuestión de índole laboral aunque con alcances no acotados a ese campo, tienen un contenido inserto en la propia Constitución, pues, de lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra todo control de constitucionalidad: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último…” (ver considerando 5° del fallo de la CSJN del 1/09/09, in re “Pérez c/ Disco”).En el considerando referido se añadió, con mayor aplicabilidad que aquí nos ocupa que, “…corresponde centrar la atención en los arts. 6° y 7° del PIDESC… proporcionan, con entera sencillez y elocuencia, pautas decisivas para esclarecer la antes mencionada conceptualización y, por ende, para resolver el sub lite … dado que califica … como “salario” o “remuneración” la prestación debida por el empleador al empleado, es necesario concluir entonces, en que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones una prestación que, como valores alimentarios en cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente una “ganancia” y que, con no menor transparencia, sólo encontró motivo a resultó consecuencia del mentado contrato o relación de empleo…”.-Transpolando lo dicho a la cuestión aquí tratada, parece claro que la percepción de una importante porción salarial diferida en el tiempo, constituye sin duda salario o “ganancia” para decirlo en los mismos términos de la Corte Federal, de modo tal que su exclusión de la base salarial (en aquellos supuestos donde se verifica periodicidad en el pago) no se condice con los parámetros legales y supralegales que otorgan lineamientos de interpretación de lo que debe denominarse “salario” a los fines de la composición de la base de cálculo de indemnizaciones por despido que derivan en derecho a su cobro.Sin perjuicio que todo lo que aquí se expone tiene por finalidad, abundar en el marco argumentativo de la decisión que propongo, nuevamente encuentro esclarecedor lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en el ya citado caso “Pérez”, cuando señaló lisa y llanamente que “…Empero, tanto la voluntad del legislador o la del empleador, cuanto la espontaneidad de éste, son inválidas, aún cuando se motiven en propósitos tan levantados como los antedichos, para modificar el título con el cual se corresponde una prestación a la luz constitucional… que la determinación y alcances de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo … rebasan el cuadro conmutativo que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta…” (ver considerando 6° “in fine”). Para concluir en el considerando 7° y al referir a la necesidad del reconocimiento a la persona del trabajador de manera plena y sincera que “…toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo, resulta un salario, i.e. una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa… Luego dichos reconocimientos y contraprestación sólo pueden y deben ser llamados, jurídicamente, salario, remuneración o retribución…”.-Por último y también argumentando en términos de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a la base salarial y el cómputo de los rubros que deben incidir en su base, encuentro sumamente importante lo dicho en el considerando 8° del fallo “Pérez c/ Disco” cuando se sostuvo que la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, haciendo expresa referencia al art. 103 bis, le recordó a la Argentina que el art. 1 del Convenio N° 95 si bien no tiene el propósito de elaborar un modelo vinculante de definición del término salario, si tiene como objeto garantizar las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo y que estas serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional, acotando que … “con respecto a las políticas de “desalarización”, practicadas en algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos”. Por el contrario es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte de manera amplia de buena fe…“.-Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA al segundo interrogante, sin perjuicio de dejar a salvo lo expuesto en cuanto al carácter relativo que, en mi parecer, debe otorgarse a la respuesta otorgada.-

EL DOCTOR FERNÁNDEZ MADRID, dijo:Los interrogantes que se someten a mi consideración relativos a si corresponde incluir en la base salarial prevista en el párrafo primero del art. 245 L.C.T., la parte proporcional del SAC; y si descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, y debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T..-A mi modo de ver, los temas que se debaten, de singular trascendencia, requieren una reflexión previa ligada a la razón por la cual se convoca a la Cámara para que emita opinión sobre estos puntos.-Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal, de la que en definitiva he participado, se ha pronunciado de manera abrumadora por la consideración de la remuneración del mes de sueldo como base de cómputo con abstracción de otras sumas que el trabajador podría haber devengado por el hecho de su trabajo con una periodicidad diferente a la mensual.-Inicialmente, tuve dudas sobre la solución de la cuestión y más adelante acepté el pronunciamiento, en ese entonces, unánime de esta Cámara, porque carecía de sentido útil la afirmación solitaria de un criterio diferente.En el momento actual, a partir de su reforma el art. 245 de la L.C.T., quedó redactado en los siguientes términos: “…en los casos de despidos dispuestos por el empleador sin justa causa, habiendo mediado o no preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicio si éste fuera menor…”.-La inclusión en el nuevo texto del término “remuneración mensual, normal y habitual devengada” obliga a un replanteo profundo del problema que no puede dejar de lado la interpretación que se sostiene en otras jurisdicciones.-Sobre el punto, he efectuado una consulta a diversos Tribunales del país que arroja los siguiente resultados:-Entre Ríos, Buenos Aires, Santa Fe, La Pampa, Córdoba, Río Negro, Mendoza, La Rioja, Santiago del Estero, San Luis, consideran que la mejor retribución mensual, normal y habitual devengada comprende también las remuneraciones de pago no mensual ya que el trabajador, en estos casos, gana su monto por el hecho de trabajar día a día, sin perjuicio de que su pago sea diferido a otro momento.-Sobre este punto, Machado (Tratado dirigido por Ackerman, pág. 290/292) dice que desde la reforma el término “percibido” cambió por el “devengado” lo que llevaría a entender que, más allá, de que un rubro determinado se liquide en períodos distintos al mensual (sac, habilitaciones, bonus, etc.), podría estar incluido en la base indemnizatoria obviamente en la expresión proporcional (1/12), siempre que se devengue diaria, semanal o mensualmente.Y le llama la atención el criterio sustentado por esta Cámara pues históricamente, la misma sostuvo, en relación a la redacción anterior del art. 245 L.C.T., que cuando decía “percibida” debía entenderse que se refería a la “devengada” (para que los incumplimientos del empleador no operen disminuyendo la base; y cita fallos de la Sala I, VII y VI que individualiza).Por su parte, Pablo M. Grassis, luego de un estudio sobre el SAC, se pronuncia en igual sentido, cita el trabajo de Carlos M. del Bono, en Ley de Contrato de Trabajo comentada, dirigida por Rodríguez Mancini, La Ley, Tomo III, pág. 387; que extiende la incorporación del SAC a cualquier base indemnizatoria, a excepción del preaviso contrariando la opinión del propio director de la obra, y cita el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires, en la causa “Martín, Rosa L. c/ A.S.E.B.A.”, Diario de Jurisprudencia Judicial, del 5/12/01 cuya doctrina establece “…A los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse además del básico las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual, como así también el sueldo anual complementario, en razón de tratarse de un salario diferido… La bonificación anual por eficiencia en su parte proporcional dada su naturaleza salarial que el trabajador adquiere como consecuencia de su prestación habitual, debe integrar asimismo la base de cálculo de la mejor remuneración a los fines del cómputo de las indemnizaciones derivadas del despido…”.-En la misma línea anota un pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, en orden a que el sueldo anual complementario posee naturaleza remuneratoria pues se trata de un salario diferido devengado a medida que el empleado realiza su actividad (TSJ sala laboral, CVA sentencia 232 del 4/12/07 en la causa “Kavarzan, Jorge Luis c/ Constantino, Juan Eligio Pauleti y otros”), y como conclusión de estas citas trae dos fallos de esta Cámara, uno de la Sala IX del 25/11/04 “Kozakuk, Eugenio c/ Telecom Argentina Stet France S.A.” y otro de la Sala X del 27/3/00 “Fernández, Orlando W. c/ Telefónica de Argentina S.A.”, en los que se puntualizó la naturaleza del salario diferido, SAC, cosa que nadie discute, y se arribó a la conclusión de que toda remuneración por más que se abone anualmente debe ser contemplada a los fines del art. 245 L.C.T. si se devenga proporcionalmente al tiempo trabajado dividiéndola por los meses del año.La suma de aquellas decisiones jurisprudenciales y de estas opiniones doctrinarias, así como la aplicación del principio a favor establecido en al art. 14 bis de la Constitución Nacional, en las Declaraciones Internacionales con incidencia en lo laboral del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, especialmente, el PIDESC y las normas receptadas desde antiguo por la Ley de Contrato de Trabajo, en orden a que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales prevalecerá la más favorable al trabajador, art. 9 L.C.T., me inclinan a responder en forma afirmativa en ambos interrogantes.-Por último, creo que la cuestión de que se trata tiene gravedad institucional y que en todo caso debería ser resulta en definitiva por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que en el momento actual, constituye un escándalo jurídico que en la mayoría de las Jurisdicciones se aplique un criterio diferente al que hasta ahora se sustentó mayoritariamente en esta.

EL DOCTOR RODRÍGUEZ BRUNENGO, dijo:Nos convocan en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 295 del C.P.C.C. los siguientes interrogantes: “1°) ¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario?

2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.?”. -En primer lugar, veo necesario señalar que comparto plenamente las consideraciones que, al formular su voto, ha vertido la Dra. Estela Ferreirós al referirse sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que traería aparejada el dictado de un Fallo Plenario cuando, como sucede en este caso, para la conformación de la votación de la Cámara no se ha integrado una verdadera mayoría, sino que el cuerpo de votantes es menor aún a los dos tercios de los miembros totales de los jueces que componen el organismo colegiado.-Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Bs. A., Ediar, 1.949, T. I, p. 107; Sebastián Soler en “Derecho Penal Argentino”, 4a. Ed. Bs. As., TEA, 1.976, T. I, p. 124; Jorge Sartorio en “La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad”, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en “Fallos Plenarios y anarquía jurisprudencial”, D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas Cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente.En el “sub lite” además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no sólo del Principio “Favor operari” consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, artículo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, sino -lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…” y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del artículo 75 C.N. que manda: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social…” y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que -como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa.A tales expresiones debo agregar también que -como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación.Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal envergadura con un número escaso de jueces, cuya decisión -lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.-Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían -lo digo hipotéticamente- apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de -cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario.Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse (ya ha acontecido ello cuando menos en dos casos).-Se ha dicho que el plenario es una “suma de muchos casos” según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi, Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado.-En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en un Fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros”, ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria.Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se da ello con relación a una “mayoría aparente” que, en mi opinión, no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros.-Por todo ello, insto a que -tal como lo impone la delicadeza del asunto que menciono- se inste y propicie a brindar una pronta solución al problema de fondo.-Sentado lo expuesto, y con relación al planteo de los interrogantes planteados en la presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas“Camperchioli, Patricia Lucía c/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A. s/ despido”; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido de afirmativo a las preguntas que aquí se plantean.-En efecto, allí se ha sostenido que: “… la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la “mejor remuneración devengada”: La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base…” (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto de la Dra. Ferreirós, dictado en los autos“Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ despido”; S.D. 38.760 del 13.9.05).En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable.Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con al remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales.Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC.Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que -aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus”, “sueldo 13 o 14”, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T..-Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09, dictado en los autos “Couto de Capa, Irene Marta c/ Aryva S.A. s/ ley 14.546″, Expediente N° 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución.-Voto, en consecuencia, por la afirmativa de ambos interrogantes.

EL DOCTOR STORTINI, dijo:-Me inclino a dar respuesta afirmativa a cada uno de los dos interrogantes que suscita esta convocatoria plenaria.-En mi opinión, la interpretación que cabe asignar a la normativa del art. 245 de la L.C.T. ha sido alterada, en lo que aquí interesa, a partir de la vigencia de la ley 25.877 en cuanto cambió el término remuneración mensual, normal y habitual “percibida” por “devengada”.Es que a partir de ese momento es válido incluir la proporción del S.A.C. y la bonificación emergente de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, aunque sean de pago no mensual. No importa a los fines de la citada norma legal que esos conceptos sean liquidados en lapsos no mensuales en la medida en que ambos se devenguen día a día ya que, de ese modo, pueden integrar la calificación de remuneración mensual.Durante largos años como juez de la anterior instancia y hasta la puesta en vigor de la mentada ley 25.877, he desechado la incorporación de la incidencia del S.A.C. en la base salarial de cálculo del citado art. 245. Sin embargo, con la sanción de dicha ley, tanto en primera como en segunda instancia, tuve oportunidad de decidir que, al resultar modificado el vocablo “percibida” por “devengada”, la situación interpretativa se ha alejado de la percepción mensual de la remuneración.-De acuerdo con lo dicho con más lo establecido en el art. 9° de la L.C.T. en orden a que la duda interpretativa cabe decidirla en el sentido más favorable al trabajador, voto por dar respuesta afirmativa a las preguntas que han motivado esta convocatoria.-

Por la AFIRMATIVA al primer interrogante y por la NEGATIVA al segundo, vota el doctor: CORACH.

EL DOCTOR CORACH, dijo:-Previo a entrar al análisis de las cuestiones que aquí nos reúnen considero necesario recordar que el art. 245 de la L.C.T. a partir de la reforma introducida por la Ley 25.877 establece que “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…” (el destacado me pertenece).-Ahora bien, en lo que respecta al primer interrogante que nos convoca me remitiré a lo expuesto en los siguientes pronunciamientos dictados por este Tribunal en sus diferentes integraciones, S.D. 195 del 29/8/96 “Giannotta De Ayesa, María del Carmen c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios”, S.D. 325 del 25/9/96 “Gutiérrez, Patricia Alejandra c/ Centro de Ortopedia y Traumatología Centenario S.A. s/ despido”, S.D. 3.302 del 26/2/98 “Spinassi, Jorge Omar c/ Anticipar A.F.J.P. S.A. s/ despido”, S.D. 16.209 del 15/8/08 “Gallardo, Sergio David c/ Limpiax S.R.L. y otro s/ despido”, en los cuales se señaló que para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo corresponde admitir la procedencia de la inclusión del S.A.C. en la base remuneratoria referida.Si bien la modificación dispuesta por la Ley 25.877 reemplazó el término de remuneración “percibida” por el de “devengada” que resulta comprensiva de la incidencia del concepto en cuestión que se devenga mensualmente, esta Sala desde sus primeras decisiones tiene dicho -también en la anterior redacción- que la referencia del art. 245 del texto mencionado a la remuneración mensual percibida había de entenderse como devengada en tanto dicha expresión (“remuneración percibida”) se refería a lo que el trabajador ganaba o devengaba en cada período mensual.-En consecuencia, en la actualidad con la nueva redacción del plexo normativo antedicho con mayor razón corresponde incluir en la base la incidencia del S.A.C. pues el subordinado lo devenga con cada prestación aunque su percepción se difiera para la oportunidad prevista por la ley.-Entiendo que debe incluirse en la base la incidencia del sueldo anual complementario que se devenga con cada mes, incluso cada día, de modo que no es obstáculo para el cómputo la circunstancia de que su pago o exigibilidad quede sujeta a un plazo semestral.-Así las cosas, voto por la afirmativa al primer interrogante.-En cuanto al segundo interrogante que nos ocupa debo señalar que -de la manera en que ha quedado planteada la cuestión- descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral no puede incluirse en el cómputo del art. 245 de la L.C.T. al bono otorgado por una empresa sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, en tanto no puede considerarse en la hipótesis del temario propuesto que el mismo se devengara mes a mes, motivo suficiente -a mi ver- para excluirlo de la base de cálculo utilizada para la determinación de la indemnización por antigüedad.Las gratificaciones o bonos que emanan de una decisión unilateral del empleador, cuando reúnen los requisitos de normalidad y habitualidad tienen carácter remuneratorio; precisamente por configurar un reconocimiento que efectúa el empleador y tiene su origen y razón en la actividad del trabajador subordinado.-Ahora bien, más allá de que los conceptos mencionados tengan carácter remuneratorio, lo cierto es que no pueden ser incluidos en el cómputo de la indemnización mencionada toda vez que -como anticipé- siendo normales y habituales los mismos no pueden reputarse mensuales en tanto no constituye un salario que se devenga con cada día de prestación sino en forma excepcional supeditada a requisitos objetivos como es el desempeño del trabajador.-En efecto, si el bono es otorgado sin periodicidad mensual no cumple con las condiciones de mensualidad que específicamente exige el art. 245 de la L.C.T. puesto que en el interrogante planteado no ha quedado determinado que éste se devengara mensualmente.Tampoco -reitero, conforme quedó estructurada la pregunta- no puede inferirse que el bono se devengara proporcionalmente al tiempo de trabajo. Por su naturaleza, y en orden a la periodicidad reconocida, en lineamientos generales teniendo en cuenta el cuestionamiento bajo análisis, el mismo no es susceptible de ser ganado todos los meses no se confiere la condición de mensualidad que la norma requiere.Considero prudente dejar a salvo que la solución por la que me inclino en esta convocatoria se encuentra limitada a la pregunta del plenario, por lo que habrá de analizarse en cada caso concreto y particular los extremos que a pesar de guardar aristas similares no coincidan íntegramente con el que aquí se analiza.-Por ello, manteniendo la tesitura sostenida en precedentes de esta Sala (S.D. 2.613 del 30/10/97 “Blanco, Octavio c/ Banco Comafi S.A. s/ despido”, S.D. 3.480 del 18/3/98 “Mastroianni, Juan Pablo c/ Sade s/ diferencias de salarios”) voto por la negativa al segundo interrogante.

Por la NEGATIVA al primer interrogante y por la AFIRMATIVA al segundo, vota el doctor: FERA.-

EL DOCTOR FERA, dijo:-Me anticipo a señalar que mi respuesta al primer interrogante será negativa y al segundo afirmativa.En cuanto al sueldo anual complementario, estimo -tal como lo señalé como juez de la Sala IX de esta Cámara al votar en los autos “Zoanni, Miriam Amalia c/ Patronato de Liberados de la Capital Federal Asoc. Civil s/ despido” (sentencia definitiva nro. 15.122, del 30/10/2008)- que, dadas las características de dicho instituto, definidas legalmente y no por voluntad de las partes, no puede ser considerado como remuneración “mensual” a efectos de realizar la comparación que presupone el artículo 245 L.C.T., para determinar la mejor de las remuneraciones normales y habituales devengadas con frecuencia mensual. Lo dispuesto en el art. 123 L.C.T., no es óbice para excluirlo de aquella base de cálculo, en tanto establece el derecho al pago proporcional en el caso de extinción del contrato, sin que ello modifique el carácter de sueldo “anual” establecido por la ley. Por tales razones, no juzgo relevante la modificación introducida al art. 245 L.C.T., por la ley 25.877.-En cuanto al “bonus”, en cambio, siguiendo el orden de ideas expuesto al votar en los autos “Horvath, Marta Susana c/ Banco Comafi S.A. s/ despido” (cf. Sala IX, sentencia definitiva nro. 15.176, del 25 de noviembre de 2008), entiendo que se trata de una modalidad remuneratoria producto de la autonomía de la voluntad, lo cual resulta relevante para establecer que -a diferencia del aguinaldo, previsto específicamente por la ley como un complemento “anual” calculado sobre el total de las remuneraciones percibidas en el respectivo año calendario- en principio debe evaluarse como retribución susceptible de cómputo a todos los efectos que derivan del art. 103 L.C.T., incluso al fin previsto en el art. 121 L.C.T.. A ello no obsta que el empleador califique el “bonus” como “anual”, en referencia al trabajo realizado durante todo un año, ya que en definitiva dicha calificación -no emanada de la ley- admite que se considere al año como un período susceptible de división entre los períodos mensuales que lo componen. Esto último autoriza a que, en cada caso, pueda efectuarse un examen de las circunstancias fácticas eventualmente alegadas por las partes acerca de los elementos en base a los cuales el trabajador se hizo acreedor de la gratificación de que se trate, a efectos de establecer el método más adecuado para traducir a valores mensuales lo que -fuera de la coherencia intrínseca del sistema legal que permite diferenciar la remuneración “mensual” computable a los fines indemnizatorios del sueldo “anual” complementario- el empleador abonó en concepto de gratificación con una periodicidad distinta.-Así me pronuncio.-

Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORíA, RESUELVE: Fijar la siguiente doctrina:- “1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario.-

2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.”.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.

PLENARIO N° 323 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “VASQUEZ, MARÍA LAURA c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ DESPIDO” (30/6/2010)


Fallo Plenario N° 323 Acta N° 2.552 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de junio de 2010; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctor Mario Silvio Fera, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Gabriela Alejandra Vázquez, Graciela Aída González, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Elsa Porta, Héctor César Guisado, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Juan Carlos Fernández Madrid, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Luis Alberto Catardo, Álvaro Edmundo Balestrini, Gregorio Corach y Daniel Eduardo Stortini; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo O. Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 1.338/2007 – Sala II, caratulado “VASQUEZ, MARÍA LAURA c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ DESPIDO”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el artículo 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”..

Abierto el acto por el señor Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Dr. Eduardo O. Álvarez, dijo:

El interrogante que nos convoca, más allá de su expresión literal y de sus alcances puntuales, está referido, en verdad, a un tema tradicional y recurrente, con el cual se ha enfrentado el Derecho del Trabajo desde sus orígenes y que hace a la intermediación de sujetos, ya sea como técnica para soslayar responsabilidades o, en el mejor de los supuestos, como desnaturalización lesiva de un sistema de provisión de mano de obra, difundido en el nuevo paradigma de producción de bienes o servicios.

Lo cierto es que nuestra disciplina, por motivos diversos que sería ocioso reseñar, he tenido que lidiar con conductas, en su mayoría teñidas de antijuridicidad, tendientes a desplazar el “lugar del empleador”, por interposición de personas y dirigidas a lograr que éste se transforme en un concepto desdibujado e inasible. Para responder a esta tendencia, desde una lógica de protección al trabajador, la mayoría de los ordenamientos legales han prescindido de las intencionalidades presuntas y han procedido a identificar como esencial a “quien utilice la prestación”, y a imponer solidaridades pasivas, para neutralizar los efectos de las tercerizaciones anómalas.

El art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, que se menciona en el temario al que debemos responder, se encuadra en esta corriente que, en lo personal, he propiciado mantener e, incluso, intensificar (ver “Estado Actual del Sistema de Relaciones laborales en la Argentina” Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, Edit. Rubinzal Culzoni, 2008) y considero oportuno invitar a una reflexión, no sólo sobre la inadmisibilidad jurídica, sino también, sobre la inconveniencia de darle validez y efectos a un acto de un tercero, que ha participado en una segmentación indebida de la relación laboral y ha intentado aparecer como “empleador”, sin serlo.

Las circunstancias fácticas que subyacen en la pregunta que nos reúne, aluden a una persona que, siendo “empleada directa” de una empresa que utilizaba la prestación, estaba registrada a nombre de otra, que no era su empleadora. Podría discutirse si este hecho, patológico y difundido, presenta o no algún matiz de inocencia en determinados casos concretos, pero debería existir consenso acerca de que la conducta no implica un acatamiento cabal a las normas imperativas y que está más cerca de la clandestinidad, que de lo socialmente valioso.

El art. 7 de la ley 24.013 establece algo que, en su momento, cuando se publicó, me pareció sobreabundante y ahora, frente a lo que se discute, me parece trascendente y decisivo. La norma dice de una manera terminante: “Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador”.

Esta afirmación impone concluir que, un contrato de trabajo no ha sido registrado para nuestro Derecho Positivo, cuando la inscripción no la lleva a cabo el empleador sino una persona “ajena” a la relación laboral y que no es parte de ésta en el sentido sustancial del término. La ley 24.013, con cierta sabiduría nacida de la experiencia cotidiana, considera que no se puede sostener con seriedad que la relación de empleo se ha “regularizado” cuando el registro lo realiza alguien que no es el empleador responsable, sino un sujeto periférico.

El art. 8 de la reiteradamente citada Ley 24.013, que debemos interpretar en instancia plenaria, establece, en coherencia con el reseñado art. 7 que “El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente”. Como se advertirá, la norma dispone una sanción dirigida al “empleador”, que no cumple con algo tan básico e indelegable como lo es el registro y, para evaluar si se configura o no la tipología que origina la consecuencia legal de contenido pecuniario, cabe remitirse al concepto de “registración” del art. 7 al que ya me he referido.

Las razones expuestas me inclinan a sostener que la existencia de un registro efectuado por un sujeto que se atribuye un carácter que no posee, no es eficaz para desplazar la sanción de marras, y una interpretación disímil podría favorecer a que tuvieran “beneficios secundarios” las intermediaciones no queridas por el ordenamiento protectorio.

El argumento, que se ha vertido en algunos precedentes jurisprudenciales, referido a que la indemnización no sería admisible porque, al existir -al menos- algún registro se cumpliría con la “finalidad de la ley”, me parece equivocado, porque lo que la ley ha querido es que sea el “empleador” el que registra al trabajador y no, como dirían los jóvenes, “cualquiera”. La finalidad de la ley es la regularización del empleo y el combate contra el trabajo “no registrado” por la persona que tiene la carga legal de hacerlo.

La alusión a la “falta de perjuicio”, efectuada en algunas sentencias, tampoco es compatible porque, como es sabido, las sanciones tarifadas no exigen la acreditación del daño y han sido impuestas, en general, no para “resarcir”, sino para “disuadir”, más allá del “nomen iuris”. Por otra parte, ni para el trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad.

Creo necesario poner de relieve, asimismo, que no es correcto afirmar, al menos en forma tan dogmática, que se ha registrado “una misma relación laboral”, porque lo que ha hecho el tercero, o intermediario, es registrar otro contrato bilateral en el cual una de las partes (nada menos que el empleador) era distinta y en el que otro asumía tal condición, indebidamente. Nadie ha dudado (en teoría general, se entiende) que, más allá de la tenue fungibilidad admisible, un contrato es el mismo sólo cuando tiene coincidencias de identidad entre sujetos, objeto y fecha de celebración. No debería soslayarse que, tal como lo dispone la norma, lo que se registra es el “contrato”, la “relación laboral” y no al trabajador como persona física.

Por último, no creo que deba interpretarse en contra del dependiente una normativa tan clara, destinada a sanear el sistema de relaciones laborales.

En síntesis, propongo una respuesta afirmativa al interrogante que nos reúne.

Por la AFIRMATIVA, constituyendo MAYORÍA, votan los doctores: FERNÁNDEZ MADRID, PORTA, GUIBOURG, BALESTRINI, CORACH, RODRÍGUEZ BRUNENGO, FERREIRÓS, FONTANA, STORTINI, ZAS y CATARDO.

EL DOCTOR FERNÁNDEZ MADRID, dijo:

En el presente caso, y conforme lo dispone el artículo 295 del C.P.C.C.N., nos convoca el siguiente temario: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

En este sentido, el artículo 29 de la L.C.T. dispone que “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.

La norma tiene el fin de prevenir el fraude consistente en la interposición entre el empleador y el trabajador de un sujeto que formalmente contrata a éste último.

Al respecto, me expedí en autos “Depaoli, Claudia Marcela c/ American Express Argentina S.A. y otros s/ despido” S.D. 59.505 del 19 de abril de 2007, donde sostuve que la real y única empleadora es aquella que se sirvió de los servicios prestados por el trabajador y es quien debe registrar la relación de trabajo. Por lo que, es una contratación absolutamente ilícita la inscripta por agentes interpuestos por la real empleadora que, a su respecto, no realizó el registro debido.

Entiendo que al analizar la letra legal debe primar la búsqueda del espíritu de la norma, a fin de arribar a una interpretación racional y valiosa. Ello en virtud de que el espíritu que las informa es lo que debe rastrear en procura de una aplicación racional (conf. Fallos 300:417).

En el caso resulta evidente la presencia de una forma particular de fraude dado que las empresas son interpuestas por el empleador directo con el fin de simular una relación fragmentada de trabajo con el consecuente perjuicio para el trabajador.

Y la realidad es que el obligado a registrar el vínculo laboral, pagar la remuneración, hacer los aportes correspondientes, entre otros, es el empleador directo, real y único de la relación; o sea, el que recibe los servicios del trabajador a su cargo y no un tercero intermediario que deviene irrelevante al no ser la misma empleadora del trabajador.

Por lo expuesto, voto por la afirmativa en la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 cuando el contrato haya sido inscripto por la empresa intermediaria y no por el empleador directo dado que en la especie la registración realizada por la agencia proveedora de personal deviene irrelevante al no ser la misma empleadora del trabajador.

LA DOCTORA PORTA, dijo:

En mi criterio, el interrogante propuesto debe ser respondido en forma afirmativa.

Dicha respuesta no es sino consecuencia de la premisa inicial contenida en la pregunta planteada porque si se establece que el trabajador, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 29, 1er. párrafo, de la L.C.T., ha sido empleado directo de la empresa usuaria, no hay razón para que no proceda la indemnización prevista en el art. 8 de la ley 24.013, aún cuando el contrato de trabajo haya sido inscripto por la empresa intermediaria, pues en los términos de la norma citada la única empleadora ha sido la empresa usuaria y es ésta la única obligada a registrar el contrato (conf. art. 7 de la ley 24.013).

Si esta empresa no lo inscribió nos encontramos ante un supuesto de ausencia de registro y por lo tanto es procedente la reparación contemplada por el art. 8.

El registro por parte de la empresa intermediaria, a quien la propia norma identifica como un tercero, refleja la realidad del vínculo habido entre las partes y la norma es clara en cuanto a que la obligación de registrar recae sobre el empleador.

Así lo he sostenido de modo reiterado al decidir distintas causas como juez de la Sala III, que tengo el honor de integrar (sentencia N° 84.957, del 20.6.03, en autos “Basualdo, Virgilio Facundo c/ Aluar Aluminio Argentino S.A. y otro s/ despido”, sentencia N° 87575 del 15.3.2006, en autos “Cavia, Liliana Mariela c/ Banco Privado de Inversiones S.A. y otro s/ despido”, sentencia N° 87.717 del 28.4.2006 en expediente “Valerio, Alejandra Mariela Luján c/ American Express Argentina S.A. y otro s/ despido”, sentencia N° 90.773 del 31.3.2009, en causa “Báez, Gustavo Adolfo c/ Superglass S.A. y otro s/ despido”, entre muchas otras).

En conclusión, voto por la afirmativa.

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:

Dice el artículo 8° de la ley 24.013: “El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados a la normativa vigente”.

El artículo 29 de la L.C.T., se refiere a los trabajadores contratados por una empresa para trabajar en otra. Salvo que se trate de casos regulares de servicios eventuales (casos cuyas condiciones se establecen en el último párrafo del mismo artículo y en el 29 bis), tales trabajadores “serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”, sin perjuicio de la solidaridad de la empresa intermediaria.

Tal es precisamente el tema al que se refiere el tema de la presente convocatoria a plenario: aquel en el que un trabajador es contratado por una empresa intermediaria, que figura como empleadora e inscribe el contrato a su propio nombre, pero en realidad presta servicios para otra empresa en condiciones que no satisfacen la excepción para servicio eventual regular.

En este supuesto, la empresa usuaria del servicio es la verdadera empleadora. La intermediaria, sin perjuicio de su responsabilidad solidaria, no lo es, por lo que la inscripción de la relación laboral a su nombre resulta falsa y no cumple el requisito de la ley 24.013. La empresa usuaria, pues, queda incluida plenamente en la descripción de “el empleador que no registrare una relación laboral” y resulta deudora de la indemnización prevista en el artículo 8° de aquella ley.

En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta los argumentos vertidos por el señor Fiscal General, que comparto, voto por la afirmativa.

EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:

El interrogante que motiva la convocatoria a acuerdo plenario en el caso, se dirige a establecer doctrina legal acerca de la procedencia o improcedencia de aplicar la sanción prevista en el art. 8 de la Ley Nacional de Empleo en aquellos supuestos en los que, un trabajador dependiente de una empresa de servicios eventuales, ha sido destinado a prestar servicios a otra empresa usuaria sin que se reunieran en la hipótesis, los presupuestos fácticos y jurídicos que justifiquen el tipo de contratación aludida (eventualidad y extraordinariedad en el tiempo o en prestación del servicio para el que se produjo la derivación) de modo tal que, judicialmente, se establece que la empresa usuaria del servicio “eventual” ha resultado la empleadora directa del dependiente destinado a prestar tales servicios.

En mi opinión y en el marco del interrogatorio tal como ha quedado formulado, se impone la respuesta AFIRMATIVA.

Para dar argumentación a mi anticipo, considero necesario recurrir al capítulo I de la Ley Nacional de Empleo que legisla sobre “El Empleo No Registrado” y a través del cual, en su artículo 7° se dispone que “…se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) En los registros mencionados en el art. 18 inc. a). Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes, se considerarán no registradas”.

De acuerdo con ello, se impone inferir que, toda relación laboral o contrato de trabajo que no se encuentre inscripta en los libros respectivos de su empleador -el destacado es mío-, no puede considerarse “debidamente registrada” en los términos de la ley.

En consecuencia y traspolando esta interpretación normativa al caso que motiva el interrogante de esta convocatoria, corresponde concluir que si un trabajador se encuentra registrado en los libros o registros de una empresa que, luego, se establece que no es su real empleador y, a la sazón, se sindica en su lugar a otra empresa o persona jurídica o física que no posee el debido registro de ese vínculo dependiente, el contrato de trabajo no puede considerarse debidamente registrado, circunstancia que da paso a la operatividad de la norma contenida en el art. 8° de ese cuerpo legal en cuanto dispone que “…El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado, una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente…”.

Y lo entiendo de este modo por cuanto, la situación fáctica que da marco al presente interrogante, se sitúa en un supuesto de intermediación de la figura del empleador en el cual, un trabajador presta servicios dependientes a las órdenes de un empleador que no tiene ningún registro de su contrato de trabajo, y aún cuando pueda considerarse que existió una registración de ese contrato de trabajo a nombre de otra persona, no se cumple con la exigencia legal en cuanto claramente alude a la obligación a cargo del “empleador” de mantener correctamente registrados todos sus vínculos dependientes.

Esta circunstancia me inclina a responder el interrogante de modo afirmativo toda vez que, más allá de la solución particular que se propugna, este modo de dirimir la cuestión, lleva implícito y de manera inescindible un método indirecto para disuadir la producción y perpetuación del fraude en el ámbito del Derecho del Trabajo, a través de mecanismos de intermediación fraudulenta legalmente vedados.

Por todo lo expuesto y tal como lo anticipé, voto por la AFIRMATIVA al interrogante planteado en la presente convocatoria.

EL DOCTOR CORACH, dijo:

En relación al tema que nos ocupa me remitiré a lo expuesto en los siguientes pronunciamientos: “López, Narciso c/ Bear’s Service S.R.L. y otro s/ despido” S.D. 15.947 del 29/02/08, “Unamuno, Gustavo Gabriel c/ Comisión Nacional de Regulación del Transporte CNRT y otro s/ despido” S.D. 15.838 del 5/02/08, “Lanzilotta, Héctor José c/ Bear’s Service S.R.L. y otros s/ despido” S.D. 15.859 del 15/2/08, “Mopardo, Elba Carmen c/ Corporación General de Alimentos S.A. y otro s/ despido” S.D. 13.670 del 31/05/05, “Meuli, Natalia Soledad c/ Milkaut S.A. s/ despido” S.D. 15.495 del 12/09/07, “Alcaraz, Jorge y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires y otro s/ despido” S.D. 16.913 del 21/09/09, entre muchos otros.

En dichas oportunidades, esta Sala entendió que la indemnización establecida en el art. 8 de la Ley Nacional de Empleo resulta procedente en aquellos casos en que la empresa usuaria tenida por empleadora -por imperio de ley- no ha registrado en sus libros al trabajador provisto por un tercero.

En primer lugar cabe recordar que el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo reza “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados de quien utilice su prestación”.

Ahora bien, el art. 7 de la ley 24.013 establece las pautas que se deben tener en cuenta para la correcta registración de un contrato laboral, son: a) haber inscripto al trabajador en el libro especial del art. 52 de la ley de contrato o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares, b) en los registros mencionados en el art. 18 inciso a). Es más la norma aclara expresamente que “las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas”.

Asimismo, el art. 2° del decreto reglamentario 2725/91 dispone que “Se entenderá que la relación o contrato de trabajo ha sido registrada cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de los incisos a) y b) en forma conjunta”.

La ley nacional de empleo en su art. 8 establece que “el empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación…”.

En este orden de ideas, la registración realizada por el tercero intermediario deviene irrelevante al no haber sido la verdadera empleadora del trabajador que fue quien utilizó de sus servicios. Lo esencial del caso no es que le trabajador se encuentre inscripto por la intermediaria sino que lo sea por su real y verdadero empleador.

En efecto, si el dependiente no se encuentra inscripto en los asientos registrales de la empresa usuaria de sus servicios como dependiente directo de ella no existe técnicamente inscripción a los fines de la ley 24.013.

En esta inteligencia, no puede soslayarse que el fin perseguido por el legislador es promover la regularización de las relaciones laborales no registradas, desalentando las prácticas evasoras (art. 2° inc. j) ley 24.013).

Desde tal perspectiva, considero oportuno puntualizar ciertos principios sentados por la C.S.J.N. en materia de interpretación de las leyes (ver Amadeo Allocati “La interpretación de las leyes de previsión social -a través de la jurisprudencia- LT XV, págs. 849 y sgtes.). Así, la ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los vocablos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado jurídico profundo (26/8/66 D.T. 1966, 449). Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (19/8/58, Fallos 131:227) con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta, que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (13/2/65, Fallos 262,41).

Por todo ello, reitero mi opinión ya adelantada en cuanto a que voto por la afirmativa a la cuestión planteada.

EL DOCTOR RODRÍGUEZ BRUNENGO, dijo:

Nos convoca en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 295 del C.P.C.C. el siguiente interrogante: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

Adelanto que la mera y singular lectura de la norma de fondo es la que nos lleva a la solución apropiada para la dilucidación del interrogante que precede.

En efecto, el artículo 29 de la ley de contrato de trabajo dispone, en su primer párrafo, que: “…los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación…”.

En tal sentido, la ley es clara al considerar “empleador” a quien utiliza la fuerza de trabajo a través de un tercero y, en consecuencia, sobre ella pesa la obligación registral del contrato de trabajo del “trabajador”; por ende, la falta de cumplimiento de la carga impuesta legalmente en carácter de titular de la relación de trabajo trae como consecuencia la aplicabilidad de la sanción por falta de registro (art. 8° de la ley 24.013).

En efecto, no alcanza a satisfacer esa obligación el hecho de que el dependiente hubiese sido inscripto en tal carácter por un tercero quien aparentemente, figurara como titular de la relación substancial: la norma aludida, precisamente, tutela tal situación desde lo fáctico y prevé revestir de calidad de “empleador” a quien utiliza los servicios de un trabajador a través de la supuesta dependencia de otro sujeto, irregularidad por la cual también prevé la solidaridad respecto de los incumplimientos del orden laboral y previsional respecto de la contratación del dependiente en tales condiciones.

Mal puede beneficiarse, entonces, quien a la sazón resulta ser el “empleador” con la literal eximición del pago de la penalidad prevista al registrar la relación de trabajo en debida forma, cuando se concluye que una firma usuaria se valió de la mano de obra de personal ajeno para satisfacer necesidades propias y permanentes para el cumplimiento de su objeto social, aunque formalmente aparentase una contratación e intervención de una empresa prestataria de servicios.

No parece lógico, pensar que la persona que por consecuencia de la ley se reputa como “empleadora”, se vea eximida del concepto punible porque un tercero asumió el deber registral, ya que éste pesaba originariamente sobre la tomadora del trabajo, pues sino se desvirtúa el fin protectorio y tuitivo de la norma aludida.

En tal sentido me he pronunciado al votar, entre otras, en la causa “Cancelo, Nancy Beatriz c/ Caja de Ahorro y Seguro S.A. y otro s/ despido”; S.D. 40.108 del 15.5.07. Por ello, voto por la afirmativa al interrogante planteado.

LA DOCTORA FERREIRÓS, dijo:

En esta oportunidad y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 295 del C.P.C.C., el interrogante que nos convoca es el siguiente: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

Primeramente debo señalar que en relación a la controversia planteada ya he tenido ocasión de expedirme en sentido afirmativo al votar, entre otros, en la causa “Real, Marcelo Carlos c/ American Express Argentina S.A. y otro s/ despido”, sentencia definitiva n° 41.728 del 27-04-2009).

En tal oportunidad señalé que en muchas ocasiones en que se acude a la prestación de servicios tercerizados, se observa que se trata de la formación de pantallas que tienen por único objeto deslindar responsabilidades laborales.

En relación a la intermediación, fenómeno que se produce cuando una persona contrata trabajadores con vistas a proporcionarlos a otras empresas, el art. 29 de la L.C.T. señala con claridad que dichos trabajadores serán considerados empleados directos de quien utilice sus servicios. Rige el principio de primacía de la realidad y es consecuencia de ello la responsabilidad solidaria.

Luego, si lo que se pretende es interponer un tercero entre los protagonistas del contrato de trabajo para aliviar la responsabilidad del empleador, la situación es claramente fraudulenta y también prevalece la realidad, con la consecuente solidaridad.

En la mencionada causa, a través de las pruebas producidas pudo constatarse que pese a haber sido contratado el trabajador por una empresa intermediaria, de todos modos prestó servicios exclusivamente para la restante demandada, es decir que esta última fue su verdadera empleadora. Luego, aquélla no fue más que una simple interposición fraudulenta, que determina la solidaridad de ambas (ver fallo citado completo, también de esta Sala ver “Olmedo, María Inés c/ Citibank N.A. y otro s/ despido”, sentencia n° 39.564 del 22 de septiembre de 2006).

Me veo en la obligación de recordar que la interpretación de la ley, en el caso, debe hacerse a la luz del principio protectorio y que, por otra parte, no se puede hablar, como suponen algunos, de “doble registración”, habida cuenta que una registración difiere de la otra, fundamentalmente porque difiere uno de los sujetos.

En los contratos, los sujetos son elementos esenciales, y la variedad de uno a otro, da cuentas de un contrato distinto.

A mayor abundamiento, parece ser necesario tener presente que lo que se sanciona es el empleo no registrado, es decir es una búsqueda de saneamiento del mundo jurídico laboral y es obligación del jurista a ella tender.

A lo dicho debe añadirse que la solidaridad no es subjetivamente fraccionable.

En definitiva aún cuando el trabajador se encuentre registrado por la intermediaria, ello resulta irrelevante en atención a que el verdadero empleador no lo ha registrado en los términos que impone el art. 7 de la ley 24.013. El obligado a registrar el vínculo, pagar la remuneración, hacer los aportes correspondientes es el empleador directo, real y único de la relación; es decir el que recibe los servicios del trabajador a su cargo.

En razón de lo que he dejado expresado, mi respuesta al interrogante que se plantea es POSITIVA.

LA DOCTORA FONTANA, dijo:

Sin perjuicio de la solución que hasta el momento he propuesto en casos análogos al que surge del interrogante que nos convoca, el nuevo estudio del tema que he llevado a cabo a fin de expedirme en el presente fallo me convence de la necesidad de modificar el criterio referido.

En efecto, en precedentes similares al de autos he sostenido oportunamente que en mi opinión las multas previstas en la Ley 24.013 solamente debían aplicarse a los casos en los que se hubiera incurrido en evasión o en elusión respecto de los aportes y contribuciones a efectuar al Sistema de Seguridad Social. Y lo entendí de esa forma al considerar los fundamentos del Informe de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación, de los que se desprendía que una de las líneas de acción que se pretendía incorporar con esa Ley era un sistema de premios y castigos para alentar el blanqueo de las relaciones laborales, para lograr la incorporación de trabajadores al sistema de seguridad social, y el pago por parte de las empresas de las cargas impositivas.

Por esa razón, y en virtud de una interpretación conjunta de las normas previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la Ley 24.013, consideré que con correspondía aplicar la sanción prevista en la primera de las normas mencionadas cuando el contrato de trabajo hubiera estado correctamente registrado tanto en lo que atañe a la fecha de ingreso como a la remuneración, aún cuando quien hubiera efectivizado el registro fuera la Empresa de Servicios Eventuales y no la usuaria reconocida en juicio como empleadora principal en los términos del art. 29 L.C.T.

Sin embargo, no puedo soslayar que lo que se constata es una reiterada y sistemática utilización fraudulenta de la intermediación de las Empresas de Servicios Eventuales, en tanto se distorsiona el rol que les fuera asignado por las leyes que reglamentan su funcionamiento, y se echa mano a las mismas como meras proveedoras de mano de obra para tareas propias, normales y habituales de las usuarias.

Esa intermediación fraudulenta y contraria a las normas que regulan la institución, generalmente se comprueba por la inusitada extensión del desempeño en la usuaria, de los dependientes que aquélla proporciona. Pero también se demuestra por el tipo de actividad desarrollada y por la absoluta ausencia de cualquier elemento serio que justifique la intermediación, tanto sea de acuerdo con lo que disponía el art. 3° del Dec. 342/92, como con lo establecido en los arts. 2, 6, 7 y concordantes del Decreto 1.694/2006.

Por el contrario, lo que se advierte es el perjuicio concreto al trabajador dependiente que no solamente no puede exhibir entre sus referencias el tiempo de desempeño para quien fuera su verdadero empleador, sino que por otra parte, no goza de los beneficios de la estabilidad que proporciona el contrato por tiempo indeterminado, generando así situaciones de cuasi precariedad, a la que se agrega el dato nada menor de la imposibilidad de acceder a una carrera o ascensos dentro de la empresa que es su verdadera empleadora y la real beneficiaria de los servicios que presta.

Advierto asimismo que la situación descripta implica entonces una violación del derecho de trato igual, en tanto dependientes que prestan los mismos servicios, en el mismo establecimiento, y a favor del mismo empleador, están registrados de formas diferentes, con un claro perjuicio respecto de aquéllos que figuran como empleados de la Empresa de Servicios Eventuales.

Es decir entonces que, si bien en el caso planteado no se configura perjuicio al Sistema de Seguridad Social, y el dependiente está incorporado a dicho sistema, de todos modos la ausencia de registro del contrato por parte del verdadero empleador, tal como lo establece el art. 7 L.N.E., causa daños graves al trabajador y genera distorsiones en el sistema de relaciones laborales que justifican la aplicación al caso de la sanción establecida en el art. 8 de la Ley 24.013.

Por todo lo expuesto, concluyo entonces que, tal como lo ha sostenido buena parte de la jurisprudencia, el art. 7° de la Ley 24.013, en tanto establece que para que el contrato se considere registrado es preciso que “el empleador” haya inscripto al trabajador en los libros y registros señalados en los incisos a) y b) de dicha norma, también debe ser considerado a fin de disponer la procedencia de la multa prevista en el art. 8 de ese cuerpo normativo.

En síntesis, por las razones expuestas supra, teniendo en cuanta la existencia de perjuicio concreto para el trabajador como consecuencia de no ser registrado por quien es su real empleador, y en virtud de lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 24.013, voto entonces por la afirmativa al interrogante formulado.

EL DOCTOR STORTINI, dijo:

El primer párrafo del art. 29 de la L.C.T. establece que “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán empleados directos de quien utilice su prestación”.

Como puede apreciarse, la disposición legal determina una consecuencia de operatividad objetiva porque el trabajador, ubicado en el ámbito de aplicación de la norma, por imperio de la propia ley es considerado un vínculo laboral directo con el empresario que en verdad ha recibido la prestación de tareas.

En otras palabras, el citado art. 29 cristaliza la aplicación del principio de primacía de la realidad -que rige en toda disciplina jurídica, pero con mayor énfasis en el derecho del trabajo- a poco que se tenga presente que si bien tanto el intermediario como el empleador responden solidariamente en el campo laboral y en el de la seguridad social, lo relevante es que el texto legal indica con precisión la responsabilidad directa del real empleador.

Sobre tal base normativa y con apoyo en el aludido principio, parece razonable interpretar que si el trabajador no fue registrado por el real empresario es procedente entonces el resarcimiento que prevé el art. 8° de la Ley de Empleo, aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto sólo por la empresa intermediaria.

Esta es la postura que he adoptado años atrás como juez de la anterior instancia (ver, entre otras, sentencia definitiva N° 8.913, del registro del Juzgado del Fuero N° 44, dictada con fecha 20/02/2004 en los autos “Sisto, Jorge Alejandro c/ American Express Argentina S.A. y otro s/ despido”) y que he mantenido en época más reciente como integrante de la Sala X de esta Cámara (sentencia definitiva N° 16.913 del 21/09/2009 en autos “Alcaraz, Jorge y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires y otro s/ despido”, entre otras).

Por tanto, mi respuesta es por la afirmativa en lo concerniente al interrogante que se plantea en este plenario.

EL DOCTOR ZAS, dijo:

Mi respuesta al interrogante planteado será afirmativa por las razones que expuse al votar en distintas causas tramitadas ante la Sala V de esta Cámara (conf. sent. nº 68.396, 28/04/2006, “Aliotta, María José c/ Citibank N.A. y otro”; sent. nº 70.792, 30/06/2008, “Carabajal, Sebastián Osvaldo c/ Gillette Argentina S.A. y otro”; sent. nº 70.928, 26/08/2008, “Gallo, Ricardo Javier c/ S.E. Consultores S.A. y otro”; sent. nº 71245, 12/12/2008, Zorrilla, Sergio Raúl c/ Sadesa y otro”; sent. nº 71.360, 24/02/2009, “Cortopassi, Luis Carlos Ariel c/ Banco Hipotecario S.A. y otro”, entre otras), y las que formularé seguidamente.

La evasión de normas laborales imperativas existe porque el empleador obligado a cumplirlas determina no hacerlo pero, al mismo tiempo, pretende no caer en la situación jurídica (de responsabilidad) consecuente al incumplimiento: se requiere un incumplimiento que no resulte incumplimiento. Podría decirse que el objetivo de incumplimiento va indisolublemente conectado a otro objetivo, añadido, de irresponsabilidad por aquél; el mero incumplimiento, sin conexión concreta a este otro objetivo, no constituye evasión de normas, sino directa y exclusiva actuación ilícita.
Para la conexión al incumplimiento del objetivo de irresponsabilidad que caracteriza a la evasión, se usan básicamente dos técnicas que menciona y ejemplifica el art. 14 de la LCT: la simulación ilícita y el fraude a la ley. La citada norma pone un singular ejemplo: el caso de interposición fraudulenta de persona.

La interposición fraudulenta de persona tiene por objeto la evasión de todo el derecho individual del trabajo: interpuesto un tercero entre el trabajador y el empleador, éste aparece fuera de toda responsabilidad, que recae sobre el tercero. La interposición es fraudulenta -en el sentido de ilícita- porque permite a un sujeto evadir las normas laborales imperativas (conf. Justo López, en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, de Justo López, Norberto O. Centeno y Juan C. Fernández Madrid, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, Tomo I, p. 139 y 143).

Según el principio general consagrado por el art. 29 de la L.C.T., los trabajadores contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación (párr. 1º), en cuyo caso, y cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social (párr 2º).

Es decir, en la situación descripta por el párr. 1º del art. 29 de la L.C.T. el empleador es quien utiliza efectivamente la prestación laboral del trabajador formalmente contratado por la intermediaria, calificación que -por otra parte- coincide con la definición del art. 26 de la ley citada, según el cual “se considera “empleador” a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”, teniendo en cuenta -además- que constituye trabajo, a los fines de la L.C.T., toda actividad lícita que se presta a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración (art. 4º, L.C.T.).

Quien intermedia o se interpone en la relación laboral entre el trabajador y el empleador y se limita formalmente a contratar a aquél para proporcionarlo a este último no es empleador, sino como clara e inequívocamente lo define el propio art. 29, un tercero” o “tercero contratante”.

En definitiva, el art. 29 de la L.C.T. (t.o.) tiende a prevenir las consecuencias disvaliosas para el trabajador derivadas de la interposición fraudulenta entre este último y el empleador de un sujeto que formalmente contrata al empleado.

Mientras que la figura genérica del fraude del art. 14 de la L.C.T. (t.o.) impone a quien invoca una “interposición de personas” la acreditación de esta situación, el art. 29 de la ley mencionada califica de pleno derecho como empleador a quien utiliza los servicios de un trabajador contratado formalmente por un intermediario, y considera a este último -también de pleno derecho- como tercero o tercero contratante solidariamente responsable de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.

Por otra parte, y sin perjuicio de la calificación del legislador, cabe destacar que:

“La naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador -o los contratantes- le atribuyan (doctrina de Fallos: 303:1812 y su cita); cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)…”

“No es el nomen iuris utilizado…sino la realidad material, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho (v. Fallos: 311:2799, 2802). En igual línea se encuentra la Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del Trabajo, en cuanto para determinar “la existencia de una relación de trabajo”, remite principalmente al examen de los hechos, más allá “de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes…”

“Asimismo, desde la ya enunciada amplitud de la protección constitucionalmente reconocida a toda forma de trabajo dependiente, la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser examinada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requerimiento (Fallos: 311:2799)…” (conf. C.S.J.N., R. 354. XLIV., 6/04/2010, “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa – A.R.A.)”, voto concurrente de los Ministros Dres. Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni).

En síntesis: tanto desde la hermenéutica constitucional como desde la legal, la situación en la cual una persona contrata formalmente a un trabajador con vista a proporcionarlo a una empresa que utiliza efectivamente los servicios de aquél constituye una interposición fraudulenta de personas. En tal contexto, el ordenamiento jurídico califica de pleno derecho como empleador al usuario que utiliza los servicios del trabajador y como tercero o tercero contratante al intermediario fraudulento.

La excepción al principio consagrado en los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. sólo se configura cuando se acreditan dos requisitos conjuntos: a) Que el contratante sea una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente y b) Que los servicios laborales requeridos por la empresa usuaria sean calificados como eventuales (párrafo 3º de la norma citada).

El interrogante que nos convoca reza textualmente:

“Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8º de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

Es decir, la situación excepcional prevista en el último párrafo del art. 29 no es materia de análisis en este acuerdo plenario, razón por la cual es irrelevante la dilucidación de la modalidad contractual que vincula al trabajador y a una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente cuando los servicios requeridos por la usuaria son cabalmente eventuales, y del plexo de derechos y deberes de las partes de ese vínculo regulado en las normas pertinentes (art. 29 último párrafo y 77 a 80, L.C.T. y dec. 1.694/2006).

El art. 7º de la ley 24.013 establece:

“Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiera inscripto al trabajador:

“a) En el libro especial del Artículo 52 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) o en “la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes “jurídicos particulares;

“b) En los registros mencionados en el Artículo 18, inc. a).
“Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos “precedentes se considerarán no registradas”.

El tramo subrayado y destacado “en negrita” de la norma transcripta revela inequívocamente que la obligación de registración recae exclusivamente en el empleador.

Uno de los objetivos de la Ley Nacional de Empleo es el de “¼Promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras¼” (art. 2º, inc. j), y a mi entender ese objetivo no resulta cabalmente cumplido si el empleador no registra el contrato de trabajo en los términos del art. 7º de la ley 24.013. En el mismo sentido, el art. 8º de la ley 24.013 dispone en lo pertinente:

“El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente”.

A mi modo de ver, la registración de la relación laboral por el tercero contratante del trabajador no basta para el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 7º de la ley 24.013, ni del objetivo fijado por el art. 2º, inc. j) de la ley citada, ni se ajusta a la letra y el espíritu del art. 8º.

Cabe reiterar que el art. 7º, inc. a) impone al empleador la registración del contrato o relación de trabajo en el libro del art. 52 de la L.C.T. (t.o.) o en la documentación laboral que haga sus veces, y esa obligación no puede ser suplida por un tercero, máxime que ese tercero es quien intermedió fraudulentamente en la relación laboral.

Por otra parte, los arts. 7º y 8º de la L.N.E. aluden inequívocamente a la registración del contrato o relación laboral, y no de la persona del trabajador, razón por la cual la inscripción debe ser veraz, no sólo respecto de la persona del empleador, sino también de la real modalidad contractual que vinculó a las partes.

Desde la perspectiva delineada, la relación laboral registrada por el tercero contratante no deja de ser clandestina y, si bien el ingreso de aportes y contribuciones a los sub-sistemas de seguridad social por parte de aquél permitiría al trabajador acceder a los beneficios pertinentes, ello no basta para descartar el perjuicio sufrido por este último, pues esta situación queda patentizada al no serle reconocida la calidad de trabajador del verdadero empleador a través de la modalidad contractual pertinente.

Por otra parte, la indemnización del art. 8º de la ley 24.013 ha sido impuesta para disuadir al empleador que no registra la relación laboral con todos los datos reales y, como señala certeramente el Sr. Fiscal General ante esta Cámara, “…ni para el trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad…”. No modifica la conclusión propuesta, el análisis de la cuestión planteada desde la teoría de las obligaciones y, específicamente, desde la aplicación de las normas pertinentes del Código Civil en materia de obligaciones solidarias.

En efecto, la extinción de una obligación laboral por el tercero contratante solidario libera al empleador, siempre que constituya un cumplimiento cabal, pues el pago, como medio de extinción de la obligación es “el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar” (art. 725, C. Civ.) y “si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación” (art. 741, C. Civ.).

El cumplimiento cabal de la obligación de registración de la relación laboral debe ser realizado por el empleador, con las exigencias impuestas por el art. 7º de la ley 24.013 y -reitero- no puede ser suplido por un tercero, aun cuando este último sea el contratante responsable solidario ante el trabajador.

No se trata de imponer una doble registración de un mismo y único contrato, sino que el cumplimiento de esa obligación recae sobre el empleador, quien debe inscribir el contrato con las formalidades impuestas por la norma citada, y dejando clara constancia en todos los libros, documentos y registros pertinentes de quien es el verdadero empleador.

Tampoco considero relevante para dilucidar la cuestión planteada lo dispuesto en el art. 13 del dec. 1.694/2006, norma que luego de imponer a las empresas usuarias y de servicios eventuales la carga de llevar una sección particular del libro especial del art. 52 de la L.C.T. y de detallar los datos que debe contener esa sección en cada caso, concluye:

“Las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley Nº 24.013 y sus modificaciones, respecto de los trabajadores que presten servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos, respecto de estas últimas, en lo que hace a la obligación de registración”.

En primer lugar, cabe señalar que estamos en presencia de un decreto encuadrado en el art. 99, inc. 2º de la Constitución Nacional que pretende reglamentar el art. 29, último párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo y los artículos 75 a 80 de la ley 24.013 (ver considerandos 1º y 19º).

Además, el Poder Ejecutivo Nacional destaca:

“…Que mediante el artículo 7º de la Ley Nº 25.877 se introdujo con carácter programático el concepto de trabajo decente impulsado desde la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.), marcando una directriz en materia de relaciones laborales, en la que deben considerarse especialmente incluidos los servicios eventuales. Por tal razón la reglamentación debe estar encaminada a evitar su uso abusivo o fraudulento, reafirmando la regla de la indeterminación del plazo que emerge de los artículos 90 y 91 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y a evitar la actuación de empresas de servicios eventuales no habilitadas…” (ver considerando 4º).

Nuestro más Alto Tribunal ha señalado en el caso “Vizzoti”:

“…admitir que sean las “leyes” de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional”.

“Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.”

“Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano “no constituye una mercancía” (Fallos: 290:116, 118, considerando 4º; 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A.”, considerando 11).

La misión judicial no se agota con la remi¬sión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intér¬prete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los princi¬pios acerta¬dos para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).

El razonamiento judicial debe partir de la ponde¬ración de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ V.I.C¬.O.V. S.A.”, considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricar¬do Luis Lorenzetti).

El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c/ Embajada de la Federación Rusa”, D.T. LV, ps. 643/55).

Desde la perspectiva hermenéutica delineada, y teniendo en cuenta que el dec. 1.694/2006 pretende reglamentar el art. 29, último párrafo, de la L.C.T. y los arts. 75 a 80 de la ley 24.013, con el objetivo de evitar el uso abusivo o fraudulento de la contratación eventual, reafirmando la regla de indeterminación del plazo de la contratación laboral y de evitar la actuación de empresas de servicios eventuales no habilitadas, el alcance del último párrafo del art. 13 de la mencionada norma reglamentaria debe entenderse limitado a las registraciones efectuadas por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad de aplicación en la modalidad contractual prevista en el art. 29, último párrafo, de la L.C.T. y en el art. 4º, párr. 2º del decreto reglamentario.

Una interpretación que permitiera incluir en el ámbito de aplicación del último párrafo del art. 13 del dec. 1.694/2006 la situación descripta por los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. -hipótesis que descarto- implicaría una vulneración de la letra y el espíritu del art. 7º de la ley 24.013, con el consiguiente quebrantamiento del principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley (conf. art. 99, inc. 2º, C.N.).

Es relevante destacar que las empresas de servicios eventuales “…sólo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual…” (art. 77, L.N.E.), que “Las violaciones o incumplimientos de las disposiciones de esta ley y su reglamentación por parte de esta ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicios eventuales serán sancionadas con multas, clausura o cancelación de habilitación para funcionar, las que serán aplicadas por la autoridad de aplicación según lo determine la reglamentación…” (art. 79, L.N.E.) y que es una infracción grave “…la violación de la normativa relativa a modalidades contractuales…” (art. 3º, inc. e) del Anexo II del Pacto Federal del Trabajo ratificado por la ley 25.212).

Teniendo en cuenta que la intermediación en la contratación prevista en los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. constituye un acto fraudulento, y las sanciones previstas en las normas mencionadas en el párrafo que antecede, no considero consistente con el objetivo de “promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras” considerar registrada la relación laboral por un intermediario fraudulento, aun cuando se trate de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad de aplicación.

Por las razones expuestas, propongo una respuesta afirmativa al interrogante que nos convoca.

EL DOCTOR CATARDO, dijo:

Propongo, para el interrogante que nos convoca, una respuesta afirmativa. Y ello es así por cuanto, entiendo que, si el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria, -de acuerdo con lo normado por el art. 29, primer párrafo de la L.C.T. no encuentro motivo valedero para que no proceda la indemnización del artículo 8 de la Ley 24.013, más allá de que el contrato haya sido inscripto por la empresa intermediaria. Y ello es así porque, en verdad, la única empleadora -en los términos de la norma citada- ha sido la empresa usuaria quien a la postre resulta ser la única obligada a registrar el contrato, conforme lo normado por el art. 7° de la ley antes citada.

Sin perjuicio de la responsabilidad de la empresa intermediaria, la inscripción a su nombre no es veraz e incumple el requisito de la Ley 24.013 porque la ley es clara al respecto pues dice que, “El empleador que no registrare una relación laboral…” y empleador es la empresa usuaria y no la intermediaria. En lo demás adhiero al voto del Dr. Zas.

Por la NEGATIVA, constituyendo MINORÍA, votan los doctores: PIROLO, GONZÁLEZ, MAZA, GARCÍA MARGALEJO, VÁZQUEZ, GUISADO, MORANDO, FERA y VILELA.

EL DOCTOR PIROLO, dijo:

Al margen de la finalidad a la que pueda estar orientada una determinada vinculación, lo cierto es que las normas imperativamente aplicables a la relación que se establece entre una agencia autorizada y una trabajadora contratada por dicha agencia, prevén su necesario encuadramiento en la tipicidad propia del “contrato de trabajo, ya sea con carácter “permanente continuo” o “permanente discontínuo” (conf. art.4 del Dec. 342/92).  La circunstancia de que no se pruebe que en la empresa usuaria la trabajadora haya sido destinada a una verdadera necesidad de índole eventual, acaso, podrá obstar a que la relación con la agencia pueda ser considerada como “permanente discontínua” (y, por consiguiente, a la posibilidad de que se implemente la “interrupción” que prevé el art. 6, inc.1 del Dec. 342/92); pero la ausencia de “eventualidad” en el requerimiento de la usuaria, en ningún caso puede llevar a considerar que no existe entre la agencia y la trabajadora el “contrato de trabajo” en el que imperativamente encuadra esa relación el citado art. 4 del Dec.342/92.

El interrogante planteado en esta convocatoria denota claramente que la agencia asumió explícita y expresamente el carácter de empleadora de los servicios de la trabajadora; pues, de otro modo, no tendría sentido que haya inscripto en los registros respectivos el contrato de trabajo que motiva esta causa. A su vez, la propia accionante demandó a la intermediaria en carácter de empleadora de sus servicios. Si bien atribuyó a esa intermediación una finalidad fraudulenta (destinada a encubrir la relación subyacente con Telefónica), afirmó la existencia de la relación que mantuvo con la intermediaria (a la que co-demandó en litisconsorcio pasivo por el cumplimiento de idénticas obligaciones). La agencia, a su vez, se presentó en estos autos y admitió expresamente haber estado unida a la actora por un contrato de trabajo; por lo que, más allá de la finalidad fraudulenta que la actora le atribuye a la actuación de la agencia (en función de la responsabilidad que le cabe a Telefónica) -finalidad ésta que he admitido como existente al votar en primer término en la presente causa-, parece claro que las partes no discuten que la actora y la agencia estuvieron unidas por una vínculo laboral; y que no otra puede ser la conclusión a la luz de la disposición imperativa del citado art.4 del Dec. 342/92.

Se trata de un contrato tipificado como tal por una norma de orden público, invocado por la accionante y reconocido por la intermediaria por lo que, a mi entender, cualquiera haya sido la finalidad en virtud de la cual se estableció ese vínculo, no cabe desconocer su existencia dado que implicaría fallar sobre hechos no controvertidos y un  apartamiento de los términos en los cuales quedó trabada la litis en cuyo marco ha dictarse este fallo plenario (arg. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 y 164 del CPCCN).

Si bien coincido con el Sr. Fiscal General en cuanto al carácter de “empleadora” que cabe asignar a la empresa usuaria, estimo que no puede soslayarse que en estos autos la parte actora y la intermediaria admiten haber estado unidas por un contrato de trabajo (lo cual, además, está expresamente previsto en el art. 4 del decreto citado) por lo que, al margen de que la usuaria se haya integrado a ese vínculo en los términos de los arts. 26 y 29 de la LCT (como luego explicaré), es evidente que está fuera de discusión entre las partes que la agencia, también invistió carácter de “empleadora” de los servicios de Vázquez. Por ello, al margen de lo que pueda ocurrir en el contexto de otras causas, en ésta -que es en la que debe ser dictado el fallo plenario que nos convoca-, los términos en los cuales quedó trabada la litis imponen tener por reconocido por las propias partes que la intermediaria y la actora estuvieron unidas por un contrato de trabajo que, además, aunque con algún defecto (ya que no se consignó la integración plural del sujeto “empleador” ni la real fecha de inicio de la relación), fue registrado como tal. Desde esa perspectiva, estimo que este Tribunal -me refiero a la Cámara en Pleno-, a la hora de establecer el derecho aplicable, no puede soslayar un acto jurídico bilateral (contrato) cuya existencia está expresamente prevista en el art. 4 del decreto 342/92 y  las partes no discuten.

Ahora bien, al margen del carácter de “empleadora” que indudablemente revistió la agencia (carácter que, reitero, le atribuye una norma imperativa y que la intermediaria reconoce), al haber dispuesto que la actora trabajara con sujeción a las facultades de dirección y organización de una empresa “usuaria” (en el caso, Telefónica de Argentina S.A.), por aplicación de la expresa directiva que emana del primer párrafo del art. 29 de la L.C.T., esta última también debe ser considerada empleadora “directa” de los servicios de la trabajadora.

A partir de la contratación efectuada por la agencia, se configuró un vínculo en el cual el sujeto “empleador” revistió carácter pluripersonal (conf. art. 26 y 29 de la L.C.T.), pues quedó integrado en forma conjunta por la intermediaria y por la usuaria. Tal como lo expuse en mi trabajo “Aspectos procesales de la responsabilidad solidaria” (en Revista de Derecho Laboral 2001-1 Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 397), se trata de un caso en el cual las personas jurídicas han utilizado, en forma conjunta e indistinta, los servicios de una trabajadora por lo que, aplicando analógicamente la solución que contempla el art. 26 de la L.C.T. (cuando actúan conjuntamente varias personas físicas), es evidente que ambas asumieron en forma conjunta el rol de “empleador” (pluripersonal) que describe la norma y las consecuencias de su obrar como tal. No se trata de dos contratos diferentes ni de dos empleadores, sino de uno solo de carácter plural pues está integrado por dos personas jurídicas; y, como la totalidad del objeto de las obligaciones laborales emergentes de ese único vínculo puede ser reclamado por la trabajadora in solidum a cualquiera de ellas, es indudable que ambas responden en forma solidaria por el cumplimiento de aquéllas (arg. art. 699 del Código Civil). Algunos precedentes jurisprudenciales también llevan a considerar que, cuando dos o más personas físicas o jurídicas actúan en forma conjunta e indistinta como “empleador” de una misma prestación, en el marco de lo previsto por el art. 26 de la L.C.T., debe admitirse la responsabilidad solidaria de todas ellas (CNAT, Sala III, 17-5-99, “Robert, Andrea K. c/ Carmio, Jorge y otros s/ despido”, en T. y S.S., 1999, pág. 1078;  CNAT, Sala IV, 27-10-95, “Esteves, Adalverto c/ Asistencia Odontológica Integral SA”, en D.T. 1996-A, pág. 439; Sala II, 21-4-97, S.D. Nº 80.867, “Hechem, Estela c/ Mapro SA”. También surge, a contrario sensu, de: CNAT, Sala III, 31-5-96, “Ríos, Héctor c/ Simpro SRL y otros” en D.T. 1996-B, pág. 2761).

Como consecuencia de todo lo expuesto y tal como lo sostuve al votar en la causa que motiva esta convocatoria, a mi entender, la circunstancia de que la usuaria no haya registrado el vínculo, no implica que la relación no haya sido registrada como realmente lo fue por otra de las integrantes del sujeto “empleador” pluripersonal (en el caso particular: B de T. S.A. conforme peritaje contable, fs. 752 vta./754 vta.), por lo que no se verifica un supuesto de marginalidad total de la relación susceptible de ser encuadrado en las previsiones del art. 8 de la ley 24.013. En efecto, aún cuando una de las sociedades integrantes del sujeto “empleador” pluripersonal no haya registrado la relación en sus libros, lo cierto y concreto es que sí lo hizo la otra componente de ese sujeto, por lo que es evidente que no se pretendió sustraer la relación al esquema económico del sistema de aportes y contribuciones de la seguridad social, ni privar a la actora del referido sistema de los beneficios que emergen del vínculo laboral. La circunstancia de que una de las sociedades integrantes del sujeto “empleador” ha llevado registro de la relación revela que no ha sido vulnerado el objetivo que persigue la ley 24.013 (conf. CNAT, Sala III, 6-6-03 “Piazze Viccini, Nicolás c/ Edenor S.A.”, en Lexis Nexis Nº 7, pág. 559). Podrá decirse que se trató de una registración “defectuosa” (ya que no se consignó al otro componente de sujeto pluripersonal “empleador”); pero ello no implica que la relación no haya estado “registrada”. En otras palabras: si, por ejemplo, Juan y Pedro tienen un comercio y contratan en forma conjunta los servicios de un trabajador frente al cual asumen el rol de “empleador” (en el caso, pluripersonal) que prevé el art. 26 de la L.C.T., la circunstancia de que sólo Juan efectúe el registro de la relación a su nombre podrá dar lugar a que el dependiente solicite por la vía que estime pertinente la corrección de la irregularidad formal (como lo hizo la actora en esta causa en la que solicitó se condene a las demandadas al correcto registro y así fue admitido en la sentencia dictada por la Sala II); pero nunca podrá decirse que la relación “no está registrada” cuando, en realidad, lo está ya que uno de los co-deudores solidarios de las obligaciones emergentes del vínculo cumplió con el deber de registrarlo (aunque con algún defecto). Demás está decir que el cumplimiento de una obligación solidaria por uno de los co-deudores (en el caso, la de registrar el vínculo), es oponible al acreedor y beneficia a los restantes codeudores solidarios de la misma obligación (arg. art. 715 y conc. del Código Civil).

En virtud de todo lo expuesto, considero que la circunstancia de que la agencia intermediaria haya registrado el contrato de trabajo -aunque en forma defectuosa-, obsta decisivamente a la procedencia de la sanción del art. 8 de la L.N.E. que, como es sabido, sólo se relaciona con los casos en los que media ausencia total de registración del contrato, por lo que doy mi voto en sentido negativo al interrogante planteado.

LA DOCTORA GONZÁLEZ, dijo:

Reunidos en Acuerdo Plenario, hemos sido convocados a resolver si “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria? y desde mi perspectiva de análisis la respuesta negativa se impone.

Corresponde en mi criterio explicitar liminarmente cual ha sido la finalidad perseguida por el legislador al sancionar la ley 24.013, que no ha sido otra que la de  castigar el flagelo del empleo no registrado, a cuyo fin diseñó una serie de dispositivos tendientes a sancionar severamente a los empleadores que incurrieran en esa práctica, consistente en la ausencia de registración de los contratos laborales o bien en la inscripción defectuosa (mediante la incorporación de falsos datos de la realidad o informes parciales).

De allí que la disposición analizada creó un sistema específico para multar el trabajo, total o parcialmente carente de registración, en razón de que la clandestinidad priva al trabajador del goce de los beneficios sociales respectivos y provoca perjuicios a múltiples sujetos (trabajador, obra social, sindicato, régimen tributario en general etc.).

Ello por cuanto al no ser registrado ( o siendo falsa , incompleta o incorrecta la registración) el trabajador puede verse afectado de perjuicios tales como no acceder a los servicios de una obra social, no estar cubierto por el régimen de la ley 24.557, no recibir asignaciones familiares, cuando correspondieren o eventualmente verse privado del subsidio por desempleo en caso de pérdida del trabajo o de no poder gozar en el futuro de la cobertura por vejez, invalidez o muerte que tutela la ley 24.241, entre otros.

Pretende asimismo la ley evitar la evasión en que se incurre al no registrar una relación de trabajo (o se lo hace deficientemente en prejuicio del trabajador y del fisco), por eso el sistema de los arts. 8/10 y 15 de la disposición normativa analizada sanciona fundamentalmente la falta de registración que coloca al dependiente en situación irregular ( y en esto se asemeja al objeto material o contenido del supuesto previsto en el art. 1° de la ley 25.323) y secundariamente penaliza la inscripción defectuosa en relación a la verdadera fecha de ingreso o al real salario percibido por el dependiente, en razón de los perjuicios que esos defectos pueden acarrear al trabajador y por el efecto tributario aludido ( cfr. arts. 8, 9 y 10 citados).

Ahora bien el planteo que nos ocupa y que debemos dilucidar es cuando no se plantea esa situación de clandestinidad.

Es decir, cuando la finalidad que la norma persigue, y los derechos que la misma tutela se encuentran asegurados para el trabajador quien ha sido, debidamente registrado, pues obviamente que los supuestos en que así no fuere no encuadran en el caso en análisis, con la salvedad de que quien lo inscribiera y ha actuado frente a los organismos de contralor como empleador, abonando las remuneraciones y beneficios sociales no es considerado por la ley su efectivo empleador.

En efecto, la irregularidad consiste en que los deberes legales fueron efectivamente cumplidos, pero por una persona que no era su verdadera empleadora, por lo tanto debemos conceptualizar tal accionar en el marco de las disposiciones normativas que regulan la inscripción registral y sus efectos.

Concuerdo con quienes califican que la persona en cuestión es un sujeto inválidamente interpuesto para violar la ley 20.744 y su sistema de contratación.

En tal marco corresponde revisar cuales son las consecuencias que el obrar intermediando en la contratación de un trabajador en forma incorrecta, impone el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo.

La normativa en cuestión fulmina la intermediación fraudulenta con la imposición de la responsabilidad solidaria de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten los terceros contratantes y las empresas para la cuales los trabajadores hayan prestado el servicio.

Conforme lo sostuviera en reiterados pronunciamientos del registro de la Sala II que integro, el artículo 29 bis introducido en el régimen de contrato de trabajo por el art. 76 de la ley 24.013 no le atribuye el rol de empleadora a la empresa usuaria sino que establece su responsabilidad solidaria siempre y cuando se trate de servicios realmente eventuales e intervenga en la contratación una empresa de servicios eventuales debidamente habilitada por la autoridad competente en los términos de la Ley 24.013 y del decreto 1694/06. Pero cuando en los obrados no se demostraren las razones objetivas que justificaran tal modalidad de contratación y se concluyera, que el actor fue contratado mediante un contrato celebrado por tiempo indeterminado, la cuestión cae bajo la directriz de los párrafos 1° y 2° del art. 29 de la L.C.T. y ambas empresas deben responder por las indemnizaciones legales correspondientes pero asumiendo distintos roles: la usuaria ha de ser considerada empleadora directa de quien presta el servicio, en tanto que la intermediaria sólo opera como co-obligada solidaria.

En efecto, creo conveniente recordar aquí que, como lo expuse en anteriores ocasiones, en el marco de la solidaridad impuesta a los distintos sujetos  co-obligados previstos en las diversas figuras de solidaridad pasiva establecidas en la ley laboral (conf. arts. 14, 29, 29 bis, 30, 31 y 228 L.C.T.) los sujetos intervinientes  no siempre son considerados empleadores o asumen ese rol dentro de la sistemática de la L.C.T. y/o ante los organismos de contralor o recaudación.

Esta cuestión vinculada a los roles sustantivos que ocupan los sujetos que integran un litisconsorcio pasivo, parece haber cobrado en esta discusión plenaria mayor relevancia a la que se le adjudicara por ejemplo, al tratar el tema vinculado a la integración de la litis en los supuestos de solidaridad previstos en el art. 30 L.C.T. (Plenario “Ramirez”), con olvido -a mi juicio- de los efectos propios de la solidaridad a los que en aquella oportunidad se les otorgara particular trascendencia. Me explico, aún cuando coincido con las posiciones doctrinarias que expresan -y así también lo he sostenido en reiterados pronunciamientos- que el art. 29 L.C.T. en su primer y segundo párrafo diferencia claramente la situación del intermediario en la contratación de la del sujeto que por beneficiarse en forma directa de los servicios prestados por el dependiente, es considerado empleador directo del trabajador afectado (empresa usuaria) y que la ley sólo confiere el carácter de empleador a quien se beneficia con la prestación y califica como tercero al intermediario; lo cierto es que este último se integra al vínculo como sujeto co-obligado a raíz de la solidaridad que la ley le impone en función de su participación en el fraude, por lo que cabe interpretar que, en tal caso, el legislador sumó al deudor principal (empleador directo -empresa usuaria) un deudor “solidario” a efectos de garantizar la satisfacción de las obligaciones laborales derivadas de ese mismo y único vínculo.

En síntesis, aún sin desconocer las posturas doctrinarias que sostienen el carácter de co-empleador del intermediario bajo la figura del sujeto empleador plural (art. 26 L.C.T.) para justificar idéntica posición a la que dejara plasmada entre otros in re “Schonfeld, Andrea verónica c/ Citibank N.A. y otro s/despido” (CNAT, Sala II sentencia 95.655 del 3/4/08, in re “Miranda, Erica de Lourdes c/ Laboratorios Casasco S.A. y otro s/ despido” (íd, sentencia 96.691 del 21/5/09) y en “Borzino, Anibal Horacio c/ Kraft Foods Argentina y otros s/ despido (íd, sentencia 96.538 del 30/3/09) , en mi criterio tal diferenciación de roles a los efectos del planteo de autos no resulta relevante porque se trata de un vínculo de solidaridad que, aunque no parta de la identidad en los roles que se le adjudican a los co-obligados, debe considerarse a la luz de las normas de derecho común  que regulan los efectos de la solidaridad.

No puede dejar de considerarse que, más allá de la calificación legal, durante el transcurso de la relación el intermediario pudo haber ejercido facultades y deberes propios del principal. En tal caso las medidas adoptadas -por ejemplo el pago de salarios, los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de la Seguridad Social, etc. a mi juicio no pueden ser desconocidos ni fulminados con la nulidad. Si se cumplieron, cabe reconocerles virtualidad, sin perjuicio de las rectificaciones o reformulaciones a las que queden sujetas.

Desde tal perspectiva considero que, la solidaridad impuesta debe analizarse en el marco de las previsiones que tutelan ese particular instituto, y así en la medida que el cumplimiento de una obligación por parte de uno de los codeudores solidarios libera a los restantes (conf. arg. art. 707 del Código Civil), cabe considerar que la registración llevada a cabo por cualquiera de los co-obligados, tiene virtualidad a los efectos de tener por satisfecha la situación de regularidad registral que, con claros fines tributarios, la Ley de Empleo ha tenido por objeto promover.

Es un efecto propio y principal de la solidaridad la propagación de los efectos extintivos de los actos llevados a cabo por cualquiera de los deudores solidarios, ello se debe a la preeminencia que la ley le otorga a la unidad de prestación sobre la pluralidad de vínculos y a la recíproca representación que impera según la doctrina civilista entre los sujetos que integran el frente pasivo en toda obligación de mancomunicación solidaria. Así se sostiene que, al extinguirse la obligación que tiene unidad de prestación por cualquiera de los deudores, nada queda por ser exigido a los restantes . Ello es así a mi juicio, sin perjuicio de las rectificaciones o readecuaciones de índole formal a que pudiera dar lugar la errónea asignación de titularidad que del contrato asumió el co-obligado solidario frente a la autoridad de contralor porque, resulta claro que el contrato no ha sido clandestinizado u ocultado. Debe aclararse que, más allá de la calificación legal, el intermediario no es un tercero totalmente ajeno a la relación habida entre las partes sino precisamente es aquel que asumió frente a los organismos de control la responsabilidad por la titularidad que, en las formas, correspondían al vínculo contractual. A mi juicio no se trata de “cualquier” sujeto, sino de aquél al que la ley le atribuyó el carácter de co-deudor solidario, por lo que los actos -formales por cierto- llevados a cabo por dicho sujeto, deben reputarse eficaces a los efectos de impedir la calificación de la relación laboral como clandestina.

Por ende no corresponde a mi juicio considerar configurada la situación de clandestinidad, analizado el tema desde la perspectiva de la ley 24.013, puesto que el trabajador se encontraba debidamente registrado, por lo que gozaba de todos los beneficios emergentes de tal situación, y en consecuencia cabe concluir que la irregularidad solo consistió en que los deberes legales fueron cumplidos por una empresa que no era su verdadera empleadora y a la que solo cabe conceptualizar como deudora solidaria, y en tal supuesto no se advierte la existencia de conducta punible.

Es así que he considerado que no puede hablarse de que se trata de una relación de empleo clandestina en los términos de la normativa sancionatoria invocada y que provoca la cuestión a decidir, debiendo ponderarse asimismo que amén de no configurarse el supuesto de clandestinidad sancionado por la norma estamos en el campo que regula una materia sancionatoria, ámbito en el que deben regir las pautas interpretativas más restrictivas. En tal sentido, no me parece ocioso recordar que, cuando la ley alude a los supuestos de irregularidad susceptibles de sanción, se refiere a tópicos como la fecha de ingreso y la remuneración, pero no a la identidad del sujeto que satisfizo el registro que, cabe enfatizarlo, se vincula a un solo y único vínculo prestacional. De sostenerse lo contrario e invalidarse por completo la registración llevada a cabo por el co-obligado, se estaría imponiendo una doble registración de un mismo y único contrato en el que, reitero, aquél no es un sujeto extraño sino un tercero co-obligado.

Finalmente y en atención a la pauta hermenéutica seguida por el Sr. Fiscal General, creo necesario referir que la literalidad del art. 7 de la ley 24.013 a mi juicio no impide concluir como lo he hecho puesto que, como reiteradamente lo sostuviera el Máximo Tribunal la ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los vocablos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado jurídico profundo. Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación, indagar lo que dicen jurídicamente, es decir en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento legal del país (C.S.J.N. 19/8/58, Fallos 131:227) con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable, discreta, que responda a su espíritu para lograr soluciones justas. En tal indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiera (C.S.J.N. 29/6/59 Fallos 244:129).

En mérito a lo precedentemente expuesto, me expido por la negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR MAZA, dijo:

Respondo negativamente a la pregunta de la presente convocatoria a Acuerdo Plenario dado que tengo una posición ya tomada y, aunque como siempre he reflexionado sobre la cuestión merced a las disímiles posturas de mis distinguidos colegas, voy a reiterar la postura que expusiera a partir de la causa “Galeazzi Bailón, Laura Mariana y otro c/ Visa Argentina S.A. y otros s/ despido” (S.D. N° 95.011 del 29-5-07, del registro de la Sala II) en la que al votar, si bien en relación al caso del art. 1 de la ley 25.323, desarrollé la tesis que sustento.

Opino que el núcleo del debate reside en determinar cual fue el objetivo del legislador de 1991 al redactar el Capítulo 1 del Título II de la Ley Nacional de Empleo 24.013, es decir si ha buscado sancionar al empleador que no registra una relación laboral -tal como indica la letra del art. 8- o si el objeto fue combatir el nefasto fenómeno laboral y social de la clandestinidad de los trabajadores y su sometimiento a condiciones irregulares de registración de la retribución y la antigüedad.

Al respecto he leído con atención el fundado dictamen del Sr. Fiscal General de la Cámara y, con todo respeto que su erudición y habitual acierto me generan, no coincido con la exégesis literal que propone en el punto normativo que intentamos desentrañar.

En efecto, estimo que no debe perderse de vista que el Título II de la ley 24.013, dentro del cual se enmarca el Capítulo 1 que contiene las reglas sancionatorias, fue titulado “DE LA REGULARIZACIÓN DEL EMPLEO NO REGISTRADO”. Este dato, a mi modesto juicio, así como el recuerdo histórico del debate parlamentario -extenso e intenso, como corresponde en democracia – desde 1989 hasta la sanción de la ley, me llevan a pensar que el Congreso Nacional procuró atacar la raíz del problema que era la tríada siguiente:

a) clandestinización de trabajadores, es decir dependientes que prestan servicios en forma totalmente irregular, sin ser inscriptos en los libros pertinentes y sin ser dados de alta ante la seguridad social, sea por la mera omisión o mediante la simulación de contratos de naturaleza no laboral;

b) ocultamiento de parte de la retribución, abonada de manera marginal y no documentada o simulando prestaciones no salariales;

c) cercenamiento de la real antigüedad, haciendo constar fechas de ingreso posteriores a las auténticas.

Las tres conductas, tan generalizadas lamentablemente en nuestra sociedad con carácter crónico, afectan groseramente los derechos de los dependientes tanto en el plano contractual como en el de la seguridad social. Y a mi juicio los efectos de este segundo ámbito son los más graves porque el trabajador no registrado, que no consta para los órganos gestores de la seguridad social como un dependiente, no tendrá cobertura inmediata de una A.R.T. ante el infortunio; no gozará de los beneficios de contar con una Obra Social; no recibirá la ayuda social de las asignaciones familiares; si sufre una incapacidad total y permanente no podrá en principio obtener el retiro por invalidez; si fallece sus derecho-habientes no tendrán derecho a una pensión; ante el desempleo no accederán al subsidio instaurado por la ley 24.013; en su hora de vejez no podrá obtener la jubilación ordinaria; etc.

Creo, pues, que el legislador de 1991 propiciaba terminar con estas prácticas tan nocivas y censurables mediante dos instrumentos: Por un lado, un régimen de blanqueo con facilidades, perdones tributarios y otras medidas para acoger al empleador arrepentido, régimen que se prolongó por varios meses; y por el otro un sistema sancionatorio complementario para disuadir a quienes no mostraban voluntad propia de salir de la situación de infractores en la que estaban. Sólo faltó completar esas acciones con un ejercicio eficaz de la Inspección del Trabajo, realizado con la frecuencia y el esmero exigidos por los Convenios 81 y 129 de la OIT, que nuestro país ratificara, omisión que, en mi opinión, ha jugado un papel preponderante para el fracaso de los objetivos de la ley 24.013.

Recuerdo, en esa línea de pensamiento, que las sanciones reguladas en los arts. 8, 9, 10 y 15 de la Ley Nacional de Empleo -como toda norma represiva- no buscaban prioritariamente sancionar sino vencer la pertinaz actitud de aquellos empresarios que mantenían trabajadores desempeñándose en la clandestinidad, o con salarios sólo parcialmente reconocidos como tales y/o a los que se les había reconocido y anotado una antigüedad inferior a la real mediante la inscripción tardía.

En abono de la tesis que sustento, en el sentido de que la clandestinidad sancionada por la ley 24.013 es la que priva al dependiente de la cobertura de la seguridad social y no la mera irregularidad en el sujeto que aparece como empleador, quiero recordar que la autoridad administrativa del trabajo nacional parece participar de esta idea pues, según consigna en su página Web en el capítulo virtual “El rol de la inspección”, lo que persigue la inspección del trabajo es que los trabajadores no registrados recuperen sus derechos, accedan a una cobertura social: obra social, jubilación, condiciones de salud y seguridad laboral, jornada de trabajo que no exceda los límites legales y el cumplimiento de las normas emanadas de los convenios colectivos de trabajo.

Por eso, a mi modo de ver, lo que debe sancionarse es la conducta tenida en miras por el legislador, es decir mantener un contrato en la clandestinidad, parte de la retribución disimulada o en las sombras y/o un segmento de la antigüedad oculto y no registrado.

En ese tren de ideas, creo que el trabajador registrado, anotado en los libros regularmente llevados y denunciado ante los organismos de seguridad -aun por una persona que aparece como empleador formal sin serlo finalmente- no está en situación de clandestinidad y, por ende, se encuentra dentro del campo de protección de la seguridad social, bastando con imponer a la empresa tenida por verdadero empleador las sanciones que el Anexo II del Pacto Federal del Trabajo prevé para la infracción aludida.

Entiendo, pues, que no debe sancionarse en los términos de la ley 24.013 la mera infracción -punible en el ámbito administrativo- de anotar incorrectamente el sujeto empleador puesto que el sistema de los arts. 8/10 y 15 L.N.E. sanciona la falta de registración que coloca al dependiente en situación clandestina, así como también penaliza la inscripción defectuosa en relación a la verdadera fecha de ingreso y/o al real salario percibido por el dependiente, en razón de los perjuicios que esos defectos pueden acarrear al empleado en los planos ya expuestos (cfr. arts. 8, 9 y 10 citados).

En los supuestos bajo examen y englobados en la convocatoria considero que no media esa situación de clandestinidad puesto que los trabajadores de tales casos se encuentran efectivamente registrados, con lo que gozan de los beneficios antedichos y ninguno de los sujetos, organismos, fondos o subsistemas antes aludidos se ve perjudicado por tal situación.

La irregularidad sólo consiste en tales supuestos en que los deberes legales fueron cumplidos por una empresa que no era la verdadera empleadora y a la que sólo cabe conceptualizar como un tercero inválidamente interpuesto para violar la ley 20.744 y su sistema de contratación.

Pero, repito, en esas situaciones no media clandestinidad de los trabajadores, que gozan de Obra Social, de la cobertura eventual de la A.R.T. de quien aparece como empleador; de protección ante la invalidez, la muerte o la vejez en el ámbito de la ley 24.241; reciben asignaciones familiares, etc..

Por lo demás, y ya en el plano exegético, considero que el defecto registral acerca del verdadero empleador no está claramente tipificado por la ley 24.013 que sólo configuró como conductas sancionables por los arts. 9 y 10 (fuera de la falta total de registración) las irregularidades registrales en orden a la fecha de ingreso y al salario.

Sin embargo, la ley no previó como comportamiento indebido a sus fines la irregularidad en la inscripción del nombre del empleador y en tanto estamos en materia sancionatoria, ámbito en el que deben regir las pautas interpretativas más restrictivas, considero que no cabe aplicar la analogía en perjuicio del eventual infractor.

Por otro lado, pienso que no puede ser soslayado en el examen del supuesto bajo análisis y para aquellos casos en los que el sujeto interpuesto ha sido una empresa de servicios eventuales debidamente autorizada por el Ministerio de Trabajo que el art. 13 del nuevo decreto reglamentario de la actividad y funcionamiento de tales agencias (decreto 1694/06) prevé que “Las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N° 24.013 y sus modificaciones, respecto de los trabajadores que prestan servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos respecto de estas últimas, en lo que hace a la obligación de registración”, expresión normativa que expresa la postura del propio Poder Ejecutivo, autoridad encargada de perseguir, detectar y sancionar administrativamente el trabajo clandestino mediante sus servicios de inspección.

Es cierto que el criterio del PEN al respecto no tiene efectos directos sobre la función judicial de interpretar la letra, espíritu y alcances de una ley como lo es la 24.013 -en cuestión en esta convocatoria- pero no me parece menos cierto que tal postura de uno de los poderes del Estado es significativa en esta materia.

En definitiva, opino que cuando el trabajador ha sido, en el marco de un único contrato, registrado en los libros pertinentes y denunciado ante los organismos de la seguridad social no ha sufrido clandestinidad; así como que las normas de los arts. 8, 9, 10 y 15 sancionan la clandestinización total del contrato o el cercenamiento del reconocimiento de la antigüedad y/o retribución del trabajador inscripto y no la mera falta administrativa de no asumir el rol legalmente correspondiente de empleador, que fuera dejado en cabeza de un tercero impuesto al régimen del art. 29 L.C.T..

Voto, pues, por la negativa.

LA DOCTORA GARCÍA MARGALEJO, dijo:

Sobre el tema involucrado en esta convocatoria, me he expedido en forma reiterada al votar en distintas causas tramitadas ante la Sala V -que integro- de esta Cámara. Así lo hice, entre muchos otros casos, en “Galván, Mercedes Edith c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios y otros s/ despido”, sentencia definitiva de dicha Sala Nº 70.160 del 30 de octubre de 2007. Me expedí en el sentido de que no resultaban procedentes las indemnizaciones de la Ley Nacional de Empleo, siempre y cuando el contrato de trabajo hubiera sido efectivamente registrado -como acaecía en el precedente antes señalado- por la empresa de servicios eventuales, con la correcta fecha de ingreso y con las remuneraciones realmente cobradas por el trabajador, pues entendí que en tales casos la vinculación no había sido mantenida en situación de clandestinidad.

Hace relativamente poco tiempo emití votos en sentido diferente, aunque sin relegar mi postura porque, en atención a la actual composición de la Sala V -ante la vacancia en la vocalía Nº 3, integra ese Tribunal en caso de disidencia el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid- la postura mayoritaria que se venía imponiendo era contraria a mi opinión (entre otros casos “Kumko, Erica F. C/ Armexas S.A. y otro s/ despido” sentencia definitiva Nº 70.897 del 14-8-2008, y “Silva Rearney, Héctor Omar c/ General Ink Factory S.A. y otro s/ despido” sentencia definitiva Nº 71.272 del 15-12-2008), lo cual me llevó solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio en los casos en los que se planteaba el tópico, a adherir al criterio de mi distinguido colega de Sala Dr. Oscar Zas, en tanto opina que en tales casos la relación, aunque registrada por la empresa de servicios eventuales, no está correctamente registrada a los efectos de la L.N.E.; así lo hice en “Abregu Oppido, Vanina Noemí c/ Telefónica de Argentina  S.A. y otros s/ diferencias de salarios” (sentencia definitiva de la Sala V Nº 71.435 del 23-3-2009).

No obstante, siempre dejé a salvo que ello no implicaba alterar mi personal opinión al respecto y, por tanto, como ahora debo pronunciarme en relación a la pregunta jurídica de que da cuenta el temario de este plenario, retomo mi criterio de conformidad con lo que paso a exponer y que me llevará, adelanto, a emitir una respuesta negativa.

En primer lugar debo dejar sentado muy específicamente que tal respuesta negativa a este plenario, como así también la solución que propicié en el caso mencionado en el primer párrafo de este voto y en todos los otros en los que voté en el mismo sentido, da por sentado que en el caso concreto se encuentran acreditados determinados presupuestos de hecho, a saber que la empresa de servicios eventuales no solo registró en sus libros al trabajador, sino que además lo hizo con la real fecha de ingreso y con la verdadera remuneración que realmente se le pagaba a aquel, habiéndose satisfecho los aportes jubilatorios y de obra social en relación a lo efectivamente pagado; por el contrario -y como sucedería con cualquier empleador-, si la inscripción por la empresa de servicios eventuales es defectuosa, si no se hizo constar la genuina fecha de inicio, o se ocultaron en libros y registros remuneraciones que en la realidad se abonaron al empleado, o si derechamente dicha empresa no registró el vínculo, el contrato estará -ciertamente- mal registrado (o no registrado en su caso) con las lógicas consecuencias dentro del sistema de la Ley Nacional de Empleo, tanto para dicha empresa como para quien haya utilizado los servicios y resulte solidariamente condenado.

En segundo lugar he de dejar sentado también, que la solución que propicio no implica en modo alguno avalar la conducta de aquellos empleadores que recurren a la contratación de empleados mediante empresas de servicios eventuales no solo en aquellos casos en que realmente se está ante supuestos encuadrables en el art. 99 L.C.T., sino en otros en los que esos supuestos se hallan ausentes y se trata de un puesto o vacante común que en realidad cubre una necesidad más o menos permanente de la empresa. Tampoco implica menguar el disvalioso juicio que merece tal actitud. Recuerdo en tal ilación, que el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales (Anexo II, ley 25.212, Pacto Federal del Trabajo) considera infracción grave la violación de la normativa relativa a modalidades contractuales (art. 3 inciso e), que la ley 24.013 establece que las empresas de servicios eventuales solo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual (art. 77), y que también prescribe que las violaciones o incumplimientos de las disposiciones de esa ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicios eventuales será sancionada con multa, clausura o cancelación de la habilitación para funcionar lo cual está a cargo, lógicamente, de la autoridad de aplicación (art. 79).

Sin desmedro por tanto de lo precedentemente explicado y de las sanciones que pueden corresponder, es mi criterio que, en cambio, la indemnización del art. 8 de la Ley Nacional de Empleo está prevista para otro supuesto y conlleva otra finalidad, con el objeto de desalentar las prácticas evasoras (art. 2 inciso j de la ley) que llevan a soslayar total o parcialmente, los distintos aportes que deben efectuarse a los fines jubilatorios, de obra social, etc.

Sentado todo ello, y partiendo pues de la base de que la vinculación laboral ha sido efectiva y realmente registrada por la empresa que la reconoce y admite, considero que no resulta procedente la reparación art. 8 L.N.E., y así lo estimo pues no puede equipararse la situación laboral del dependiente así registrado, con la de un trabajador que se halla en situación marginal -comúnmente denominada “en negro”- ya que el art. 7 de la ley 24.013 define específicamente que las relaciones laborales se consideran no registradas cuando no se hubiese inscripto al trabajador: a) En el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares, b) En los registros mencionados en el art. 18 inc. a).   No caben dudas pues a mi entender, de que en los casos antes especificados, no se trata de una relación laboral “no registrada”, oculta e invisible,  o con pagos marginales o sueldos parcialmente “en negro”, y por ende no procede la indemnización a que se refiere el interrogante.

No soslayo por supuesto el hecho de que la empresa usuaria -que invoca una contratación de carácter eventual a través de una agencia habilitada a tal fin, pero no acredita ese carácter al no haber probado la eventualidad de los servicios- no registró en estos casos al trabajador como dependiente directo (aclaro que en muchos casos sí se constata que está registrado por la usuaria en la sección particular del libro de sueldos del personal eventual -art. 13 decreto 1.694/2006, antes art. 13 decreto 342/1992-), pero parece claro que la finalidad de la norma apunta a aquellos dependientes no registrados (total o parcialmente) respecto de los cuales no se han efectuado por ende los correspondientes aportes jubilatorios y de obra social, con el consiguiente perjuicio no solamente para aquellos, sino para los organismos recaudadores y el sistema en general, que se ve perjudicado ante la omisión; mientras que en los supuestos a que me estoy refiriendo (reitero el cuarto párrafo de este voto) no hay duda de que ello no acaeció porque el dependiente estaba registrado con los datos reales de fecha de ingreso y remuneración en los libros de la empresa de servicios eventuales y ésta efectuó los pertinentes aportes en tal relación. No resulta pues ajustado a derecho en mi opinión, asimilar sin más -a los efectos de la indemnización art. 8 L.N.E. la peculiar situación de estos casos con la de aquellos empleadores que mantienen a uno o más dependientes totalmente “en negro” y privan a sus trabajadores de obra social y aportes al sistema jubilatorio. Además -y sin perjuicio de reiterar que lo que expreso no implica desconocer el juicio desfavorable que merecen quienes acuden en forma abusiva a la contratación de empleados por intermedio de empresas de servicios eventuales cuando los trabajos correspondientes no tienen este último carácter-, considero que aquella asimilación no resultaría justa, pues en definitiva colocaría en idéntico plano y consecuencias patrimoniales desfavorables al patrono que se sirve de fuerza de trabajo totalmente desprotegida, con aquel que utiliza las labores de quienes cuentan con los servicios de obra social, de los aportes previsionales, de la cobertura de riesgos del trabajo, etc.

Adviértase por otro lado que el sistema de cálculo que determina el art. 8 L.N.E.  apunta a la cuarta parte de “…las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación…” en el caso del empleador “…que no registrare una relación laboral…”, y que en los casos de fechas de ingreso o remuneraciones mal registradas los arts. 9 y 10 toman como parámetro la cuarta parte de lo percibido desde el ingreso hasta la fecha falsamente consignada, o la cuarta parte de la remuneración devengada y no registrada, todo lo cual es demostrativo de que las reparaciones allí establecidas se vinculan directamente y en forma explícita con pagos total o parcialmente “en negro” que en los casos que corresponderían al interrogante aquí planteado -y reiterando otra vez el párrafo cuarto de este voto- no se habrían producido.

El régimen aprobado por la Ley Nacional de Empleo puso en funcionamiento un mecanismo cuyo objetivo explícito fue poner de manifiesto las relaciones laborales total o parcialmente clandestinas que hasta ese momento se habían mantenido ocultas, sin desmedro del mantenimiento de los vínculos en tanto ello fuera posible (entre otros artículos 2 inciso j -ya mencionado-, 3, 12, 13 y 14; art. 4 del decreto reglamentario 2.725/91). Es claro que las vinculaciones en las condiciones indicadas en el párrafo cuarto de este voto no están en modo alguno ocultas a los ojos de los organismos recaudadores ni tampoco lo están en relación con los dependientes, quienes cuentan con recibos de ley y afiliación a los regímenes previsionales, de obra social y de riesgos del trabajo.

También se advierte la íntima y directa relación entre la indemnización del art. 8 L.N.E. y el tema de los aportes omitidos o evadidos, en la reforma instituida al art. 11 L.N.E. por la ley 25.345 (art. 47, que agrega el inciso b) a ese artículo 11); en efecto refuerza dicha reforma la opinión que sostengo, al incorporar como requisito de la intimación que torna operativa la indemnización del art. 8, que se proceda “de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos…” copia del requerimiento que el mismo artículo en su inciso a) instituye como requisito de procedencia de aquella indemnización. El texto normativo es claro y contundente, ya que traduce la finalidad de que el conocimiento -por parte de la AFIP- de las irregularidades registrales invocadas por el trabajador interpelante del empleador sea simultáneo o inmediato con la intimación a este último, con el objeto de que la autoridad estatal competente ejercite las acciones y procedimientos de su incumbencia para combatir la evasión fiscal y previsional que pudiere configurarse. No se trata así solamente  de acrecentar el monto indemnizatorio ante un despido sin justa causa, sino de desalentar conductas reñidas con la finalidad que conllevan ambas leyes (24.013 y 25.345) y posibilitar el inmediato conocimiento por el organismo recaudador, de la situación planteada.

Se torna así palmaria -a mi entender- la finalidad de aquella disposición, destinada en lo fundamental a combatir el empleo clandestino y a poner en peor situación ante la ley a aquellos que con su accionar, privan no solo a los trabajadores de la protección de una obra social y demás coberturas ya indicadas, sino también al Estado de los aportes y contribuciones que de tal manera se recaudan y que propenden a un objetivo social y de solidaridad en el goce de los beneficios pertinentes; y además perjudican en una suerte de competencia desleal a aquellos otros empresarios que se dedican a similar actividad pero cargan con mayores costos al cumplir con los debidos aportes. Y es por tal razón que se concluye que la indemnización del art. 8 L.N.E. es procedente contra aquellos empleadores que mantuvieron el vínculo laboral al margen de toda registración imposibilitando así la recaudación de aquellos aportes que se retienen y contribuciones que se calculan, a partir de los salarios clandestinamente abonados.

No ocurre así en el caso previsto en el interrogante que se está contestando, siempre dentro los presupuestos de hecho a que ya hice referencia y que reitero una vez más -párrafo cuarto de este voto-.

No dejo de notar que la pregunta a responder hace referencia genérica a la empresa usuaria de los servicios y a la empresa intermediaria, sin una mención expresa de las empresas de servicios eventuales,  a las que reiteradamente me he referido en este voto, pero lo que aquí propongo sería de todos modos aplicable si -eventualmente- la intermediaria no fuera una empresa de servicios eventuales autorizada en los términos del decreto 1.694 del 27-11-2006, siempre y cuando claro está se configuraran similares supuestos de hecho que los que aquí se dan por sentados.

Es por tales razones que mi respuesta al interrogante es negativa.

LA DOCTORA VÁZQUEZ, dijo:

Coincido con la noción ya expresada por otros colegas, en el sentido que la respuesta al interrogante plenario exige reparar en la finalidad que tuvo en mira el autor de la ley 24.013, en especial, la que buscó al redactar su Capítulo I (Empleo no registrado), del Título II (De la regularización del empleo no registrado). A mi entender, tal aspiración no fue otra que combatir el trabajo clandestino, es decir, el que está oculto, el que se desarrolla de manera marginal -supuestos del Art. 8° y Art. 9° (en el lapso no inscripto)- y a espaldas de la registración, ya sea completamente o en lo que concierne al salario. No buscó por conducto de las preceptivas de ese Capítulo I desplazar toda especie de ilicitud posible en el ámbito de las relaciones laborales.

Luego, si el vínculo está registrado en la documentación de la persona que intermedió, según Art. 29 primer párrafo de la ley 20.744, no se concrete el factum que reprocha el Art. 8° de la ley de Empleo.

Para evitar reiteraciones innecesarias, me detendré únicamente en una idea que estimo útil para esclarecer el thema decidendum.

Me refiero a la verdadera naturaleza de la “indemnización” -según la terminología normativa- que la ley 24.013 ordena pagar al trabajador cuando se concreta la hipótesis fáctica descripta en su artículo 8°.

En efecto, esa partida constituye en esencia una versión particular del Derecho del Trabajo de lo que en la doctrina civilista se denomina “daño punitivo”, traducción literal del inglés “punitived damages”. El derecho positivo argentino, a través de la reciente reforma que recibió la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Art. 52 bis, texto de la ley 26.361) bautiza con ese nombre a esta herramienta legal de significativa difusión en el Common Law y muy expandida en los Estados Unidos de Norteamérica.

Los daños punitivos son, en palabras de Ramón Daniel Pizarro: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares” (Derecho de Daños, 2° parte, Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, pág. 291).

El daño punitivo procura, por un lado, sancionar al autor de una conducta reprochable y especialmente grave y, por el otro, disuadir para que en el futuro no se comentan hechos semejantes. Se castiga y se previene, porque la finalidad última es el desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos (Conf. Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Tomo 3, Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 248).

Luego de mucho meditar, he llegado al convencimiento que la indemnización del Art. 8° de la ley 24.013, al igual que la de sus artículos 9° y 10°, es en pureza técnica un daño punitivo o, más propiamente, una multa laboral. Es que, si bien con ella se pretende sancionar determinada ilicitud, de gravedad calificada; el legislador no pretende por su intermedio reparar directamente el daño efectivamente sufrido por el trabajador, ya que éste se satisface a través de otras herramientas jurídicas propias del derecho del trabajo. Es ésta una de las características de los daños punitivos, acaso denominados así de manera incorrecta, porque el quantum de la partida no se relaciona necesariamente con el daño, daño que incluso pudo haber sido ya reparado por las correspondientes vías legales. De allí que se prefiera la terminología del Proyecto de Código Civil de 1998 que, para su ámbito, los designa como multas civiles. Multa, para dejar en claro que tiene naturaleza de sanción o pena y “civil”, para esclarecer que está fuera del derecho criminal. En la disciplina que nos convoca parece válida su designación como multa laboral, como es de práctica al referir a ellas.

Hice esta apreciación porque si el Art. 8° de la ley 24.013 es una multa laboral, es de rigor determinar cuál es la conducta que se reprocha. Así, tal preceptiva, leída en el contexto de ese cuerpo normativo, presupone la absoluta clandestinidad; una ausencia completa de registro del vínculo que implicó una práctica evasora (Art. 2° inciso j) que sustrajo al trabajador, a su núcleo familiar y en algunos casos y a la postre, a sus derecho habientes, de la protección que brindan los sistemas de la seguridad social (Vg. obra social, jubilaciones y pensiones; aseguradora de riesgos de trabajo, beneficios derivados de su pertenencia a un colectivo sindical).

Es decir, la punición del Art. 8° de la ley 24.013 se relaciona con aquellos vínculos que están completamente a la sombra, circunstancia que puede perjudicar (o no) al dependiente (si se enferma, se accidenta o si el órgano recaudador no constata la irregularidad e insta al pago de aportes) y tiene aptitud para desfinanciar los sistemas de seguridad social en desmedro del colectivo. Esto no ocurre con definida claridad cuando el trabajador está registrado como trabajador del sujeto que lo contrató para que preste servicios a favor de otro, actuando como un mero intermediario o como interpósita persona en la relación, según el artículo 29 primer párrafo de la ley 20.744.

No discuto que tal proceder puede constituir un ilícito dañoso; que puede ser justa causa de denuncia contractual por parte del trabajador (artículo 242 ley 20.744); que puede por hipótesis habilitar el pago de indemnizaciones por ruptura e incluso el pago de diferencias salariales, si las remuneraciones le fueron liquidadas sin ajuste a los básicos convencionales correspondientes a la verdadera empleadora. Pero no es ésta la conducta que sanciona el Art. 8° de la ley 24.013 porque no existió la conducta especialmente grave que el legislador quiso erradicar con la incorporación de la multa, es decir, la completa evasión o, en otros términos, las relaciones laborales clandestinas.

La suma de dinero que manda pagar el Art. 8° de la ley 24.013 es una multa o sanción, es decir, tiene naturaleza punitiva y el hecho que se haya establecido a favor del trabajador, es una decisión política legislativa que no le confiere a la partida estirpe resarcitoria. Bien pudo el legislador establecerla en beneficio del Estado.

La naturaleza sancionatoria imprime a la hermenéutica una visión estricta en cuanto a la configuración del tipo legal represivo. Nos se aplica el principio pro operario sino, antes bien, el indubio pro reo (Art. 18 C.N.).

Con esta visión, voto por la NEGATIVA.

EL DOCTOR GUISADO, dijo:

Por los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Miguel A. Maza, me pronuncio por la NEGATIVA al interrogante planteado.

EL DOCTOR MORANDO, dijo:

Por lo fundamentos expuestos en su voto por la doctora Gabriela A. Vázquez, que comparto, VOTO POR LA NEGATIVA.

EL DOCTOR FERA, dijo:

Los fundamentos expuestos en el voto de la doctora Graciela A. González, cuyos términos comparto en lo sustancial y guardan estrecha relación con los que motivaron mi intervención al votar como juez de esta Cámara en varias causas, me conducen a dar una respuesta negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR VILELA, dijo:

Por los fundamentos expuestos en los votos de los Dres. Pirolo y González doy mi respuesta por la negativa.

Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORíA, RESUELVE: Fijar la siguiente doctrina:

“Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”.
Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.

PLENARIO N° 324 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “LAWSON, PEDRO JOSÉ c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ DESPIDO” (30/6/2010


Fallo Plenario N° 324 Acta N° 2.553

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de junio de 2010; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctor Mario Silvio Fera, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Graciela Aída González, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Elsa Porta, Héctor César Guisado, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Beatriz Inés Fontana, Juan Carlos Fernández Madrid, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Luis Alberto Catardo, Gabriela Alejandra Vázquez, Álvaro Edmundo Balestrini, Gregorio Corach y Daniel Eduardo Stortini; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo O. Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 31.963/2007 – Sala III, caratulado “LAWSON, PEDRO JOSÉ c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ DESPIDO”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “La condición prevista en el artículo 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, ¿solo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07?”.

Abierto el acto por el señor Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Dr. Eduardo O. Álvarez, dijo:

El interrogante que nos reúne remite a elucidar si el art. 4 de la Ley 25.972 exigía, o no, un acto expreso del poder administrador, para tener por configurado el supuesto que hacía cesar el incremento en la indemnización prevista por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

No es la primera vez que me pronuncio sobre el conflicto al que alude el temario y siguiendo el criterio ya sentado por este Ministerio Público, expuesto en juicios referidos a la misma demandada, adelanto una respuesta afirmativa a la pregunta que subyace (ver, en particular, y entre muchos otros, Dictamen Nro. 45.904 del 31 de marzo del 2008, en autos “De la Fuente, Mónica Gladys y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ despido”; etc.).

El ya mencionado art. 4 de la Ley 25.972 establece el régimen de emergencia que afecta la extinción de los contratos de trabajo está llamado a regir “…hasta que la tasa de desocupación elaborada por Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”.

Como se advierte, la disposición legal prevé un supuesto de aquello que en la “teoría de las obligaciones” se denominó “condición extintiva”, que se configura cuando la subsistencia de un vínculo, o su vigencia, o la exigibilidad de sus derechos, se supedita a “un hecho futuro e incierto” que, a diferencia del “plazo”, puede llegar a no ocurrir, al menos en el terreno de las hipótesis.

Ahora bien, en el Derecho Clásico, de tradición romanista, se discutió, con un fervor digno de otras pasiones, si la corroboración del cumplimiento de la condición requiere o no de un acto, sea cual fuere su esencia, que implique una declaración de certeza de que acaeció el hecho. El debate, que se resumió en el adagio “certus, incertus quando”, que quiere decir, “ocurrió, pero no se sabe cuándo”, fue resuelto sobre la base del análisis de los términos lingüísticos en que fue descripta la condición. Si ésta no era corroborable de una manera objetiva y suscitaba una disputa, requería un acto que la tuviese por acaecida. Como ejemplo tradicional, se mencionaba un contrato celebrado en la antigua Roma que debía extinguirse, de acuerdo a lo convenido por las partes, “en la próxima lluvia intensa” y los pretores juzgaron que la polémica referida al subjetivo concepto de “intensidad” debía ser remitida a un tercero y no podía quedar supeditada a los interesados contratantes (ver “Instituciones de Derecho Romano”, A. Petit, Edit. Castalia 1966, págs. 234 y sgtes.).

En principio, la descripción efectuada por el art. 4 de la Ley 25.972 parecería ser algo más precisa, pero lo cierto es que no existe una sola tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos y, aparte, todas se efectúan sobre una suerte de promedio trimestral, que parecería presumir la existencia de pautas mensuales, aunque no individualizadas.

En efecto, el INDEC publica, por lo menos, tres índices de desocupación: 1) El que no considera desocupadas a las personas que tienen un Plan Jefas y Jefes de Hogar; 2) El que considera desocupadas a las personas que tienen un plan, pero sólo cuando no realizan contraprestación y buscan activamente trabajo; 3) El que considera desocupadas a las personas que tienen un plan y no realizan contraprestación, independientemente de que busquen o no busquen trabajo.

Las referidas pautas introducen una cuota relevante de vacilación, que se proyecta sobre las evaluaciones, a su vez, de la “subocupación”, y en ese marco, no demasiado diáfano, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, el 28/02/07, sobre la base de la Encuesta Permanente de Hogares, que opera en los llamados aglomerados urbanos, habría dado a conocer el índice o tasa de desocupación correspondiente al cuarto trimestre del 2006, que sería equivalente al 8,7%, y luego, el 06/06/07, hizo saber que en el primer trimestre del mencionado año, el índice llegaba al 9,8%.

Lo acontecido genera un clima de discusión que no es coherente con la precisión que requiere, en sus facetas temporales, toda condición extintiva y, a la variedad de pautas, todas provenientes del INDEC, se una la informalidad con que se lleva a cabo la publicación, que no tiene lugar por carriles de certeza preestablecidos. La circunstancia descripta y el carácter trimestral de los datos, da origen a plurales posiciones, todas admisibles y vulnerables al mismo tiempo. Se ha sostenido tanto que el cese se produjo el 28 de febrero del 2007, como el 6 de junio del 2007 y algunos, incluso con sustento en la estructura declarativa de la información, alegaron que la condición había tenido lugar el 31 de diciembre del 2006. Por otra parte, se podría cuestionar el porqué se dieron a conocer los guarismos del primer trimestre del 2007 recién el 6 de junio, y existe espacio hasta para alegar que el 5 de junio ya no regía el incremento, porque la demora en dar a publicidad la información no debería recaer sobre la deudora.

Como vemos, se configura una controversia tan compleja como la de la intensidad de la lluvia que inquietó a los romanos y han aparecido, en breve lapso, numerosos artículos con distintas argumentaciones (ver, entre otros, Miguel A. Maza y Leonardo G. Bloise, “La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la Ley 25.561 por el Decreto 1224/07”, en D.T., B-2007, págs. 1.053 y sgtes.; Carlos Alberto Etala, “La pérdida de vigencia del recargo indemnizatorio de la emergencia”, en D.T., B-2007, págs. 1.060 y sgtes.; Juan José Etala (h) y Alejandro Gonzáles Rossi, “El decreto 1224/07 – Inconstitucional y extemporáneo”, en D.T.; B-2007, págs. 1.063 y sgtes.; Luis E. Ramírez, “Una ley argentina para el Libro Guiness (a propósito del fin de la “doble” indemnización)”, D.T., B-2007, págs. 1.070; Liliana H. Litterio, “El final anunciado de la “doble indemnización””, D.T., B-2007, págs. 1.074; Leonardo J. Ambesi, “Apuntes sobre el Decreto Nro. 1224/07”, D.T., B-2007, págs. 1.078; Sergio J. Alejandro, “Término de vigencia del agravamiento indemnizatorio: Los alcances del Decreto 1224/07”, D.T., B-2007, págs. 1.083, etc.).

Debo destacar de una manera muy especial, que la remisión del art. 4 de la Ley 25.972, no es tan precisa como parecería en su expresión literal, porque el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, como ya vimos, elabora varios índices sobre el desempleo, todos diferentes, y no siempre los da a conocer de una manera orgánica y de la misma forma.

Lo expresado me inclina a sostener que se da una hipótesis de condición extintiva que requiere, en el ámbito del poder público, un acto expreso para darle eficacia, y tal conclusión se ve respaldada por la lectura armónica de la Ley 25.972.

Hago esta afirmación, porque el art. 2 de la disposición legal mencionada, faculta al Poder Ejecutivo Nacional para declarar la cesación, ya sea en forma total o parcial, del estado de emergencia pública en alguna o todas las materias comprendidas “…cuando la evolución favorable… así lo aconseje”, y esta iniciativa, que implica una delegación no cuestionada, parte de la premisa de la necesidad de una disposición expresa.

Entre los contenidos de la emergencia se encuentra, sin ningún lugar a dudas, lo concerniente a la suspensión de los despidos, y el art. 4 de la Ley 25.972 debe ser interpretado en el contexto general de lo dispuesto por el reseñado art. 2, lo que presupone que el Poder Ejecutivo Nacional debía declarar la cesación cuando evaluara que se produjo el supuesto al cual se supeditaba su vigencia.

Por lo expuesto, cabe concluir que la norma necesitaba de un acto, más allá de su caracterización, y no sería reprochable, en principio, el dictado del Dto. 1224/07, pese a la poca claridad de sus considerandos, y a la parquedad de su formulación.

Creo oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al expedirse acerca de los alcances del Dto. 50/02, referido también a la aplicación temporal del art. 16 de la Ley 25.561 (ver, sentencia dictada el 19/10/2004 en autos “Valente, Diego E. c. Bank Boston N.A.”), sostuvo la necesidad de que el ordenamiento se interpretara teniendo en cuenta el contexto general y los fines que lo informan, y enfatizó la necesidad de otorgar racionalidad a los preceptos, prescindiendo de las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal (ver, en coherencia con la doctrina ya sentada en hipótesis similares, Fallos 310:799; 312:1913; 316:262; 317:672; 319:1756; 322:1679; 324:2934; etc.).

Si el ordenamiento legal facultaba al Poder Ejecutivo Nacional a declarar genéricas “cesaciones” de emergencia y, en concreto, en lo que hace a nuestra materia, fijar, incluso, algo tan trascendente como el porcentaje adicional del “agravamiento” de la indemnización, no advierto que pueda ser controvertida su potestad para elegir uno de los múltiples índices y efectuar las corroboraciones destinadas a avalar si la tasa de desempleo se redujo a un dígito.

Las razones apuntadas me llevan a sostener que la suspensión de los despidos concluyó el día de la publicación del Dto. 1224/07, o sea, el 11/09/07, y digo esto porque no rige el art. 2 del Código Civil, ya que no se trata de una disposición de carácter normativo, sino de una suerte de aquello que se denominara “decreto de ejecución” que se agota, en el caso, con la corroboración del hecho.

No soslayo que el Poder Ejecutivo Nacional ha incurrido en una relevante demora, pero esta circunstancia no significa que el sistema haya perdido vigencia cuando, como vimos, exigía un acto específico y, eventualmente, sólo podría discutirse la responsabilidad del poder administrador por el hipotético daño.

Por último, creo que la reseña de las distintas posiciones asumidas en los litigios concernientes al cese del incremento de la indemnización, y a los alcances del Dto. 1224/07, y la lectura de todo lo que se ha escrito al respecto, deja, en quién debe resolver la contienda, una innegable sensación de duda, que debe ser disipada, ante lo previsto por el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo, a favor del trabajador.

En síntesis, propongo una respuesta afirmativa al interrogante.

Por la AFIRMATIVA, constituyendo MAYORÍA, votan los doctores: PORTA, BALESTRINI, STORTINI, GONZÁLEZ, PIROLO, FERNÁNDEZ MADRID, CORACH, GARCÍA MARGALEJO, FONTANA, FERREIRÓS, RODRÍGUEZ BRUNENGO, CATARDO, VÁZQUEZ, MORANDO, FERA, VILELA y ZAS.

LA DOCTORA PORTA, dijo:

En mi criterio, la respuesta al interrogante planteado debe ser afirmativa.

Esta es la postura que he sostenido al votar en la sentencia N° 89.714 del 13.5.2008 dictada en autos “De La Fuente, Mónica Gladys y otro c/ Swiss Medical S.A.”, del registro de la Sala III, que tengo el honor de integrar. En esa ocasión, y lo he reiterado posteriormente, sostuve que la ley 25.561 que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, suspendió por el plazo de 180 días los despidos sin justa causa y para el caso de violarse esta prohibición, dispuso que los empleadores debían abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación vigente. La vigencia de esta norma fue prorrogada por sucesivos decretos del Poder Ejecutivo Nacional, que, en definitiva, fueron tácitamente convalidados por la ley 25.972 (B.O. 17.12.2004) que prorrogó hasta el  día 31 de diciembre de 2005 el plazo al que se refiere el artículo 1 de la ley 25.561 y el art. 4 reiteró los términos del decreto 823 de 2004 que ya había establecido que cuando la tasa de desocupación resultase inferior al 10% quedaría sin efecto de pleno derecho la prórroga de lo establecido en la ley 25.561.

Es cierto que una primera lectura del texto legal en cuestión permitiría concluir que no es necesaria ninguna norma posterior porque aquél es autosuficiente, sin embargo al momento de establecer la fecha precisa en que dejó de tener vigencia dicho incremento se pierde toda certeza.

Por ello, comparto la postura del Dr. Fernández Madrid referida a que el hecho de que la ley 25.972 haya excluido la expresión “de pleno derecho” que contenía el citado decreto 823 descarta la posibilidad de que se tenga por cumplida la condición mencionada en la norma legal sin una declaración expresa del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo en tal sentido (“La extinción del plus indemnizatorio por despido arbitrario”, pub. en DEL N° 266, Octubre 2007, T. XXI, pág. 919).

En consecuencia, considero que el agravamiento en cuestión sólo perdió eficacia a partir de la publicación del decreto 1224 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el día 10.9.2007 (B.O. 11.9.2007).

Destaco el real y serio estado de incertidumbre existente hasta el dictado del referido decreto. Primero, porque el INDEC (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos) elabora y da a conocer los índices relativos a la desocupación con frecuencia trimestral, el correspondiente al primer trimestre del año se publica en junio, el del segundo trimestre en septiembre, el relativo al tercer trimestre en diciembre y el cuarto en marzo del año siguiente. Este hecho plantea serios inconvenientes al tratar de determinar el día preciso en que se cumplió la condición prevista por el citado art. 4, dado que podría sostenerse, según la tasa que se considere, que ello aconteció el último día del último trimestre de 2006 o bien el último día del primer trimestre del año 2007 (31 de diciembre de 2006 o 31 de marzo de 2007). Sin embargo, la publicación de esas mediciones no se hace por la vía del Boletín Oficial. El aludido instituto publica las mediciones en su página web y las da a conocer a la prensa. En realidad, primero publica un adelanto de resultados y con posterioridad da a conocer el informe de prensa habitual correspondiente al período de que se trate con la información desagregada por área geográfica. Así, la información relativa al cuarto trimestre de 2006 fue adelantada el 28 de febrero y la medición desagregada se publicó el 14.03.07. De igual modo en relación con los datos del segundo trimestre de 2007, se publicaron el 12 de septiembre de ese año, pero la información se había adelantado el 22 de agosto (Liliana H. Litterio “El final anunciado de la “doble indemnización””, pub. D.T. 2007-B, 1.074; Juan José Etala (h) y Alejandro González Rossi, “El decreto 1224/07 -Inconstitucional y extemporáneo”, pub. D.T. 2007-B, 1.063; Federico Pavlov, “Muerto el perro… ¿se acabó la rabia? Acerca del final de la “doble indemnización”, pub. en D.T. 2007-B, págs. 1.088 y 1.089).

Para más, son varios los indicadores que elabora el INDEC que miden el nivel de desempleo. En efecto, el día 28 de febrero de 2007 dicho instituto adelantó la tasa de desocupación correspondiente al cuarto trimestre de 2006, que según el organismo es 8,7%, pero dicho porcentaje se obtiene, al considerar dentro de la Población Económicamente Activa (PEA) a los beneficiarios de los planes “jefes y jefas de hogar” de tal manera que si se dejara afuera esta última franja de la población, la tasa resultante es 10,1%, que corresponde a la tasa de subocupación, la que sólo resultó inferior al 10% cuando se hizo pública, el día 6 de junio de 2007, la medición correspondiente al primer trimestre de 2007 (Miguel A. Maza y Leonardo G. Bloise en “La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 por el decreto 1224/07”, pub. en D.T. 2007-B, 1.053).

En mi criterio, no resulta razonable que al momento de aplicar una norma dictada por el Congreso Nacional en el marco de la emergencia social, que supedita su vigencia a que la tasa de desocupación sea inferior a dos dígitos, se considere como tal un indicador que computa como trabajadores efectivamente ocupados a los beneficiarios de los llamados planes jefes y jefas de hogar que no tienen ninguno de los derechos que el ordenamiento legal laboral y de seguridad social reconoce a los trabajadores realmente empleados.

Todas estas incertidumbres se reflejan en las diferentes tesituras expresadas sobre esta cuestión y conviene destacar que, aún entre los autores que sostienen que la norma es autosuficiente, existen posturas encontradas respecto de cuál es la fecha en que la indemnización agravada dejó de tener vigor, ya sea por la tasa que computan o bien por la fecha que toman en cuanta (Etala, Carlos Alberto, “La pérdida de vigencia del recargo indemnizatorio de la emergencia”, pub. D.T. 2007-B, 1.060; Sergio J. Alejandro, “¿Permanece vigente el porcentaje adicional del art. 245 de la L.C.T.?”, pub. en D.T. 2007-A, págs. 164 a 167 y “Término de vigencia del agravamiento indemnizatorio: Los alcances del decreto 1224/07”, pub. D.T. 2007-B, 1.083; Bloise, Leonardo y Fernández, Marcelo, “Los conflictos en torno a la aplicación del agravamiento indemnizatorio”, pub. Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social”, Lexis Nexis, año 2007, fasc. 23, pág. 2.073; Ramírez, Luis E. “Una ley argentina para el Libro Guiness (a propósito de la “doble” indemnización)”, pub. D.T. 2007-B, 1.070; Miguel A. Maza y Leonardo G. Bloise “La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 por el decreto 1224/07”, pub. en D.T. 2007-B, 1.053; Federico Pavlov, “Muerto el perro… ¿se acabó la rabia? Acerca del final de la “doble indemnización””, pub. en D.T. 2007-B, págs. 1.088 y 1.089; Juan José Etala (h) y Alejandro González Rossi, “El decreto 1224/07 – Inconstitucional y extemporáneo”, pub. D.T. 2007-B. 1.063; Juan Carlos Fernández Madrid, “La extinción del plus indemnizatorio por despido arbitrario”, pub. en DEL N° 266, Octubre 2007, T. XXI, pág. 919; Leonardo J. Ambesi “Apuntes sobre el decreto N° 1224/07”, pub. D.T. 2007-B, 1.078; Glauco Marqués, “La extinción de la obligación del pago de la denominada “doble indemnización””, pub. en Doctrina Laboral ERREPAR, 2007-XXI, 1.081; Gustavo Segú, “Fin del agravamiento indemnizatorio. Comentarios acerca de su operatividad”, pub. DEL N° 260, abril 2007 T.XXI, 329).-Estas ambigüedades e imprecisiones tienen consecuencias disvaliosas porque impiden a las partes del contrato laboral tener cabal conocimiento de cuál es la situación vigente al momento de extinguirse el vínculo, afectan el efecto liberatorio del pago y conspiran contra la eficacia de un instrumento esencial del derecho del trabajo como son las reparaciones tarifadas que favorecen la autoaplicación de las normas.

En síntesis, ante una situación tan incierta, considero que era necesario un acto expreso que declarara cumplida la condición prevista por el citado art. 4 de la ley 25.972, ya que ello confiere seguridad y certeza tanto a las partes del contrato como a los operadores jurídicos.

Es sabido que es principio de hermenéutica legal que debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por las normas (Fallos 313:225; 316:1066; 323:1374; 324:2153; entre muchos). También, que la inteligencia de las disposiciones debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y a ese propósito la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos, de tal manera que consulte a la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser soslayados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal (Fallos: 310:799; 312:1913; 315:262; 317:672; 319:1756; 322:2679; 324:2934; etc.). Finalmente, que la interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan las leyes, puesto que la primera regla en esta materia consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador (v. Fallos: 320:389; 323:566; 324:1740, 3752, 325:186, 350, 1922; entre muchos), sin que pueda suponerse su inconsecuencia, falta de previsión u omisión involuntaria; motivo por el que se reconoce como principio inconcuso que la interpretación debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (v. Fallos: 312:1680; 315:727; 319:1131; 320:2701; 322.2189; 323:1787; 324:1481; 327:4422).

No hay dudas de que la voluntad del legislador al dictar la ley 25.972 fue reducir paulatinamente el agravamiento originariamente previsto por la ley 25.561 hasta llegar a su completa derogación. Para lograr tal propósito primero disminuyó su cuantía dado que dispuso que la base de cálculo estaría constituida únicamente por la indemnización prevista por el artículo 245 de la L.C.T., excluyendo las restantes reparaciones que se originan en el despido sin causa así como aquellas otras que contemplan los estatutos especiales que, en principio, consagran una mayor protección frente al despido arbitrario (en sentido análogo, S.D. Nro. 88.357 del 30.11.2006, “Grabuska La Rocca, María Victoria c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del registro de la Sala III). Por otra parte, procuró que la disminución del incremento fuera paulatina y para ello delegó en el Poder Ejecutivo Nacional, reducir el porcentaje del incremento, según fuera modificándose el nivel de empleo.

En ese contexto es válido concluir que el decreto 1224 del Poder Ejecutivo Nacional se adecua a tales propósitos, pues fue dictado luego de verificarse la caída de la desocupación según el resultado de los distintos indicadores que confecciona el INDEC y cuando esa disminución no era un hecho aislado ni meramente accidental, temporario ni estacional.

Por último y lo más relevante, entiendo que en el caso no ha existido una indebida asunción de funciones por parte del Poder Ejecutivo Nacional, pues más allá de que al dictar el decreto 1224 el Poder Ejecutivo Nacional hubiera invocado sus potestades reglamentarias (art. 99, incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional), lo cierto es que ha ejercido una facultad delegada expresamente por el Poder Legislativo, ya que el art. 2 de la ley 25.972 lo autorizó a declarar la cesación, en forma total o parcial del estado de emergencia pública en una, algunas y/o todas las materias comprendidas en el párrafo 1° del artículo 1° de la ley 25.561 y sus modificatorias cuando la evolución favorable de la materia respectiva así lo aconseje.

En consecuencia y por todo lo expuesto concluyo que el incremento contemplado por el citado art. 4 de la ley 25.972 perdió vigencia a partir de la publicación del decreto 1224 el día 11 de septiembre de 2007. Este precepto no es una norma constitutiva de derechos sino meramente declarativa, sólo declara cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4; se trata de un decreto de ejecución que se agota con la corroboración del hecho. Por lo tanto, en el caso, no resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 2 del Código Civil.

En síntesis y por los fundamentos expuestos, voto por la afirmativa a la pregunta que nos convoca.

EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:

Para dar respuesta al interrogante que aquí nos convoca, señalo de comienzo que no es la primera vez que debo expedirme sobre el tópico que motiva la presente convocatoria a acuerdo plenario, razón por la cual, con carácter previo a establecer los motivos que fundan mi voto, adelanto desde ya mi respuesta afirmativa al interrogante planteado.

En efecto, la cuestión central que suscitó el debate, se ciñe a dilucidar si la normativa contenida en el art. 4° de la ley 25.972, en especial, la condición allí prevista como factor determinante de la derogación del sistema agravado de indemnización por despido, exigía -o no- el dictado de un acto expreso del poder administrador para considerar cumplido el supuesto al que se sujetó el cese del incremento originariamente establecido por el art. 16 de la ley 25.561 y, a su respecto, he tenido oportunidad de exponer mi opinión al emitir mi voto en los autos caratulados “Ciufia, Fernando Ariel c/ COTO C.I.C.S.A. s/ despido” (S.D. N° 14.969 del registro de esta Sala XI del 13 de junio de 2008), y allí sostuve que “…el cese formal del régimen de suspensión de despidos impuesto a través del dictado de la ley 25.561, debe situarse a partir del dictado del decreto 1224/07 toda vez que dicha reglamentación se compadece con “el acto expreso del Poder Ejecutivo Nacional” por el cual se declaró el cese del estado de emergencia pública en materia laboral. … que debe fijarse como punto de partida, el día de la publicación del decreto 1224/07 -esto es el 11/09/07…”.

PLENARIO N° 324 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO: “LAWSON, PEDRO JOSÉ c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ DESPIDO” (30/6/2010)Y me he inclinado por esta posición, dejando de lado la postura que considera que debe darse por cumplida la condición establecida en la norma con la sola publicación de los índices por parte del INDEC, toda vez que, en esa línea argumental, estimo que se da paso a una diversidad de guarismos susceptibles de operar como factor de cumplimiento de la condición impuesta.

Repárese en que, en caso de considerarse que la sola publicación de un índice de desocupación inferior al 10% por parte del organismo antes mencionado, resultara suficiente para tener por cumplida la condición extintiva a la que aludió la ley 25.972, renacería un nuevo debate desde que la dependencia referida elabora varios índices de desempleo, disímiles uno del otro, y sujetos a diversas pautas y basados en múltiples parámetros de medición.

En tal entendimiento, aparecería -a mi ver- una variable tan incierta como vulnerable para precisar la secuela temporal de ocurrencia del evento al que se condicionó la vigencia de un régimen legal, razón por la cual, en mi opinión, se impone concluir en la necesidad de un acto expreso, ya sea a cargo del poder legislativo o de aquél a quien se hubiere delegado dicha potestad y, en consecuencia, establecer la derogación del régimen indemnizatorio agravado creado en el marco de la emergencia pública declarada, puesto que, de lo contrario, se incurriría en una situación contraria a la seguridad jurídica propia de un Estado de Derecho como lo es el nuestro, ya que, aún cuando la disposición contenida en el tantas veces mencionado art. 4° de la ley 25.972 no lo precisó en forma expresa, la materia sobre la que versa la cuestión, requiere indudablemente, de un marco de certeza y precisión que no puede ser librado a la interpretación de variables diversas, ni mucho menos aún al arbitrio de los particulares, toda vez que trasciende el esclarecimiento de una situación individual para adquirir innegable carácter público general.

Es desde esta perspectiva de enfoque que me inclino por sostener que el cese formal del régimen de suspensión de despidos impuesto a través del dictado de la ley 25.561, debe situarse a partir del dictado del decreto 1224/07 toda vez que dicha reglamentación se compadece con el “acto expreso del Poder Ejecutivo Nacional” por el cual se declaró el cese del estado de emergencia pública en materia laboral.

Por todo lo expuesto y tal como lo anticipé, voto por la AFIRMATIVA al interrogante planteado en la presente convocatoria.

EL DOCTOR STORTINI, dijo:

El interrogante que impera en este plenario atañe a si era o no necesario el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional para dar por finalizada la vigencia del incremento resarcitorio previsto por el art. 16 de la ley 25.561.

La ley de “emergencia pública” 25.972, en el párrafo primero de su art. 4°, prorrogó la vigencia de la indemnización agravada impuesta por el citado art. 16 “hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”. Posteriormente el Poder Ejecutivo Nacional publicó en el Boletín Oficial del día 11 de septiembre de 2007 el decreto 1.224/07 que dispuso lo siguiente: “Declárase cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4° de la ley 25.972”.

¿Fue válido y necesario el dictado de ese acto del poder administrador o, por el contrario, su sanción fue inoficiosa porque la propia norma legal ya había supeditado la vigencia de la indemnización al acaecimiento de un hecho futuro que  -precisamente- ya se hallaba cumplido al momento de la publicación del decreto?

Es realmente polémico tal interrogante. Pero en el punto ya he tenido oportunidad de sostener, como juez de esta Cámara, que fue no sólo válido sino también necesario el dictado de ese decreto que dio por configurada la condición que preveía el mentado art. 4°. Y así lo era para así dar seguridad jurídica a los sujetos del contrato individual de trabajo y a los operadores jurídicos; en mayor medida si se tiene presente que el legislador laboral -desde antiguo- procuró la autocomposición de los conflictos individuales y de derecho a través del acceso del trabajador a indemnizaciones tarifadas provenientes del despido arbitrario o sin justa causa (ver mi voto en la sentencia definitiva N° 14.969 de la Sala IX, dictada con fecha 13/06/2008, en los autos “Ciufia, Fernando Ariel c/ COTO C.I.C.S.A. s/ despido”).
En ese precedente dije, en primer lugar, que fue válida la sanción del decreto porque el propio art. 2° de la ley 25.972 facultaba al Poder Ejecutivo Nacional para “declarar la cesación en forma total o parcial del estado de emergencia pública…” en materia laboral. Es decir que la administración estaba legitimada para actuar como lo hizo en tanto que ejercitó una facultad delegada por el legislador argentino. Pero además cabe entender que ese acto administrativo tuvo “razonabilidad” (exigencia que debe concurrir en todo acto emanado de cualquier de los tres poderes del Estado) a poco que se aprecie la notoria imprecisión del citado art. 4° cuando supeditó el vigor de la indemnización agravada a una tasa de desempleo menor al diez por ciento, no obstante que el propio I.N.D.E.C. utiliza para la medición de la desocupación no un solo índice sino varios en función de si toma o no en cuenta para ello a los beneficiarios de los planes “jefes y jefas de hogar”.

Y precisamente la mentada “razonabilidad” demuestra que era necesario acudir a la sanción de un decreto para instrumentar la finalización de la originariamente denominada “doble indemnización” porque el I.N.D.E.C. da a conocer los índices de desocupación en forma trimestral y por ende ello no brinda ninguna certeza en orden a la fecha cierta y concreta en que aconteciera la baja del diez por ciento en la contingencia del desempleo.

Sobre tal base, estimo que ese hecho al cual estaba supeditada la vigencia de la norma (la tasa de desocupación inferior al 10%) no era públicamente conocido -con real certeza- por los sujetos involucrados en la relación laboral individual y en definitiva por la sociedad toda, por lo cual era menester el dictado de un acto oficial que brinde seguridad jurídica en tal aspecto.

Pienso asimismo que el decreto 1.224/07 del P.E.N. entró a regir el día en que fue publicado en el Boletín Oficial (reitero, el 11/09/07) en la medida en que constituyó una mera declaración (“Declárase cumplida…”), sin que fuese necesaria la espera de los ocho días siguientes a la publicación (arts. 2° y 3° Código Civil).

De acuerdo con lo dicho, al compartir los fundamentos dados en el enjundioso dictamen del señor Fiscal General doctor Álvarez, voto por la afirmativa al interrogante suscitado.

LA DOCTORA GONZÁLEZ, dijo:

Estamos reunidos para dilucidar el aspecto temporal de cumplimiento de la condición prevista en el art. 4 de la ley 25.972 en cuanto dispone la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 a partir del momento en que “la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”.

Como lo sostuve al emitir mi voto en los autos “Reschini, Sebastián Alejandro c/ Massuh S.A. s/despido”  (sentencia N° 95.760 del 20/5/07 del registro de la Sala II de esta Cámara),  la norma cuya inteligencia ha sido puesta en cuestión si bien ha provocado más incertidumbre que certezas, al sujetar el plazo de vigencia de un agravamiento indemnizatorio a una condición extintiva de configuración compleja, ha sido convenientemente inserta en un cuerpo normativo (la ley 25.972) que en su artículo 2° mantuvo en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional la facultad de disponer la cesación del estado de emergencia declarado por la ley 25.561 ya sea en forma total o parcial “cuando la evolución favorable… así lo aconseje”,  por lo que a mi juicio en dicho particular contexto, para dar respuesta al interrogante planteado corresponde estar a la fecha en que se dio a publicidad el acto administrativo que declaró cumplida la condición prevista en el art. 4 de la ley 25.972 (decreto 1.224/07 – B.O. 11/9/07).

Como lo señalé en el precedente antes mencionado, a raíz del dictado del decreto 1.224/07 que declaró cumplida la condición prevista en el art. 4 de la ley 25.972 para dar por finalizada la vigencia del art. 16 de la ley 25.561, se publicaron numerosos trabajos de doctrina donde se ponen de relieve las discrepancias interpretativas que habrían de plantearse a raíz del modo en que se legisló en la materia (ver Etala, Carlos A. “La pérdida de vigencia del recargo indemnizatorio de la emergencia”, D.T.  2007-B, págs. 1.060 y ss; Ramírez, Luis E, “Una ley argentina para el Libro Guiness (a propósito del fin de la “doble” indemnización)”, D.T. 2007- 1070; Alejandro, Sergio J. “Término de vigencia del agravamiento indemnizatorio. Los alcances del decreto 1224/2007”,  D.T. 2007, 1.083; Ambesi, Leonardo, “Apuntes sobre el decreto 1.224/07”, DT 2007, 1.078; Maza, Miguel A. y Bloise, Leonardo G. “La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 por el decreto 1.224/07”, D.T. 2007-B, 1053;  Pavlov, Federico “Muerto el perro… ¿se acabo la rabia?. Acerca del final de la “doble indemnización”, DT 2007 B, 1.088; Etala Juan José y González Rossi, Alejandro, “El decreto 1.224/07 -inconstitucional y extemporáneo-“. DT 2007 B, 1.063, etc.).

Algo parecido había ocurrido con la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561 (dec. 50/02) y con los sucesivos decretos de prórroga cuya constitucionalidad ha sido fuertemente cuestionada, pero lo cierto es que, lo sucedido en cuanto a la pérdida de vigencia del dispositivo legal en cuestión, revistió facetas inusitadas porque, la vigencia del régimen indemnizatorio agravado por la emergencia ocupacional declarada por ley, por disposición de la ley 25.972, quedó sujeta a que la tasa de desocupación elaborada por el INDEC resulte inferior al 10%. No obstante ello, luego de varios meses de haber salido a publicidad el informe del INDEC correspondiente al último trimestre del año 2006 y al primero del año 2007, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1.224/07 (B.O. 11/9/07) declarando cumplida la condición establecida en el art. 4 de la ley 25.972, es decir, que la tasa de desocupación había descendido de los dos dígitos.

Admito que, como lo señalaron los Dres. Maza y Bloise en el trabajo publicado  en D.T. 2007-B, págs 1.053 y ss., los términos del art. 4 de la ley 25.972 permitirían considerar que la vigencia de la norma se intentó supeditar únicamente al cumplimiento de una “conditio iuris” y que no puede válidamente discutirse que con anterioridad al dictado del decreto 1.224/07 algunos órganos periodísticos habían informado que, conforme el resultado de las estadísticas elaboradas por el INDEC, la tasa de desocupación era inferior al 10%.

Sin embargo, no puede dejar de considerarse que las informaciones acerca del nivel de desocupación vigente a fines del año 2006,  carecían de suficiente certeza tanto en cuanto a su entidad, como con relación al momento en que debía considerarse alcanzado el nivel de desempleo que la ley había fijado como determinante de la finalización de la crisis a nivel ocupacional, en función de la cual se dispuso la suspensión de los despidos injustificados y el agravamiento indemnizatorio en caso de violarse tal disposición legal.

El dato de publicación de los que la mayoría de los autores se valieron, ubicaron el hecho en el día 28 de febrero del año 2007, pero lo cierto es que esa simplemente fue la fecha en la que se emitió un “informe de prensa”. No se publicó en el Boletín Oficial ni entró en conocimiento -real o presunto- de la población en un único y determinado momento. Ello dependió  más de la recepción de los órganos periodísticos de difusión que de la propia actividad del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos y, a mi juicio, la verificación de un hecho de tanta trascendencia jurídica, no podía quedar librada a las contingencias propias del alcance y credibilidad de los datos obtenidos a través de medios de divulgación masiva que, por lo demás, rara vez se exponen en “estado puro” -es decir, libres de todo contenido valorativo-, máxime cuando los métodos y parámetros utilizados por el INDEC estaban siendo seriamente cuestionados desde distintos sectores de la vida política e institucional.

A su vez, en la fecha antes mencionada no se divulgaron los resultados definitivos sino que se trató de un “adelanto de resultados”. A mi juicio, de tal elemento no puede colegirse con exactitud que la tasa de desempleo elaborada por el INDEC resultó inferior al 10% en el último trimestre del año 2006, porque se trata de datos estadísticos que consideran diversas variables y ello surge evidente de la compulsa de los datos dados a publicidad por el INDEC -que se pueden consultar vía internet en  www-indec.gov.ar-.

Allí se informaron tres tasas de desocupación distintas  porque si bien en el primer cuadro en el que se indicó una tasa de desocupación del 8,7%, se desagregó la tasa correspondiente al índice de subocupación, que a su vez fue subclasificado en “subocupación demandante” y “subocupación no demandante” (según que las personas consultadas estuvieren o no buscando empleo); en el siguiente, se indicó una tasa de “desocupación” del 9,3% computando a los titulares de Planes Jefes y Jefas de hogar que, además buscaban activamente trabajo; y en el tercero se informó una tasa del 10,1% que resultaría de considerar que, de no ser titulares de tales planes, dichas personas serían desocupadas y estarían por lo tanto incluidas en la población económicamente activa. Efectué este análisis de la información de prensa del 28/2/07 que puede consultarse en la página web del INDEC (denominada “Mercado de trabajo: principales indicadores 4° trimestre de 2006 – Adelanto de resultados”) sólo con el fin de demostrar que, cualquier pauta que se tome a efectos de intentar constatar la reducción de la tasa de desocupación elaborada por el INDEC a un porcentaje inferior al 10%, carece de certeza y precisión tanto en cuanto a su contenido como a la fecha de su verificación.

En esa inteligencia, adhiero a las consideraciones efectuadas por Luis E. Ramírez  (en “Una ley argentina para el Libro Guiness” D.T. 2007, 1.070) al señalar que el art. 4 de la ley 25.972 no fue preciso sobre el indicador que había que tener en consideración, y que, por tanto, requería de una norma reglamentaria.

A mi juicio, en dicha ley, el legislador estableció una pauta para que se considere finalizada la emergencia y obligó al Poder Ejecutivo a atenerse a los informes del INDEC, pero no sustrajo de las facultades reglamentarias expresamente otorgadas en el art. 2 de dicha ley al Poder Ejecutivo , el aspecto en cuestión.En tal sentido se puntualizó que la extraordinaria imprecisión del art. 4 de la ley 25.972 sólo puede interpretarse como una delegación de facultades al Poder Ejecutivo para que, vía reglamentaria, llene los baches legales sin alterar el espíritu de la ley. Considero que, aunque morosamente, el decreto 1.224/07 cumplió con dicha misión.
En mi opinión, interpretar de modo diverso el art. 4 de la ley 25.972 llevaría a presumir la inconsecuencia del legislador porque no advierto, entonces, cuál habría sido la finalidad perseguida con el decreto 1.224/07 (publicado en el B.O. del 11/9/07) mediante el cual se declaró cumplida la condición.

Cabe recordar que, el Máximo Tribunal, al decidir respecto de los alcances del decreto 50/01 -referido también a la aplicación temporal del art. 16 de la ley 25.561 y en un aspecto mucho menos controvertido-, sostuvo que “La interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan las leyes, puesto que la primera regla en esta materia consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador (V. Fallos: 320:389; 323:566; 324:1740, 3752; 325:186, 350, 1922; entre muchos), sin que pueda suponerse su inconsecuencia, falta de previsión u omisión involuntaria, motivo por el que se reconoce como principio inconcuso que la interpretación debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (V. Fallos: 312:1680; 315:727; 319:1131; 320:2701; 322:2189; 323:1787; 324:1481, etc.). (Del Dictamen del Procurador Fiscal ante la CSJN Dr. Obarrio). – CSJN ” Valente, Diego c/ Bank Boston” 19/10/04.

Asimismo, en tal oportunidad la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “En la denegación de beneficios, como los que informan el derecho del trabajo ha de procederse con suma cautela, buscando siempre una interpretación valiosa de lo que las previsiones han querido mandar porque en planos como el descripto, el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de no desvirtuar los fines que inspiran las leyes (v. Fallos: 318:1695, 320: 2596, etc.)”.

Por lo demás, elementales razones de seguridad jurídica imponen inclinarse por la interpretación que otorga mayor certeza a las relaciones y a los derechos que de ellas se derivan, tal como acontece con otros supuestos que implican la pérdida de derechos o beneficios (vgr. caducidad, prescripción, etc.).

Asimismo, creo necesario referir que, a mi juicio, resulta evidente que estamos ante un caso de duda en la interpretación del alcance de una norma y la reseña de los trabajos doctrinarios efectuada precedentemente corrobora la sensación en la que la población en general se encontró inmersa, incluso antes del dictado del decreto 1.224/07, en atención al indicador elegido por el legislador para condicionar la vigencia del régimen de suspensión de despidos dispuesto en el art. 16 de la ley 25.561. Tal circunstancia impone estar a la pauta hermenéutica establecida en el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo que, en nuestra especialidad resulta insoslayable, por ser directa derivación del principio protectorio sobre el cual se estructura todo el Derecho del Trabajo, de conformidad con los lineamientos que emergen del art. 14 bis de la Constitución Nacional.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que “La interpretación y aplicación de las leyes requiere no aislar cada artículo y cada ley sólo por su fin inmediato y concreto, sino que debe procurarse que todas tengan en cuenta los fines de las demás y considerárselas como dirigidas a colaborar, en su ordenada estructuración, para que las disposiciones imperativas no estén sujetas a merced de cualquier artificio dirigido a soslayarlas en perjuicio de quien se tuvo en mira proteger (del dictamen de la Procuración General al que remitió la CSJN in re “Ategam S.A. c/ Provincia del Chubut s/ demanda contencioso administrativa”, T. 329, P. 3546 del 5/9/06).

En consecuencia, en resguardo de la seguridad jurídica antes mencionada y por aplicación de la pautas interpretativas aludidas considero que el cese del agravamiento indemnizatorio dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561 se operó recién al darse a publicidad el decreto 1.224/07 (B.O. 11/9/07).

También con relación a la redacción del decreto bajo análisis se han efectuado serios reparos, puesto que no especifica su carácter (reglamentario, declarativo, aclaratorio, etc.), ni la fecha exacta a partir de la cual no rige el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561 -nótese que declara cumplida la obligación sin indicar el momento en que se habría verificado el hecho o condición a la que alude la norma que se intenta completar, aclarar o reglamentar-. En tal sentido, creo necesario señalar que, tal como lo puntualizó el Dr. Eduardo Álvarez al emitir opinión in re “De la Fuente, Mónica Gladis y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ despido” (Expte. 23.441 del registro de la Sala III CNAT) -Dictamen Nro. 45.904 del 31/3/08 antes referido- la suspensión de los despidos concluyó el día de la publicación del decreto 1.224/07, o sea el 11/9/07, porque no se trata de una disposición de carácter normativo, sino  de una suerte de aquello que se denominara “decreto de ejecución” que se agota, en el caso, con la corroboración del hecho.

En efecto, tal como aconteciera en el caso “Valente” en el que la Corte admitió la vigencia inmediata de la ley 25.561, al convalidar el decreto 50/02, estimo que, para establecer su fenecimiento en lo que hace al aspecto en cuestión (suspensión de los despidos), debe estarse a similar pauta interpretativa, máxime cuando, como lo he dejado expuesto, el indicador al que el art. 4 de la ley 25.972 sujetó la vigencia de la prórroga dispuesta, llegó al nivel previsto con anterioridad al mes de septiembre de 2007, por lo que con la adopción de tal criterio no se advierte afectado interés alguno.

Al respecto la Corte ha sostenido que “La interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción, a cuyo efecto una de las pautas más seguras para verificar si la inteligencia de una disposición es racional y congruente con el resto del sistema del cual aquélla forma parte, es la consideración de sus consecuencias” (CSJN A. 1708. XLI; REX, “Ávila Zanini, Carlos P. y otros s/ recurso de casación” del 8/4/2008).

En consecuencia con lo que llevo expuesto, me expido por la afirmativa al interrogante planteado, porque considero que es a partir de la publicidad de la norma en cuestión que corresponde reputar cumplida la condición a que fuera supeditada la indemnización que reconoce como causa la ley 25.561, esto es el 11 de septiembre del 2007.

EL DOCTOR PIROLO, dijo:

Con remisión a los fundamentos expuestos por mi distinguida colega Dra. Graciela A. González al votar en primer término en los autos “Reschini, Sebastián Alejandro c/ Massuh S.A. s/ despido” (S.D. N° 95.760 del 20/05/08, del registro de la Sala II) y a los términos de mi adhesión en esa causa, voto en forma afirmativa al interrogante planteado en esta convocatoria.

EL DOCTOR FERNÁNDEZ MADRID, dijo:

En el presente caso, y conforme lo dispone el artículo 295 del C.P.C.C.N., nos convoca el siguiente interrogatorio: “La condición prevista en el artículo 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, ¿solo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07?”.

En este sentido, el artículo 4° de la ley 25.972 estableció que la emergencia -que afecta la extinción de los contratos de trabajo- se impone “hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”.

Ahora bien, la remisión de la norma no es tan precisa como parecería en su expresión literal, porque no existe una sola tasa de desocupación elaborada por el INDEC sino que elabora varios índices, todos distintos, y no siempre se dan a conocer de igual forma; lo que genera un clima de discusión que no es coherente con la precisión que se requiere.

El art. 2° de la ley 25.972 faculta al Poder Ejecutivo Nacional para declarar la cesación del estado de emergencia pública en forma total o parcial, por lo que, en ese orden de ideas y como he adherido a mi colega en autos “Farfan, Luis Ramón c/ Soule S.A. s/ despido”, S.D. 60.885 del 16 de octubre de 2008, es razonable concluir que el decreto 1.224/07 constituyó el acto administrativo necesario para declarar la finalización de dicha emergencia a los fines del art. 16 de la ley 25.561. Por ello, entiendo que la suspensión de los despidos sin causa finalizó el día de la publicación del decreto citado, o sea el 11.09.07.

Entiendo que al analizar la letra legal debe primar la búsqueda del espíritu de la norma, a fin de arribar a una interpretación racional y valiosa. Ello en virtud de que el espíritu que las informa es lo que debe rastrear en procura de una aplicación racional (conf. Fallos 300:417).

En el caso resulta evidente que la condición prevista en el artículo 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07.

Por lo expuesto, voto por la afirmativa.

EL DOCTOR CORACH, dijo:

La ley de “emergencia pública” 25.972, en el párrafo primero de su art. 4°, prorrogó la vigencia de la indemnización agravada impuesta por el art. 16 de la ley 25.561 “hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”.

Posteriormente el Poder Ejecutivo Nacional publicó en el Boletín Oficial del día 11 de septiembre de 2007 el decreto 1.224/07 que dispuso lo siguiente: “Declárase cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4° de la ley 25.972”. Ahora bien, en relación al tema que nos convoca, me remitiré a lo expuesto en el siguiente pronunciamiento: “Gasparri, Lorena c/ Nestlé Argentina S.A. s/ diferencias de salarios”, S.D. 16.382 del 20/11/08.

En dicha oportunidad al adherir al voto de mi distinguido colega preopinante, respecto al tema aclaré que si bien entiendo que el art. 4° de la ley 25.972 no exigía “per se” el dictado de un decreto que declarara expresamente cumplida la condición prevista en él, la complejidad de las cuestiones relativas a la determinación y publicación de los índices de medición de la desocupación por parte del INDEC      -que generó distintas opiniones y soluciones sobre la fecha de cese de la duplicación- sí tornó necesario el dictado del decreto 1.224/07 a fin de otorgar certeza y, por ende, seguridad jurídica que, demás está aclarar, redunda en un beneficio para ambas partes de la relación laboral.

Esta es la tesitura que he expuesto en distintos pronunciamientos con respecto al incremento indemnizatorio dispuesto originalmente por el art. 16 de la ley 25.561 (ver esta Sala X in re: “Lammana, Norberto Javier c/ Gabriela S.R.L. y otro s/ despido”, S.D. 16.608 del 30/04/09, “Centurión, Juan Rubén c/ Disco S.A. s/ despido” S.D. 16.403 del 28/11/08).

En este contexto, estimo que el dictado del decreto 1.224/07 no resultó inoficioso, en tanto las circunstancias particulares, no permitieron tener conocimiento concreto y fehaciente del cumplimiento de la condición resolutoria, es decir del descenso de la tasa de desocupación por debajo del 10% tal como lo dispone el art. 4° de la ley 25.972 (prórroga del art. 16 de la ley 25.561).

Por los motivos expuestos, voto por la afirmativa al interrogante planteado razón por la que la condición prevista en el art. 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07.

LA DOCTORA GARCÍA MARGALEJO, dijo:

En tanto el art. 2 de la ley 25.972 facultó al Poder Ejecutivo Nacional a declarar la cesación del estado de emergencia pública, en forma total o parcial, en una, algunas y/o todas las materias comprendidas en el art. 1 primer párrafo de la ley 25.561, y sin perjuicio de las particularidades que emergen de la forma de elaborar y comunicar los índices de desocupación, por lo precedentemente expuesto y en lo demás por análogos fundamentos a los que informan el voto del Dr. Stortini, me pronuncio por la afirmativa.

LA DOCTORA FONTANA, dijo.

Con relación al tema sometido a examen, el art. 4° de la ley 25.972 estableció que la emergencia -que afecta la extinción de los contratos de trabajo- se impone “hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)”.

Ahora bien, en ese sentido, si bien el mencionado precepto legal parece preciso, lo cierto es que el Instituto Nacional de Estadística y Censo, elabora al menos tres índices que miden la desocupación con parámetros dispares.

En efecto, el primero de ellos considera desocupadas a las personas que tienen un Plan Jefas y Jefes de Hogar; el segundo a aquellos que tienen el plan pero solo cuando no realizan contraprestación y buscan empleo; y el tercero de los índices califica como desocupado a los que teniendo el mencionado plan, no realizan contraprestación alguna, independientemente de que busquen o no trabajo. A lo expuesto se añade que dichas tasas se evalúan sobre un promedio trimestral, generando un grado de discusión y controversia, que hace necesario el dictado de un acto administrativo que fije la fecha precisa de cumplimiento de la condición extintiva antes referida.

Por otra parte, el art. 2° de la ley 25.972 faculta al Poder Ejecutivo Nacional para declarar la cesación del estado de emergencia pública en forma total o parcial, lo que sin dudas comprende lo concerniente a la suspensión de los despidos.

En consecuencia, en mi opinión el decreto 1.224/07 es el acto administrativo a través del cual el Poder Ejecutivo Nacional hizo uso de la facultad otorgada y declaró la finalización de la emergencia a los fines previstos por el art. 16 de la Ley 25.561, por encontrarse cumplida la condición requerida a ese fin por el art. 4° de la Ley 25.972.

Por ello, voto por la afirmativa al interrogante planteado.

LA DOCTORA FERREIRÓS, dijo:

En esta ocasión y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 295 del C.P.C.C., nos convoca el siguiente interrogante: “La condición prevista en el art. 4° de la Ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, ¿sólo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.227/07?”.

Creo oportuno recordar, con relación al pretendido cese de la vigencia de la ley 25.972 (B.O. 17-12-04), que el art. 4° de dicha norma expresamente estableció lo siguiente: “Prorrógase la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el artículo 16 de la ley 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO (10%)…”.

He señalado reiteradamente que no comparto la corriente jurisprudencial que considera que, dicha norma supeditó la caída de la multa a una condición vinculada al empleo (disminución de la tasa de desocupación en la medida antes indicada) y que ésta se cumplió en el mismo momento en que disminuyó la tasa de desocupación por debajo de niveles indicados (según las publicaciones periódicas que realiza aquélla institución).

Por el contrario, a mi modo de ver, el mencionado artículo 4 de la ley 25.972 sólo expresa un proyecto de política económica sujeto a que, a posteriori, se resuelva concretamente el momento en que se tome la decisión de manera efectiva.

Y ello ha ocurrido sólo con el dictado del decreto 1.221/07 (B.O. 11-09-07) en que efectivamente se dispuso “Declárase cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4° de la Ley 25.972…” (“… que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO (10%)…”).

La norma tuvo en cuenta la última información que surge de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) elaborada por el INDEC, en cuanto a que la tasa de desocupación se encuentra por debajo del porcentaje del 10% y, en consecuencia declara cumplida la condición.

Sobre tal base, es lógico concluir que corresponde el pago de agravamiento sólo a los despidos ocurridos hasta el 19 de septiembre de 2007.

El tema, no sólo contiene el interés propio de las consecuencias prácticas que produce, sino que da cuenta del necesario direccionamiento que se debe mantener con miras a la seguridad jurídica.

No me parece atinado decidir el contenido de una norma jurídica, por la manifestación de una decisión proyectada para tomarse en el futuro.

Sí, que, adelantado, el hecho de que así se ha resuelto que se va a decidir, se estatuya en el momento preciso.

Es que la seguridad es conducente a la justicia y el tiempo de vigencia de las obligaciones, constituye parte de esa seguridad (ver mi voto en la causa “Arrobio, Carlos Alberto c/ Banco Macro S.A.”; sentencia definitiva n° 40.996, del 24-06-08; ver también “Solari, Sergio Leandro c/ Cafone, S.A.”, sentencia definitiva n° 41.246 del 30-09-08; “Almenar, Nancy Fabiola c/ Swiss Medical S.A.”, sentencia definitiva n° 41.624 del 19-09-09; entre muchos otros).

Como consecuencia de todo lo que he dejado expresado, mi respuesta al interrogante es AFIRMATIVA.

EL DOCTOR RODRÍGUEZ BRUNENGO, dijo:

Nos convoca en el presente caso determinar, virtualmente, desde cuándo debe considerarse cumplida la condición prevista en el art. 4° de la ley 25.972, respecto de la derogación de los incrementos indemnizatorios derivados del art. 16 de la ley 25.561.

Se ha sostenido, al respecto, que tiempo antes del dictado del Decreto 1.224/07 el índice de desocupación estaba ya por debajo del 10% (diez por ciento); tal circunstancia, generó la razonable duda de la presente convocatoria, es decir, si era o no necesario el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional para dar por culminada la vigencia del incremento indemnizatorio previsto en la normativa de emergencia.

Al respecto, debo destacar que comparto la postura del Dr. Fernández Madrid referida a que el hecho de que la ley en cuestión haya excluido la expresión “de pleno derecho” que contenía el decreto 823/04 descarta la posibilidad de que se tenga por cumplida la condición mencionada en la norma legal sin una declaración expresa del Poder Legislativo o Ejecutivo en tal sentido (“La extensión del plus indemnizatorio por despido arbitrario”, pub. en DEL N° 266, Octubre 2.007, T. XXI, pág. 919).

A ello, debo agregar que -como correctamente señalara en minoría la Dra. Porta en la causa “De la Fuente, Mónica Gladis y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ despido”, S.D. N° 89.714 del 30.5.08- existe ambigüedad e imprecisión respecto de cuál es la fecha en que la indemnización agravada dejó de tener vigor, que tienen consecuencias disvaliosas porque impiden a las partes del contrato laboral tener cabal conocimiento de cuál es la situación vigente al momento de extinguirse el vínculo, afectando el efecto liberatorio del pago y conspirando contra la eficacia de un instrumento esencial del derecho del trabajo como son las reparaciones tarifadas que favorecen la autoaplicación de las normas.

Por ello, ante una situación tan incierta, era necesario un acto expreso que declarara cumplida la condición prevista por el citado art. 4 de la ley 25.972, ya que ello confiere seguridad y certeza tanto a las partes del contrato como a los operadores jurídicos.

En consecuencia, que el agravamiento en cuestión perdió eficacia el día de entrada en vigencia del decreto 1.224/07 (B.O. 11/9/07), es decir el 19/9/07 (conf. art. 2° del C. Civil), que dispuso lo siguiente: “declárase cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4° de la ley 25.792”.

En tal sentido me he pronunciado al votar, entre otras, como miembro de la Sala VII en la causa: “Arrobio, Carlos Alberto c/ Banco Macro S.A. s/ despido”; S.D. 40.996 del 24.6.08.

Por ello, voto por la respuesta afirmativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR CATARDO, dijo:

El art. 4 de la Ley 25.972 estableció que el régimen de emergencia que afecta la extinción de los contratos de trabajo regirá hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) resulte inferior al 10%.

El artículo en cuestión, prevé un supuesto que, dentro de las modalidades de las obligaciones, se conoce como condición. El art. 528 del Código Civil dice que “La obligación es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro, que puede o no llegar, la adquisición de un derecho, o la resolución de un derecho ya adquirido”. Para poder decir que un hecho determinado constituye una condición, es necesario, según este artículo, que ese hecho reúna los dos caracteres siguientes:

Primero, que sea incierto y segundo que sea futuro. Esto significa que el acontecimiento puede o no llegar, y en ésta consiste precisamente, la diferencia entre el término y la condición. El carácter de futuro está dado porque un acontecimiento pasado, como por ejemplo si un crucero ha llegado a Brasil, aunque las partes ignorasen si se había o no producido, ello no podría constituir nunca una condición; si tal acontecimiento ya había sucedido; es decir si el crucero había llegado a Brasil, la obligación sería pura y simple. Si por el contrario, el acontecimiento no se había producido, es decir si el crucero no había aún llegado, la obligación no habría podido tener nacimiento y el acto sería completamente ineficaz.

Y era necesario el dictado del Decreto 1.224/07 que declaró cumplida la condición que preveía el mencionado artículo 4° de la Ley 25.972 porque ello, además brindaba certeza en orden a la fecha cierta y concreta en que aconteciera la baja del 10% que mentaba la norma citada. Y siendo que el decreto de marras no es una norma constitutiva de derechos sino meramente declarativa, entiendo que, frente al estupor que creaban los distintos índices publicados hasta la fecha del mismo, la real certeza que dimana del mismo crea seguridad jurídica, pilar de nuestro sistema normativo.

Voto por la afirmativa y en lo demás adhiero al meduloso voto de la Dra. Graciela González.

LA DOCTORA VÁZQUEZ, dijo:

Adhiero al dictamen del señor Fiscal General y voto por la AFIRMATIVA al interrogante plenario.

EL DOCTOR MORANDO, dijo:

Adhiero al voto de la doctora Graciela A. González, que amplía y enriquece los argumentos por los que, en las causas “Constantini, Margarita S. c. Tolca S.A.” (sentencia 35.139, del 11.06.08), “Conti, María Teresa c. Wal Mart S.A.” (sentencia 35.293, del 25.07.08), “Carranza, Cristian A. c. American Guard S.A. (sentencia 35.411, del 16.09.08), entre otros, sostuve la tesis en él expuesta.

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

EL DOCTOR FERA, dijo:

Por compartir en lo sustancial los fundamentos expuestos por el Fiscal General ante esta Cámara, me pronuncio por la afirmativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR VILELA, dijo:

Por los fundamentos vertidos en el voto de la Dra. González y los expuestos al votar en la causa “Romero, Mario Alberto c/ Olecsen, Marcelo Adrián y otro s/ despido” de la Sala I, me pronuncio por la afirmativa.

EL DOCTOR ZAS, dijo:

Por las razones expuestas por el Sr. Fiscal General ante la Cámara Dr. Eduardo O. Álvarez, que coinciden en lo substancial con el criterio que he seguido en calidad de vocal de la Sala V (ver, entre otros, “Bojorge, Liliana Mirta c/ Cámara de la Industria de Artículos de Librería”, sent. n° 71.468 del 31/3/2009), mi respuesta al interrogante planteado será afirmativa.

Por la NEGATIVA, constituyendo MINORÍA, votan los doctores: GUIBOURG, MAZA y GUISADO.

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:

El punto sujeto a debate en esta convocatoria ha sido objeto de análisis en mi voto emitido en la causa original, cuya parte pertinente transcribiré ahora.

“En efecto, tal como lo sostuve al votar en las causas ‘De la Fuente, Mónica Gladis y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ despido’ (S.D. N° 89.714 del 8.5.08) y ‘Ledesma, Leonardo Javier c/ COTO C.I.C.S.A. s/ diferencias de salarios’ (causa nro. 30.039/07, ambas del registro de esta Sala), el artículo 16 de la ley 25.561 fue prorrogado por última vez mediante el artículo 4° de la ley 25.972, que dice: ‘Prorrógase la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 y sus modificaciones, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al diez por ciento (10%)’.

El decreto 1.224, publicado el 11 de septiembre de 2007, declaró ‘cumplida la condición prevista por el primer párrafo del artículo 4° de la ley N° 25.972’. Pero el INDEC había informado con anterioridad que el índice de desocupación se hallaba por debajo del 10% previsto en aquélla ley.

El transcripto texto de la ley 25.972 no contiene las palabras ‘de pleno derecho’ que sí figuraban en el artículo 3° del anterior decreto de prórroga 823/04; pero esa supresión no me parece relevante: la condición establecida por la ley es tan clara que aquellas palabras habrían sido redundantes. De otro modo, la ley habría dispuesto derechamente delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de suprimir el recargo indemnizatorio en cualquier momento a partir de la prevista disminución del desempleo. En el mismo sentido, debo destacar que el Poder Ejecutivo había sido autorizado a disminuir o aun a declarar la cesación del estado de emergencia en cualquier momento y respecto de cualquiera de las materias comprendidas en aquel conjunto normativo ‘cuando la evolución favorable de la materia respectiva así lo aconseje’ (art. 2°, ley citada). En su consecuencia, el Poder Ejecutivo podría haber decretado el fin del recargo indemnizatorio aun antes de cumplirse la condición resolutoria prevista en el art. 4°. Pero no estaba autorizado a prorrogar el recargo por sí una vez que la condición hubiera sido cumplida.

Es cierto que el INDEC no publica sus informes en el Boletín Oficial y que los da a conocer mediante adelantos de información e informes trimestrales. Pero estas circunstancias no eran desconocidas por el Poder Legislativo que, sin embargo, sujetó el recargo a una condición resolutoria dependiente de la determinación del INDEC.

También es cierto que el índice de desempleo expresado de tal modo que considere empleadas a las personas beneficiarias de un plan de subsidios no puede tomarse en cuenta como la proporción real del desempleo en el país: en este punto coincido con la opinión de la Dra. Porta en el primero de los fallos citados precedentemente pero, como he dicho en la causa ‘Ledesma, Leonardo Javier c/ COTO C.I.C.S.A. s/ diferencias de salarios’, el INDEC también elabora otro índice que no considera empleados a aquellos beneficiarios, puesto que, como puede observarse en la página de dicha institución, al fin del cuarto trimestre de 2006 el desempleo medido de esa manera ascendía todavía a 10,8, pero al fin del primer trimestre de 2007 (esto es, para el 31 de marzo de ese mismo año), el desempleo había bajado a 9,3. Esta es, pues, la fecha que ha de tomarse como final para el recargo previsto por el artículo 16 de la ley 25.561: cuando el decreto 1.224 declaró cumplida la condición              -declaración que no era necesaria de acuerdo con la ley- hacía ya más de cinco meses que la condición se hallaba cumplida y que el hecho era de conocimiento público.”.

Sin perjuicio de lo expuesto, debo considerar un argumento expuesto por el Fiscal General. Cita el Dr. Álvarez en su dictamen un tema del derecho romano expuesto por Petit y sintetizado en el adagio certus, incertus quando: “se mencionaba un contrato celebrado en la antigua Roma que debía extinguirse, de acuerdo a lo convenido por las partes, ‘en la próxima lluvia intensa’ y los pretores juzgaron que la polémica referida al subjetivo concepto de ‘intensidad’ debía ser remitida a un tercero y no podía quedar supeditada a los interesados contratantes”. Sabia me parece la decisión de los pretores en esa controversia, especialmente porque el juicio acerca de la intensidad de la lluvia depende de una estimación subjetiva dentro de un continuo entre la garúa y el vendaval. Es claro que cada parte estimaría esa intensidad de acuerdo con sus intereses, por lo que un árbitro (es de suponer que el iudex, o juez privado de la época pretoriana) debiese estimar si la lluvia invocada había sido suficientemente intensa para extinguir el vínculo contractual. Pero tal decisión habría sido siempre retroactiva, referida a una lluvia caída en el pasado inmediato, cuya apreciación cuantitativa dependiese del tercero llamado a decidir. Me parece impensable que el iudex, con los rayos del inclemente sol de Roma calentando las columnas del Foro, decidiese que el contrato quedara extinguido ese mismo día como si en ese momento se hubiese producido una lluvia torrencial. Senadores, cónsules, pretores y jueces pueden adoptar decisiones jurídicas en el marco de sus respectivas competencias, pero no hacen llover durante la sequía aunque así convenga más a alguna de las partes.

En virtud de lo expuesto, voto por la negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR MAZA, dijo:

1.- Anticipo que, según mi opinión, la respuesta que debe darse al interrogante que nos convoca es negativa.

Tal como lo he sostenido en la publicación referenciada por el Sr. Fiscal General (“La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la Ley 25.561 por el Decreto 1224/07”, publicado en la revista D.T. 2007-B-1053) y también al votar en autos, “Reschini, Sebastián Alejandro c/ Massuh S.A. s/ despido” (S.D. N° 95.760 del 20-5-07, del registro de la Sala II, quedando mi voto en minoría, y en la causa de la Sala III que motiva este Acuerdo Plenario (“Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical S.A. s/ despido”), donde voté como vocal subrogante y formé mayoría con el Dr. Ricardo A. Guibourg, considero que la condición a la que el art. 4 de la ley 25.972 supeditó la pérdida de vigencia del régimen legal del agravamiento indemnizatorio se cumplió -merced a un hecho jurídico- con anterioridad al dictado del decreto 1.224/07 y que este no hizo más que dar fe de que la condición se había cumplido ya.

Pienso que el decreto cuyos efectos debatimos bien podía ser dictado para disipar las dudas -que persisten aun hoy en muchos de nosotros- acerca del momento preciso en que se verificó la condición a la que la ley 25.972 supeditó la caducidad del régimen de recargos. Mas no me parece adecuado considerar que la condición se produjo con el dictado del decreto, dicho esto con todo respeto por los distinguidos colegas que opinan diferentemente.

Estimo correcto concluir que la pérdida de vigencia del régimen agravatorio de los despidos injustificados se produjo con anterioridad al dictado del decreto 1.224/07 y que éste no fue más que una ulterior declaración de lo que ya había acontecido, toda vez que, tal como lo indiqué en los votos mencionados, el art. 4 de la ley 25.972 previó una condición derogatoria que se verificó bastante antes de la publicación del decreto 1.224/07.

Memoro que dicha norma legal dispuso la prórroga de la suspensión de los despidos sin causa justificada establecida por el artículo 16 de la ley N° 25.561 y sus modificatorias, “hasta que la tasa de desocupación elaborada por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO (10%)”.

A mi modo de ver, de ese texto legal resulta claro que el Congreso Nacional subordinó la vigencia de ese régimen excepcional al cumplimiento de tal hecho, configurado como una condición de vigencia de la norma, instituto jurídico parecido al de la condición resolutoria pero diferente.

Al respecto, conviene recordar que la “condictio iuris” o condición de aplicación de las normas es un elemento constitutivo de la ley, no dependiente de las partes (conf. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas, Sociales y de Economía, dirigido por Víctor De Santo; Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999, pág. 254); mientras que la condición regulada en los arts. 527 y stes. del Código Civil constituye una modalidad de los actos jurídicos o de las obligaciones, modalidad, por otra parte, accidental (ver Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Editorial Hammurabi – José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1999, T. 1, pág. 236).

En ese entendimiento opino que dicha conditio iuris derogatoria ha implicado que la extinción o finalización de la prórroga legal quedó únicamente sujeta al acaecimiento del hecho o evento futuro e incierto mencionado en la ley y, una vez cumplido éste, se produjo la automática derogación comprometida en la propia norma.

Como consecuencia directa de ello, estimo que la previsión legal contenida en el art. 4 de la ley 25.972 debe considerarse auto suficiente y que no requería para su operatividad la complementación de una reglamentación, norma ni sentencia administrativa ni judicial meramente declarativa que ,en este caso, pondría meramente de manifiesto una condición material y temporalmente ya acontecida.

Enfatizo que, desde mi enfoque, de acuerdo al texto del art. 4 de la ley 25.972, no se necesitaba el dictado de una norma pues no se supeditó la derogación del régimen de suspensiones y recargo a una decisión estatal. En efecto, nótese que la ley no previó que cuando la tase de desocupación fuese menor al 10% se habría de dictar una norma derogatoria, ni comprometió a autoridad alguna a elaborar tal norma; criterio que hubiese ahorrado dudas, incerteza y problemas jurídicos. Por el contrario, se estableció una cláusula derogatoria auto suficiente y automática.

En concreto, pues, opino que el legislador dispuso que el régimen de suspensión de los despidos perdería vigencia al producirse el hecho mencionado en el art. 4 de la ley 25.972 y, una vez verificado éste, la conditio legis debe juzgarse cumplida de pleno derecho.

2.- Sentada esta premisa, que da respuesta negativa al interrogatorio convocante, se hace conveniente -aún cuando no se hayan previsto en el temario del Plenario estas cuestiones subsecuentes- fijar posición acerca del momento en que, descartada la eficacia del decreto 1.224/07 al respecto, se produjo ese suceso, es decir cuando la desocupación fue inferior al 10%. Y no daré mi opinión en una suerte de premonición del resultado negativo de la respuesta plenaria -de la que carezco- sino porque me parece que fundar este parecer con alguna precisión desvanece cierto aire de dogmatismo jurídico que la opinión y los fundamentos que expuse en el punto 1 podrían aparentar.

Al respecto pienso que debe tenerse en cuenta el indicador que el legislador tuvo en miras, es decir la tasa de desocupación elaborada por el INDEC, destacando que cuando la ley 25.972 fue dictada dicho Instituto ya incurría en la tan curiosa como para mi inexplicable práctica estadística de contar como ocupados a trabajadores potenciales a los que se abonan subsidios por carecer de un empleo, y en tal sentido me parece preciso como magistrado presumir que los legisladores conocían este extravagante criterio y que, pese a ello, ataron la vigencia de la suspensión al resultado de tal medición.

Con esta interpretación me resta afirmar que para mi punto de vista la condición resolutoria se produjo tras el cuarto trimestre de 2006, que indicó un porcentual de desocupación equivalente a 8.7 por ciento.

Como lo afirmé con el Dr. Leonardo G. Bloise en la publicación ya referida, estimo que jurídicamente debe estarse, como regla válida, al indicador elaborado y publicado por el órgano estatal al que la ley le asignó la función, en tanto no se declara la nulidad del procedimiento de cálculo.

Ahora bien, luego de afirmar que la condición resolutoria se cumplió automáticamente cuando la tasa de desocupación midió el desempleo por debajo del 10%, restaría dilucidar si debe juzgarse verificada con la finalización del período medido por el INDEC (esto es: al terminar el cuarto trimestre de 2006); con la confección de los respectivos índices; o con su publicidad.

Dado el efecto jurídico derogatorio que el hecho estadístico tiene, considero que debe tomarse en cuenta la fecha de publicación de los indicadores, a saber el 28/02/07, ya que ésta es la solución que mejor resguarda, a mi juicio, la seguridad jurídica y el respeto al principio republicano de publicidad de los actos de gobierno que regula la aplicación y derogación de las normas jurídicas (arts. 2, 3 y concs. C. Civil).

3.- En síntesis, voto en forma negativa al interrogante de este Acuerdo Plenario porque opino que la derogación de la prórroga que el art. 4 de la ley 25.972 dispuso del régimen nacido con el art. 16 de la ley 25.561 se produjo en forma automática al verificarse la condición jurídica resolutoria prevista en la ley.

Asimismo, pienso que ésta aconteció cuando el INDEC publicó el índice de desocupación del cuarto trimestre de 2006 como inferior al 10% el 28-2-07.

EL DOCTOR GUISADO, dijo:

Por los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Miguel A. Maza, que coinciden en lo sustancial con la opinión vertida por el suscripto como Juez de la Sala IV en los autos “Vuteff, Mariana c/ Weatherford Intern. de Arg. S.A. s/ despido” (S.D. 93.166 del 9/4/08, me pronuncio por la NEGATIVA al interrogante planteado.

Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORíA, RESUELVE: Fijar la siguiente doctrina: “La condición prevista en el artículo 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, solo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07”.
Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.

MAS NOVEDADES SOBRE LOS PUNITORIOS

Por Elsa Ortega Rolón (1)

En el número anterior -Revista “Laboral” Nº 43- , habíamos comentado que el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 66 a cargo del Dr. Julio Armando Grisolia había comenzado a aplicar intereses punitorios para el supuesto de que la condenada al pago no deposite las sumas adeudadas ni abone las que considere corresponder, una vez practicada la liquidación que prevé el art. 132, LO, considerando ajustada la imposición de la misma tasa que el crédito original (tasa activa del Banco Nación), comenzando a correr los mismos a partir de quedar firme la liquidación practicada por el Juzgado o vencido el plazo de traslado sin que la demandada que impugnare la misma hubiere depositado las sumas que estime corresponder.

Con posterioridad a la aparición de la edición anterior, tomé conocimiento de que no sólo Grisolia aplica los punitorios en cuestión, y que el mismo acertado criterio viene adoptando desde hace varios años, por el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabjo Nº 28, a cargo del Dr. Victor A. Pesino.

El magistrado en sus pronunciamientos aplica la siguiente doctrina judicial al respecto: “Desde el momento que venza el plazo para cumplir con la intimación del art. 132 de la L.O., y hasta el efectivo pago, se aplicará el doble de las últimas tasas mencionadas, sobre el nuevo monto del crédito emergente de la liquidación judicial, según el art. 623 del C.C. (conf. CNAT, Sala V, SD 50.894 del 17/11/93, en autos “Coronel, Sergio Gustavo v. Bernal Hnos SRL s/ accte-ley 9688”) siendo de recordar que la acumulación de intereses compensatorios y moratorios es procedente porque “los intereses de una y otra clase responden a causas distintas, que son el precio del uso del capital ajeno y la mora por la restitución” (cfr. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, tomo II-A, pág. 228)” (extracto de la sentencia  Nº 18.070 del registro de ese juzgado, fechada el 10/10/2000, recaída en la causa “Gonzalez, Felix Ramón v. La Delicia Felipe Fort S.A. y otro s/ despido”).

Según nos informa el destacado juez, su aplicación ha dado muy buenos resultados en cuanto a la reducción de los tiempos del trámite de la ejecución, por su capacidad disuasiva de conductas dilatorias del pago de la condena.

Son de destacar -en estos tiempos en los que el gran número de demandas amenazan con sepultar al fuero laboral bajo una montaña de expedientes- decisiones como las de Grisolia y Pesino, que redundan en un mayor beneficio para todos los actores involucrados: el deudor se ve compelido a cumplir en tiempo y forma, el trabajador cobra prontamente, y empleados y funcionarios sacan más rápido de circuito causas que, de otro modo, se eternizan “en letra” como consecuencia de maniobras dilatorias que buscan esquivar el pago de condenas firmes, y los mayores tiempos de tramitación propios del  importante incremento de causas ingresadas al fuero en los últimos tiempos.

Al cierre de este número, me llega la información de Grisolia y Pesino no serían los únicos, y que otros magistrados se les habrían sumado. Seguiremos informando.

(1) Abogada laboralista. Vocal de la Comisión Directiva de la SADL.

APLICACIÓN DE INTERESES PUNITORIOS EN EL FUERO LABORAL

Por Elsa Ortega Rolón (1)

A partir del mes de agosto de 2009, las sentencias definitivas del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 66, a cargo del Dr. Julio Armando Grisolia,  han incorporado la aplicación de intereses punitorios para el supuesto de que la condenada al pago no deposite las sumas adeudadas ni abone las que considere corresponder, una vez practicada la liquidación que prevé el art. 132, LO.

Al respecto, cabe recordar que los punitorios son aquellos que el deudor debe pagar como sanción o pena por el retardo o moral. Son un necesario estímulo para el pago puntual y exacto de la condena, cumpliendo una vital función en el engranaje del aparato judicial, toda vez que tienden a que la actitud díscola del deudor no perjudique injustificadamente al trabajador, y redunda en beneficio de la economía social en general.

En consecuencia, se desprende de los considerandos de los fallos en cuestión, que establecer una tasa diferencial para el supuesto de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus aditamentos, implica un justo proceder, toda vez que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, la que legitima y autoriza, a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación integra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad del proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción.

Si bien podría sostenerse que estos intereses podrían aplicarse recién luego de verificarse el mentado incumplimiento del pago (fijarlos de antemano, ha dicho alguna jurisprudencia, implicaría presuponer que la demandada no ha de cumplir con el mandato judicial una vez firme la sentencia), en virtud de las facultades con las que cuentan los jueces no resulta necesario aguardar dicho estadio ni obligar al acreedor a plantear la cuestión relativa a los intereses punitorios recién en la etapa de ejecución, con los consiguientes perjuicios y demoras, amén de privar al decisorio de un importante aspecto preventivo y disuasivo de eventuales conductas disvaliosas. Se procura así no solo mantener la intangibilidad del crédito sino también castigar al deudor por su atraso en el cumplimiento de la obligación.

El adecuado funcionamiento de la maquinaria judicial, y una efectiva dación de justicia, requieren como una de las bases fundamentales el oportuno pago por parte de los deudores de las sumas por ellos debidas, ya que se trata en gran medida de créditos alimentarios, que el trabajador necesita con urgencia, y el condenado adeuda por resolución firme.

En tales condiciones, las tasas de interés previstas no lo son con la intención única de mantener el valor del crédito, sino que también deben compensar – dice el sentenciante- la falta de uso de un capital no pagado en tiempo oportuno, amén del conocido carácter conminatorio, para compeler al pago.

En cuanto a la tasa a considerar para el interés punitorio que se aplique en caso de mora del deudor, señaló que se hace necesario efectuar un análisis global de la situación económico financiera y social por la que está atravesando la sociedad argentina, a los efectos de interpretar la reprochable actitud asumida por el empleador que no abona en término las indemnizaciones laborales.

Derivado de lo expuesto, criteriosa jurisprudencia ha establecido en reiteradas ocasiones, que la suma de intereses moratorios no debe ser excesiva o abusiva, debe mantenerse dentro de límites razonables y guardar relación con la moral y las buenas costumbres, bajo pena de nulidad. Al hallarse en juego tales principios, estimó que la tasa no podría exceder dos veces la tasa de descuento ordinario del Banco Nación, como máximo.

Sostuvo el juzgador que de no proceder de ese modo, la actitud tomada por el deudor implicaría un enriquecimiento ilícito para las mismas, en detrimento del trabajador con sentencia firme e impaga, quienes muchas veces ya debieron soportar abusos en el curso de la relación laboral y al momento de su extinción. Por lo tanto, entendió ajustado imponer la misma tasa que el crédito original, a fin también de evitar colocar al deudor moroso en mejor situación luego del incumplimiento, lo que implica una injusta recompensa para quienes no cumplieron sus obligaciones en tiempo oportuno.

De acuerdo con el criterio enunciado, estimó adecuado fijar los intereses punitorios según tasa activa del Banco Nación, sobre el capital de condena, comenzado los mismos a correr – según el caso- a partir de que quede firme la liquidación practicada en oportunidad del art. 132, LO, o vencido el plazo de traslado sin que la demandada que impugnare la misma hubiere depositado las sumas que estime corresponder.

Queda claro que no se trata de actualizar el crédito ni de indexación, sino que el recargo obedece a una finalidad distinta a la contemplada por la norma, en tanto dichos accesorios no importan actualización monetaria de lo debido sino una consecuencia derivada del incumplimiento del deudor. La prestación a su cargo no se ve incrementada por la aplicación de mecanismos indexatorios, sino que su aumento tiene su causa en la incorporación de los intereses y accesorios debidos, generados por la mora incurrida.

Era hora de que los jueces dejaran de esquivar el bulto a tan delicado tema, y dejaran de considerar que la mera aplicación de la tasa activa compensaba – también- la reluctancia del que adeuda créditos alimentarios por liquidación firme, inobservancia que afecta no sólo el bolsillo, sino también la dignidad de los trabajadores.

(1) Abogada laboralista. Vocal de la Comisión Directiva de la SADL.